Avant-projet de loi fédérale sur l’interdiction de l’utilisation publique de symboles nazis (LISN)
Département fédéral de justice et police DFJP
Berne, 13 décembre 2024
Loi fédérale sur l’interdiction de l’utilisation publique de symboles nazis
Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation
BJ-D-07DA3401/168
Condensé
L’avant-projet revêt la forme d’une loi spéciale interdisant de montrer, d’arborer, d’utiliser et de diffuser publiquement des symboles nazis. Il s’agit de la première étape de la réalisation de la motion 23.4318.
Contexte
Le présent projet législatif découle de la motion 23.4318 de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États (CAJ-E) « Interdiction de l’utilisation publique de sym- boles racistes, faisant l’apologie de la violence et extrémistes, comme les symboles nazis ».
À l’origine de cette motion, on trouve trois interventions parlementaires de 2021 qui demandaient une interdiction des symboles nazis, racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence: la motion 21.4354 Binder-Keller « Condamnation ferme du Troisième Reich. Interdire sans exception les symboles nazis dans l’espace public », l’initiative parlementaire 21.524 Barrile « Interdiction d'utiliser en public des symboles extrémistes, racistes ou faisant l'apologie de la violence » et l’initiative parlementaire 21.525 Suter « Punir dans tous les cas l'utilisation en public et la propagation de sym- boles associés à de la discrimination raciale ». La motion Binder-Keller demandait que soit interdite sans exception l’utilisation dans l’espace public, réel comme virtuel, de symboles nazis connus de tous, à savoir les gestes, les slogans, les formes de salut, les signes, les drapeaux et les objets représentant ou contenant de tels symboles, tels que les écrits, les enregistrements sonores ou visuels et les illustrations.
Le Conseil fédéral a proposé de rejeter la motion Binder-Keller en février 2022, notam- ment parce qu’il estimait que la lutte contre l’antisémitisme passait avant tout par la prévention. À l’automne 2022, la cheffe du Département fédéral de justice et police de l’époque a cependant chargé l’Office fédéral de la justice (OFJ) de rédiger un rapport analysant la situation juridique et exposant des solutions possibles pour mettre en œuvre une interdiction. La Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-N) avait dès août 2022 suspendu le traitement des deux initiatives parlementaires mentionnées dans l’attente du résultat des travaux de l’OFJ. Le rapport, paru le 15 dé- cembre 2022, concluait qu’il était certes possible d’édicter une interdiction explicite des symboles nazis et racistes, mais que l’élaboration de normes poserait des difficultés juridiques et rédactionnelles.
La Commission des affaires juridiques du Conseil des États (CAJ-E) a décidé de pro- poser au plénum de rejeter la motion 21.4354 Binder-Keller tout en présentant la motion 23.4318, qui est à l’origine du présent rapport.
La motion de la CAJ-E ayant été acceptée par les deux Chambres fédérales, le Conseil fédéral a décidé, le 10 avril 2024, de la mettre en œuvre en deux étapes. L’avant-projet joint représente la première étape, soit une interdiction de l’utilisation publique de sym- boles nazis, entre autres en réaction à la forte recrudescence des actes antisémites en
Suisse et en Europe. Dans un deuxième temps, l’interdiction sera étendue à l’utilisation publique des symboles racistes, extrémistes et faisant l’apologie de la violence.
Contenu du projet
L’avant-projet est une loi spéciale (loi fédérale sur l’interdiction de l’utilisation publique de symboles nazis [AP-LISN]) interdisant d’utiliser, de diffuser, d’arborer ou de montrer publiquement des symboles nazis. La violation de cette interdiction a rang de contra- vention. La loi spéciale prévoit des exceptions à l’interdiction, à des fins éducatives, culturelles, artistiques, historiques, journalistiques ou scientifiques (art. 2, al. 2, AP-LISN). L’utilisation de symboles religieux existants (notamment bouddhistes, hin- douistes, jaïnistes) qui sont identiques ou semblables à des symboles nazis ne sera pas interdite. Il s’agit de la première étape de la réalisation de la motion 23.4318.
La nouvelle règle s’appliquera à des actes qui ne sont pas punis aujourd’hui, soit le fait d’utiliser, montrer, arborer ou diffuser des symboles nazis sans propager une idéologie auprès de tiers, sans porter atteinte à la dignité humaine et sans discriminer ou rabais- ser une personne ou un groupe de personnes. En ce sens, elle comble une lacune.
Rapport explicatif
1 Contexte
1.1 Nécessité d’agir
Depuis longtemps, des voix politiques et citoyennes s’élèvent pour demander une in- terdiction des symboles nazis. Ces dernières années, pas moins de cinq interventions1 ont relayé cette exigence, à commencer par la motion 21.4354 Binder-Keller, déposée en novembre 2021. En février 2022, le Conseil fédéral a recommandé son rejet, en premier lieu parce qu’il estimait que la prévention constituait une solution plus appro- priée que la répression pénale. Il a également fait valoir que la liberté d’expression (art. 16 de la Constitution [Cst.])2 n’était certes pas absolue en Suisse, puisqu’elle pou- vait être soumise à des restrictions afin de garantir les droits d’autrui, mais que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il fallait accepter que des idées dérangeantes puis- sent être exprimées, même si la majorité les trouvait choquantes. Enfin, il a aussi rap- pelé les raisons qui avaient conduit à renoncer à édicter une nouvelle norme pénale en exécution de la motion 04.3224 CAJ-N « Utilisation de symboles de mouvements ex- trémistes appelant à la violence et à la discrimination raciale comme norme pénale » (rapport du 30 juin 2010 du Conseil fédéral concernant le classement de la mo- tion 04.3224 de la CAJ-N du 29 avril 20043).
La situation générale et l’appréciation du Conseil fédéral quant à la nécessité d’agir au plan politique et de prendre des mesures répressives ont évolué ces deux dernières années. Dans le rapport de l’Office fédéral de la justice (OFJ) du 15 décembre 20224, les représentants des ministères publics, des tribunaux et de la police n’avaient pas jugé urgent de légiférer afin d’interdire les symboles notamment nazis. À l’époque, on avait en particulier observé une recrudescence de symboles nazis lors de manifesta- tions organisées par des coronasceptiques et des opposants aux mesures sanitaires. Or, comme ces rassemblements étaient le plus souvent « encadrés » par un dispositif policier, ces experts avaient argué qu’il était possible d’intervenir rapidement (sur la base du droit policier cantonal ou communal) et de confisquer les objets et symboles concernés (par ex. un drapeau à croix gammée).
1 Initiative parlementaire 21.525 Suter « Punir dans tous les cas l’utilisation en public et la propagation de symboles associés à la discrimination raciale »; initiative parlementaire 21.524 Barrile « Interdiction d’utiliser en public des symboles extrémistes, racistes ou faisant l’apologie de la violence »; initiative parlementaire 23.400 CAJ-N « Interdiction par une loi spéciale de l’utilisation en public de symboles nazis »; motion 23.4318 CAJ-E « Interdiction de l’utilisation publique de symboles racistes, faisant l’apologie de la violence et extrémistes, comme les symboles nazis ». 2 RS 101 3 FF 2010 4427 Rapport OFJ 2022, ch. 7
Depuis l’automne 2023 et l’attaque du 7 octobre du Hamas contre Israël qui a déclen- ché la guerre à Gaza, les symboles nazis assimilant le peuple juif et l’État d’Israël au régime nazi (par ex. étoile de David = croix gammée; armée israélienne surnommée la « Waffen tSSahal », en référence à la « Waffen-SS » des nazis) fleurissent dans l’es- pace public, sur les murs comme sur Internet. Parallèlement, on a enregistré en 2023 (après le 7 octobre) une hausse des actes à caractère antisémite en général. En Suisse romande, les incidents antisémites graves ont augmenté de pas moins de 68 %5. Leur nombre a aussi pris l’ascenseur en Suisse alémanique et au Tessin6. En 2023, 10 voies de fait (contre 0 ou 1 les années précédentes) ont été enregistrées dans notre pays, et le nombre des incidents signalés dans le monde réel a triplé en une année pour at- teindre 155 (2022: 57). Chacun de ces incidents contribue à émousser le sentiment de sécurité en Suisse, et parmi la population juive en particulier.
Étant donné que les symboles nazis – en tant que signes représentatifs d’un régime fasciste, raciste et antisémite – impliquent aussi l’exclusion et la persécution de per- sonnes en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre, de leur cou- leur de peau, de leur appartenance politique, religieuse ou ethnique (en particulier les Roms et les Sintés) ou de leur handicap mental ou physique, ils constituent une me- nace pour la paix publique et créent un climat d’insécurité générale. Un constat que plusieurs cantons ont déjà fait, comme Vaud, Fribourg et Neuchâtel, qui envisagent d’interdire l’exhibition et le port des symboles nazis (et, en partie, aussi de symboles racistes et incitant à la haine) dans l’espace public. Dans le canton de Vaud, le Grand Conseil a accepté le 21 novembre 2023 une motion demandant au Conseil d’État d’in- terdire et de punir l’utilisation et l’exhibition de symboles relevant du nazisme sur le sol vaudois. D’abord limitée aux symboles nazis, cette motion a ensuite été modifiée pour condamner l’ensemble des symboles de haine. À Fribourg, le Grand Conseil a voté le 20 mars 2024 une motion qui demande l’interdiction des symboles nazis. Dans le can- ton de Neuchâtel, les députés ont accepté le 27 mars 2024 une motion visant à punir l’utilisation, le port et la diffusion de symboles nazis, racistes ou extrémistes dans l’es- pace public. Le 9 juin 2024, la population du canton de Genève a accepté à près de 85 % des voix un nouvel article constitutionnel interdisant l’exhibition ou le port de sym- boles de haine, notamment nazis, dans l’espace public. Ce résultat très net et le fait que d’autres cantons aient aussi décidé de ne pas attendre l’entrée en vigueur de la législation fédérale pour prendre des mesures témoignent de l’urgence et de la néces- sité pour la société civile (du moins celle des cantons susmentionnés) de traiter cette question.
1.2 Mise en œuvre par étapes
Face à la forte recrudescence des actes antisémites en Suisse et en Europe, la CAJ- N s’est prononcée, le 23 février 2024, en faveur d’une mise en œuvre rapide de l’inter- diction de l’utilisation de symboles nazis. Une interdiction explicite des symboles nazis revêtirait une grande importance sociale et serait un signal fort contre l’oubli. Pour
Rapport annuel CICAD 2023 Rapport sur l’antisémitisme FSCI/GRA 2023
toutes ces raisons, la CAJ-N a décidé de soutenir la motion 23.4318 de la CAJ-E, qui demande l’interdiction de tous les symboles racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence, comme les symboles nazis. Cependant, étant donné la complexité tech- nique et politique d’une interdiction complète de tous les symboles racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence ainsi que le temps nécessaire pour la mettre en œuvre, elle a souhaité que le Conseil fédéral procède par étapes et interdise dans un premier temps les symboles liés au Troisième Reich7.
Il existe un large consensus au sein de la société et parmi les politiques quant au fait que les symboles nazis n’ont pas leur place dans l’espace public. Pour le Conseil fé- déral et le Parlement, une interdiction est impérieuse dans le cas des symboles nazis. En droit pénal, le principe de l’égalité devant la loi n’oblige pas le législateur à soumettre à la loi l’ensemble des symboles nazis, racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence; l’égalité devant la loi n’y est jamais « que » fragmentaire. Cependant, elle doit être réalisée dans le sens où des cas similaires doivent relever d’une même infraction. Les symboles nazis font partie des symboles racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence. La mise en œuvre d’une interdiction des symboles nazis ne rend pas moins légitime la punissabilité des symboles racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence. Lorsqu’on légifère, il est nécessaire, voire indispensable de fixer des priorités, surtout s’il faut agir très rapidement. Les expériences tirées des travaux légi- slatifs en vue d’interdire les symboles nazis pourront être utiles pour la deuxième étape, plus complexe, et servir de base pour la mise en œuvre complète de la motion.
1.3 But de l’interdiction des symboles nazis
Le droit actuel, tant au niveau fédéral que cantonal, offre des moyens suffisants pour empêcher dans la plupart des cas l’utilisation publique de symboles nazis (racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence). Leur efficacité dépend de manière décisive de l’usage qu’en font les autorités d’application du droit, et notamment la juri- diction suprême8. Il subsiste toutefois des situations qui ne sont actuellement pas pu- nissables.
N’entrent actuellement pas dans le champ d’application de l’art. 261bis du code pénal (CP)9 les actes suivants: l’utilisation et la diffusion publiques de symboles nazis (ra- cistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence)10
1. lorsqu’ils ne découlent pas d’une volonté de propager une idéologie auprès de
tiers (art. 261bis, al. 2, CP a contrario);
Voir communiqué de presse de la CAJ-N du 23.02.2024, disponible sous: www.parlament.ch > Services > Actualités. Rapport OFJ 2022, ch. 7. 9 RS 311.0 L’utilisation et la diffusion publiques de ces symboles dans le cadre privé ne sont pas visées par l’art. 261bis CP. Elles peuvent cependant réali- ser d’autres infractions (par ex. celles décrites aux art. 173 ss CP).
2. lorsqu’ils n’abaissent ni ne discriminent une personne ou un groupe de per-
sonnes d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine (art. 261bis, al. 4, CP a contrario).
La nouvelle norme doit combler cette lacune et, dans une première étape (voir ch. 1.2), punir l’utilisation et la diffusion publiques de symboles nazis sans intention de propager une idéologie ou de discriminer une personne ou un groupe de personnes, d’une part, et favoriser l’application équitable et uniforme d’une telle réglementation dans toute la Suisse, d’autre part.
1.4 Dangers de l’exhibition en public de symboles nazis
Comme il est dit plus haut, il existe un large consensus dans la société et parmi les politiques sur le fait que les symboles nazis n’ont pas leur place dans l’espace public. En tant que figuration de la dictature fasciste d’Adolf Hitler, de l’Holocauste et des atro- cités commises contre les Juifs et de nombreux dissidents et minorités, ils font l’apolo- gie de la violence. C’est pourquoi ces symboles non seulement sont choquants pour les victimes directes du national-socialisme ou leur famille, mais aussi menacent notre démocratie et notre État de droit libéral. En tolérant les positions extrêmes (d’extrême droite), on les accepte et on ouvre la porte à une banalisation dangereuse de crimes abominables. Alors qu’ils étaient il y a quelques années encore très clairement asso- ciés à l’extrême droite, les symboles nazis sont désormais de plus en plus utilisés par divers autres groupements. Cela a commencé lors des manifestations contre le vaccin et les mesures anti-Covid, où des activistes ont arboré la croix gammée ou levé le bras pour effectuer le salut hitlérien. Plus récemment, sur fond de guerre à Gaza, certaines personnes ont comparé Israël et ses dirigeants au régime nazi et à ses hauts digni- taires. Les symboles nazis ont gagné en visibilité dans l’espace public, comme le révè- lent les chiffres relatifs aux incidents à caractère antisémite publiés dans les rapports annuels 2023 de la Fédération suisse des communautés israélites (FSCI) et de la Fon- dation contre le racisme et l’antisémitisme (GRA) ainsi que de la Coordination inter- communautaire contre l’antisémitisme et la diffamation (CICAD) (voir ch. 1.1).
1.5 Solutions étudiées et solution retenue
1.5.1 Solutions étudiées
Dans son rapport, l’OFJ a déjà examiné différentes solutions pour la mise en œuvre d’une interdiction des symboles nazis, racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence: dans le CP, sous la forme d’une modification de l’art. 261bis ou d’une nouvelle norme, dans une autre loi fédérale existante (en l’occurrence la loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure [LMSI] 11), dans le droit policier cantonal ou dans une nouvelle loi fédérale spéciale.
11 RS 120
1.5.1.1 Dans le code pénal et le code pénal militaire12
Le titre 12 du CP porte sur les crimes et les délits contre la paix publique. L’art. 261bis CP protège la paix publique ainsi que la dignité humaine (pour plus de dé- tails, voir le ch. 3.1.1.1). C’est pourquoi on a examiné s’il était judicieux de régler l’in- terdiction des symboles nazis dans le CP13. Si l’on postule que les biens juridiques protégés sont les mêmes que ceux visés à l’art. 261bis CP, la nouvelle disposition pour- rait soit compléter cet article, par exemple sous la forme d’un nouveau paragraphe, soit faire l’objet d’un nouvel article du titre 12 du CP (Crimes et délits contre la paix pu- blique)14. Dans son avant-projet de 2009, le Conseil fédéral avait choisi la deuxième solution, proposant un art. 261ter AP-CP dans le cadre des travaux législatifs engagés en exécution de la motion 04.3224 CAJ-N « Utilisation de symboles de mouvements extrémistes appelant à la violence et à la discrimination raciale comme norme pénale », mais finalement abandonnés (rapport du Conseil fédéral du 30 juin 2010 concernant le classement de la motion 04.3224 de la CAJ-N du 29 avril 200415). À l’époque, les par- ticipants à la consultation avaient relevé les quatre grands problèmes suivants:
• Violation du principe de précision de la base légale: certains participants à la con- sultation ont jugé que la norme pénale n’était pas suffisamment claire et qu’il ap- partenait au législateur et non pas au juge de fixer les limites de la punissabilité.
• Difficultés d’application: plusieurs participants ont estimé qu’il serait extrêmement difficile, voire impossible d’appliquer la norme pénale proposée en raison du manque de précision de nombreuses expressions.
• Inadéquation du droit pénal pour assurer la prévention: selon de nombreux partici- pants, la prévention serait nettement plus efficace que la répression pour résoudre les problèmes sociaux, car les mesures répressives n’interviennent qu’après l’ap- parition du problème.
Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM; RS 120) 13 Il convient de noter que, en cas de modification du code pénal, il faudrait adapter le code pénal militaire en conséquence.
Art. 261ter AP-CP et art. 171d AP-CPM Utilisation et diffusion de symboles nazis 1. Quiconque utilise, montre, arbore ou diffuse publiquement des symboles nazis ou des variations de ces symboles, tels que des drapeaux, des insignes, des emblèmes, des slogans ou des formes de salut, ou encore des objets qui représentent ou contiennent de tels symboles ou variations, tels que des écrits, des enregistrements sonores ou visuels ou des images, est puni de l’amende.
2. Les objets sont confisqués.
3. Les ch. 1 et 2 ne s’appliquent pas lorsque l’utilisation et la diffusion publiques ou le port et l’exhibition des symboles ou objets servent des fins religieuses, éducatives, artistiques et culturelles, historiques, journalistiques ou scientifiques. 15 FF 2010 4427
• Absence d’une nécessité impérieuse de légiférer: certains participants étaient d’avis qu’il n’y avait ni urgence à légiférer ni retard à rattraper pour s’aligner sur les États de l’UE qui avaient déjà légiféré dans ce domaine.
Lors de la simple utilisation ou diffusion d’un symbole nazi (ou raciste, extrémiste ou faisant l’apologie de la violence) en public, il n’est pas nécessaire que l’auteur porte concrètement atteinte aux biens juridiques ou les mette en péril; il s’agit en l’occurrence d’une infraction de mise en danger abstraite. C’est pourquoi une extension de l’art. 261bis CP n’est de toute évidence pas la solution appropriée, ne serait-ce que pour des raisons tenant au bien juridique protégé. La dignité humaine ne serait en effet pas directement touchée (elle serait « seulement » menacée, mais pas violée), puisque le comportement punissable consiste « uniquement » en l’exhibition d’un symbole dans l’espace public, indépendamment de toute autre intention (contrairement à l’art. 261bis CP, qui exige l’intention de discriminer, c’est-à-dire de violer la dignité hu- maine d’une personne ou d’un groupe de personnes). En revanche, l’introduction d’un nouvel art. 261ter sous le titre 12 du CP « Crimes et délits contre la paix publique » serait envisageable sous l’angle du bien juridique protégé. Cette solution ne peut ce- pendant pas entrer en considération vu que la nouvelle norme doit faire de l’infraction une contravention en raison de la gravité limitée de l’acte. Enfin, une réglementation dans le CP exclurait l’application de la procédure de l’amende d’ordre, ce qui obligerait les ministères publics et les tribunaux à régler eux-mêmes ces cas et alourdirait leur charge de travail déjà très élevée.
1.5.1.2 Dans une loi spéciale
De très nombreux facteurs plaident en faveur d’une mise en œuvre dans une loi spé- ciale:
• Dans le cas d’une nouvelle norme, il faudrait tenir compte, lors de la définition de la gravité de l’acte punissable, du fait que l’interdiction des symboles nazis n’est pas liée à l’interdiction de certaines associations (comme c’est le cas en Allemagne); la gravité de l’acte étant limitée, l’infraction devrait être classée comme contravention.
• La mise en œuvre dans une loi distincte est plus logique et plus simple que l’inté- gration d’un nouvel article sous un titre du CP en raison des biens juridiques con- cernés (voir ch. 1.5.1.1).
• Une loi distincte peut constituer le cadre approprié pour dresser le catalogue dé- taillé des exceptions à l’interdiction des symboles nazis. De telles dispositions sont plutôt inhabituelles dans le CP. Cela tient notamment au fait que les violations de dispositions du CP sont souvent des violations graves pour lesquelles des intérêts privés ne peuvent être invoqués que dans un nombre très limité de situations d’ur- gence et de nécessité extrêmes. Une liste d’exceptions telle que prévue à l’art. 2, al. 2, AP-LISN et qui définit l’utilisation non punissable de symboles nazis en public a donc davantage sa place dans une loi séparée que dans le CP.
• La possibilité de définir des exceptions dans la loi permet de décrire le comporte- ment punissable de manière détaillée et contribue à rendre la disposition plus pré- cise et compréhensible.
• Une loi spéciale autorise (contrairement au CP) l’introduction de la procédure de l’amende d’ordre16, qui permet de punir des actes de gravité limitée.
• La procédure de l’amende d’ordre accroîtrait l’efficacité de la norme (en raison de l’immédiateté de la sanction).
• Enfin, il serait plus facile avec une loi spéciale de répondre à l’exigence de préci- sion à l’aide d’une ordonnance d’exécution contenant une liste des symboles inter- dits (voir ch. 1.5.1.3). Cette option, relativement fréquente en droit pénal acces- soire, n’existe pas dans le code pénal. L’intégration d’une liste des symboles inter- dits dans une ordonnance serait aussi un avantage, voire une nécessité dans la perspective de la deuxième étape de la mise en œuvre de la motion 23.4318 CAJ- E, c’est-à-dire l’interdiction de l’utilisation publique de symboles racistes, extré- mistes ou faisant l’apologie de la violence.
1.5.1.3 Autre solution: ordonnance supplémentaire / ordonnance de substitu-
tion (complétant les dispositions légales) La solution évoquée au ch. 1.5.1.2, à savoir une ordonnance dans laquelle on dresse- rait la liste des symboles interdits, est une option envisageable. S’agissant de l’inter- diction des symboles nazis, une telle ordonnance n’est pas indispensable, dans la me- sure où il existe un large consensus sur les principaux symboles relevant du national- socialisme (ch. 4.2.1). En revanche, elle pourrait être nécessaire pour la deuxième étape de la mise en œuvre de la motion (interdiction des symboles racistes, extré- mistes ou faisant l’apologie de la violence), car – comme l’a souligné le rapport de l’OFJ – les symboles concernés sont très nombreux et difficiles à décrire. Cela n’empêche pas d’interdire dans une première étape certains symboles sans ordonnance puis, dans une deuxième étape, lorsqu’on complètera la loi spéciale par les autres symboles ra- cistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence, d’édicter une ordonnance (qui pourrait être adaptée régulièrement) applicable uniquement auxdits symboles. Il pour- rait s’agir d’une ordonnance de substitution dépendante (fondée sur la loi), qui complè- terait les dispositions légales pour autant qu’une délégation de compétence correspon- dante soit inscrite dans la loi. On utilise généralement ce type d’ordonnance lorsque le législateur n’a pas pu ou voulu régler lui-même certaines questions, parce qu’il s’agit de sujets techniques ou que l’on souhaite donner au gouvernement la possibilité de tenir compte rapidement des changements, par exemple17. Elle pourrait être édictée par le Conseil fédéral ou par le Parlement, ses destinataires seraient les autorités char- gées d’appliquer la loi et les justiciables, son fondement serait la loi spéciale (ou un
Rapport OFJ 2022, ch. 6.3.1 Tschannen/Müller/Kern, p. 118, et les références citées
éventuel nouvel article du CP18) et elle servirait à préciser la loi (liste détaillée des sym- boles interdits).
1.5.1.4 Solutions rejetées (LMSI; droit policier cantonal)
La LMSI ne serait pas le lieu approprié pour régler l’interdiction des symboles. En effet, ni ses objectifs ni les menaces auxquelles doivent parer les mesures policières préven- tives ne recouvrent le domaine d’application d’une interdiction des symboles nazis (ra- cistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence) sans intention de propagande19.
La solution consistant à laisser aux cantons le soin de prendre les mesures nécessaires n’a pas été jugée pertinente. Une mise en œuvre dans le droit policier cantonal pré- senterait l’inconvénient de ne pas garantir une application uniforme du droit dans toute la Suisse, comme l’exige la motion.
1.5.2 Densité normative et principe de précision de la base légale
Si l’utilisation en public de symboles nazis doit être sanctionnée pénalement, il faut que les comportements visés par une éventuelle norme soient clairement définis, confor- mément au principe de précision de la base légale. Cette règle, qui implique qu’il n’y a pas de peine sans loi (nulla poena sine lege), garantit la sécurité juridique et une appli- cation uniforme du droit par les autorités de poursuite pénale. Ce principe n’interdit pas au législateur d’employer des notions juridiques indéterminées pour définir les infrac- tions et leurs conséquences juridiques, laissant à la jurisprudence le soin de les préci- ser. À titre d’illustration, on peut citer les exemples suivants tirés du CP: « absence […] de scrupules » (art. 112), « méchamment » (art. 261), « mobile honorable » (art. 48), « titres » (art. 110, ch. 4) ou encore « autre entrave dans la liberté d’action » (art. 181)20.
Une nouvelle interdiction ou norme pénale doit donc être formulée compte tenu du principe de précision de la base légale (art. 1 CP; art. 5, al. 1, Cst.; art. 7, ch. 1, de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales [CEDH]21). Autrement dit, la loi doit être formulée de manière à per- mettre à la personne concernée d’agir conformément à celle-ci et de reconnaître les conséquences d’un certain comportement avec un degré de certitude adapté aux cir- constances22. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’exigence de précision des normes légales ne doit pas être comprise d’une manière absolue. La complexité de la décision à prendre au cas par cas, la nécessité d’un choix possible seulement au mo-
Cette manière de faire serait toutefois inhabituelle. Rapport OFJ 2022, ch. 5.3.1 Bucher, p. 36 21 RS 0.101 ATF 109 Ia 273, c. 4 d
ment où se présente un cas concret d’application, la multitude et la diversité des situa- tions à régler et le besoin d’une décision appropriée dans le cas particulier sont autant d’éléments qui plaident en faveur d’une certaine imprécision des normes23.
Une partie de la doctrine avait déjà mis le doigt sur les difficultés d’application en raison de l’imprécision des notions juridiques lors des discussions sur l’introduction de l’art. 261bis CP. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’art. 261bis CP contient certes plusieurs termes juridiques imprécis, mais, de manière générale, le de- gré d’imprécision n’est pas suffisamment élevé pour que la disposition viole l’art. 1 CP (principe de précision de la base légale)24.
L’exemple du faux dans les titres (art. 251 CP), y compris la définition des titres à l’art. 110, ch. 4 (qui figurait déjà dans le CP de 1937), illustre bien l’étendue et le niveau de détail possibles de la description d’une infraction ou des différents éléments consti- tutifs d’une infraction et, donc, le degré de précision nécessaire d’une norme de droit pénal. D’ailleurs, il y a fort à parier que la plupart des non-juristes ignorent quels docu- ments ont valeur de titre selon la jurisprudence: ont par exemple la qualité de titre le constat d’accident25 ou la fiche d’entretien du système antipollution26, mais pas la de- mande de permis de construire ou le plan de situation cadastral27 en tant que preuve de la propriété ni encore la liste des animaux tirés dans le droit de la chasse 28.
Vu ce qui précède, force est d’admettre que les termes « symboles national-socia- listes », « symboles du national-socialisme » ou « symboles nazis » devraient suffire pour qu’il soit clair aux yeux des autorités d’application du droit (ici les autorités de poursuite pénale, c’est-à-dire la police principalement) et des justiciables qu’il s’agit de l’interdiction d’utiliser en public la croix gammée, le salut hitlérien et la « rune de la victoire » (Siegrune, le « S » stylisé qui, doublé, servait d’insigne aux SS), pour ne citer que les symboles nazis les plus connus. La jurisprudence peut définir, préciser et mettre à jour l’inventaire des symboles qui relèvent de cette notion (c’est-à-dire interdire d’autres symboles nazis courants, mais éventuellement moins connus, qui se multi- plient soudainement dans l’espace public, ou des variations de ceux-ci). Cela permet de garantir à la fois une sécurité du droit suffisante et l’équité dans le cas particulier.
Les symboles interdits pourraient aussi être définis dans une ordonnance complétant la loi spéciale, dans laquelle on pourrait dresser la liste des symboles concernés et prévoir un mécanisme pour la mettre à jour et la compléter (voir ch. 1.5.1.3).
ATF 109 Ia 273, c. 4 d Arrêt du Tribunal fédéral 6P.132/1999 du 3 mars 2000, c. 14 ATF 118 IV 254, c. 3 ATF 115 IV 114, c. 2 PJA/FZR 2008, pp. 277 ss PKG 2000, p. 111, n° 24
1.5.3 Solution retenue
Dans son rapport publié en 2022, l’OFJ est parvenu à la conclusion que, d’une part, l’interdiction devait être formulée de manière assez claire et précise pour que le sujet de droit puisse reconnaître le comportement que l’on attend de lui (principe de précision de la base légale) et que, d’autre part, la norme devait être formulée de manière suffi- samment ouverte pour permettre aux autorités d’application du droit de tenir compte de l’actualité et du contexte de chaque cas29.
Comme il est exposé ci-dessus, il est possible de formuler une telle norme d’interdiction des symboles nazis. Une loi spéciale sans ordonnance laisserait une marge d’appré- ciation suffisante aux tribunaux30 pour tenir compte du contexte de chaque cas si né- cessaire. Une loi spéciale avec ordonnance contenant une liste des symboles interdits accroîtrait la densité normative, il est vrai, mais réduirait, voire supprimerait la marge de manœuvre des tribunaux pour l’application de la norme. De plus, comme on l’a dit au ch. 1.5.2, une telle ordonnance n’est pas nécessaire – en raison de la déterminabilité des symboles à caractère nazi – pour la première étape de la mise en œuvre de la motion 23.4318 CAJ-E.
1.6 Relation avec le programme de la législature et avec le plan financier, ainsi qu’avec les stratégies du Conseil fédéral Le projet n’est annoncé ni dans le message du 24 janvier 202431 ni dans l’arrêté fédéral du 6 juin 2024 sur le programme de la législature 2023 à 202732.
1.7 Classement d’interventions parlementaires
La nouvelle loi spéciale met en œuvre la motion 23.4318 CAJ-E « Interdiction de l’uti- lisation publique de symboles racistes, faisant l’apologie de la violence et extrémistes, comme les symboles nazis » dans une première étape sous la forme d’une interdiction des symboles nazis et prépare le terrain pour sa mise en œuvre complète (deuxième étape).
Le présent projet législatif concrétiserait aussi partiellement l’initiative parlementaire 21.524 Barrile « Interdiction d’utiliser en public des symboles extrémistes, racistes ou faisant l’apologie de la violence ».
Rapport OFJ 2022, ch. 7 Les infractions sanctionnées dans la procédure de l’amende d’ordre sont réglées par le paiement de l’amende dans les délais. Si l’amende n’est pas payée dans le délai prescrit, une procédure pénale ordinaire est engagée (art. 6, al. 4, de la loi du 18 mars 2016 sur les amendes d’ordre (LAO: RS 314.1). 31 FF 2024 525 32 FF 2024 1440
En outre, il répondrait aux objectifs de l’initiative parlementaire 23.400 CAJ-N « Inter- diction par une loi spéciale de l’utilisation en public de symboles nazis ».
2 Comparaison avec le droit étranger
Synthèse: en Allemagne, l’interdiction des associations contraires à l’ordre constitu- tionnel et des associations terroristes entraîne l’interdiction de l’utilisation des symboles qui se rapportent à ces associations. Le droit français ne connaît pas d’interdiction gé- nérale des gestes, symboles, insignes ou emblèmes racistes ou extrémistes dans l’es- pace public. Il contient en revanche plusieurs dispositions qui énoncent des interdic- tions limitées à certains symboles. En Italie, l’utilisation ou la simple exhibition pu- bliques de symboles nazis ne sont pas interdites, à moins qu’elles ne puissent être qualifiées d’acte susceptible de mener au rétablissement du parti fasciste (et donc d’une organisation interdite); il en va de même pour l’apologie des idées ou des actes de ce parti, à moins qu’elle ne soit considérée comme un appel indirect au rétablisse- ment du parti fasciste. Le droit italien réprime par ailleurs la propagation d’idées fon- dées sur la supériorité ou la haine raciale ou ethnique, et l’incitation à commettre des actes de discrimination fondés sur la race, l’ethnie, la nationalité ou la religion. En Au- triche, les autorités disposent de plusieurs lois: la Verbotsgesetz, que l’on peut consi- dérer comme un acte de droit pénal accessoire de rang constitutionnel, et la Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, instrument de droit pénal administratif, qui se réfère à la Verbotsgesetz mais qui s’applique à un plus large champ d’infractions. Enfin, la Symbolegesetz et la Abzeichengesetz répriment des actes con- sidérés comme des contraventions de droit administratif.
2.1 Allemagne
L’art. 9, par. 2, de la loi fondamentale allemande du 23 mai 1949 (BGBl. p. 1) énonce l’interdiction des associations dont les buts ou l’activité sont contraires aux lois pénales ou qui sont dirigées contre l’ordre constitutionnel ou l’idée d’entente entre les peuples.
Une association poursuit des buts contraires aux lois pénales lorsqu’elle tend expres- sément ou tacitement à prôner, permettre ou faciliter des actes punissables et à couvrir les actes punissables de ses membres. La loi du 5 août 1964 régissant le droit des associations (Gesetz zur Regelung des Vereinsrechts, BGBl. I, p. 593; ci-après « Ve- reinsgesetz ») règle la procédure à suivre pour interdire une association dans son § 3. Selon son § 9, tant que dure l’interdiction, les symboles et insignes d’une association interdite ne peuvent plus être utilisés en public, lors d’une réunion ou sur un contenu (« Inhalt », § 11, par. 3, du code pénal allemand) qui est diffusé ou destiné à la diffu- sion.
Depuis l’entrée en vigueur de la Vereinsgesetz, 62 interdictions ont été prononcées contre des associations de tous les domaines; elles s’étendent en outre à 139 organi- sations qui en sont dérivées ou qui leur succèdent (selon le site Web du Ministère fé- déral de l’intérieur, état décembre 2023). Parmi ces interdictions, 94 visaient des mou- vements extrémistes étrangers, dont 49 associations d’étrangers et 45 associations étrangères. Seize autres associations interdites relèvent du domaine de l’islamisme,
une de l’extrême gauche, 22 de l’extrême droite et 33 de motifs pénaux divers (organi- sations criminelles, associations de motards). Deux associations ont été interdites pour d’autres raisons.
Le § 86 du code pénal allemand interdit la diffusion d’instruments de propagande éma- nant d’organisations anticonstitutionnelles et terroristes. Le § 86a pénalise l’utilisation de symboles (« Kennzeichnen ») de ces organisations. La peine encourue est un em- prisonnement de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.
Les biens juridiques protégés par le § 86a du code pénal allemand sont l’État démo- cratique et la paix politique. L’acte réprimé est une infraction de mise en danger abs- traite, ce qui signifie qu’elle peut être réalisée sans que ces biens juridiques soient mis en danger concrètement ou qu’il leur soit porté atteinte concrètement.
Les symboles sont notamment les drapeaux, insignes, pièces d’uniforme, slogans et saluts. Leur sont assimilés ceux qui leur ressemblent à s’y méprendre (§ 86a, par. 2, du code pénal allemand).
Le par. 4 du § 86 du code pénal allemand excepte de l’interdiction de diffuser des ins- truments de propagande, statuée aux par. 1 et 2, la diffusion à des fins d’instruction civique, de lutte contre les mouvements anticonstitutionnels, d’art, de science, de re- cherche ou d’enseignement, d’exposé des évènements historiques ou dans des buts similaires. Le par. 5 prévoit la possibilité pour le juge de renoncer à infliger une peine lorsque la culpabilité est minime (principe de l’opportunité).
L’Allemagne considère comme symboles de l’époque nazie la croix gammée, le culte des drapeaux, certaines runes, les portraits d’Adolf Hitler, les symboles des anciennes organisations nazis, certaines pièces d’uniforme et décorations, certains chants (p. ex. le « Horst-Wessel-Lied »), certains saluts et mots de passe, certains looks vestimen- taires et certaines immatriculations de véhicules. Certains symboles sont interdits lorsqu’ils sont arborés en lien avec des groupements interdits (par ex. la Wolfsangel ou la croix celtique)33. Toute utilisation, quelle qu’elle soit, de symboles nazis réalise l’in- fraction réprimée au § 86a du code pénal allemand, indépendamment de la conviction ou de l’intention des personnes concernées ou du fait que l’utilisation serve à promou- voir les valeurs du social-nationalisme (voir notamment BGHSt 28, 394/396; 25, 30; BayObLG NStZ-RR 2003, 233; OLG Oldenburg NStZ-RR 2010, 368).
Le § 20 de la Vereinsgesetz punit les infractions aux interdictions exécutoires pronon- cées contre des associations et des partis. Concrètement, le § 20, par. 1, 1re phrase, n° 5, complète les §§ 86 et 86a du code pénal et s’applique de manière subsidiaire. Alors que le code pénal prévoit l’interdiction d’un parti ou d’une association sans moyen
On peut trouver une liste complète et actuelle des symboles interdits dans le rapport du Bundesamt für Verfassungsschutz de septembre 2022 intitulé « Rechtsextremismus: Symbole, Zeichen und verbotene Organisationen ».
de recours possible, le § 20, par. 1, de la Vereinsgesetz implique seulement que l’in- terdiction soit exécutoire. Dès lors que l’interdiction n’est plus susceptible d’être atta- quée, seuls les §§ 86 et 86a du code pénal s’appliquent.
Par ailleurs, le droit allemand fait des motifs racistes, xénophobes, antisémites ou at- tentatoires à la dignité humaine un facteur d’aggravation des peines de manière géné- rale (§ 46, par. 2, du code pénal).
2.2 Italie
Le droit italien punit l’apologie du fascisme.
Selon la « legge Scelba » de 1952 (loi n° 645/1952), qui met en œuvre la XIIe disposi- tion transitoire de la constitution italienne (« È vietata la riorganizzazione, sotto qual- siasi forma, del disciolto partito fascista »), quiconque fait de la propagande pour la création d’une association, d’un mouvement ou d’un groupement ayant les caractéris- tiques et poursuivant les buts du parti fasciste dissous, est puni d’une peine de réclu- sion de six mois à deux ans (art. 4, « Apologia del fascismo »). L’apologie, soit, de manière très générale, la justification d’une doctrine, recouvre en l’occurrence tous discours ou paroles servant à défendre un fait, un évènement ou un épisode histo- rique réels. Il est donc punissable de défendre et de magnifier des épisodes histo- riques lorsque la loi qualifie cet acte d’abominable et/ou de dangereux. La loi Scelba réprime également le fait de participer à des réunions publiques et de se livrer à des actes typiques du parti fasciste dissous ou des organisations nazies (art. 5).
Sont également punissables la propagation d’idées reposant sur un postulat de supé- riorité raciale, ethnique ou religieuse ou sur la haine, ainsi que l’incitation à la haine, à la discrimination ou à la violence (discrimination fondée sur des motifs raciaux, eth- niques, nationaux ou religieux).
Selon l’art. 604-bis du code pénal italien et la « legge Mancino » de 1993 (loi n° 205/1993), est punissable quiconque propage des idées fondées sur la supério- rité ou la haine raciale ou ethnique, ou incite à commettre ou commet les actes de discrimination fondés sur la race, l’ethnie, la nationalité ou la religion. Est également punissable quiconque commet ou incite à commettre des actes de violence pour des motifs raciaux, ethniques, nationaux ou religieux. Les organisations, associations, mou- vements ou groupements dont le but est la discrimination ou la violence fondée sur ces motifs sont interdits. Le fait de promouvoir ou de diriger ces organisations, associations, mouvements ou groupements est passible d’une peine. Le simple fait de participer à ces entités ou de soutenir leurs activités est déjà punissable. L’art. 604-bis CP fait par- tie du titre consacré aux infractions contre la personne, et plus précisément de la sec- tion regroupant les infractions contre l’égalité (« delitti contro l’eguaglianza ».).
En septembre 2017, la Chambre des députés a adopté un projet de loi visant l’intro- duction d’un nouvel art. 293-bis dans le code pénal italien (proposta di legge A.C. 3343). Il s’agissait de rendre punissable quiconque propage des images ou des contenus du parti fasciste ou du parti national-socialiste allemand, ou des idéologies correspondantes, que ce soit par la production, la distribution, la diffusion ou la vente
de biens représentant des personnes, des images ou des symboles s’y rapportant clai- rement, ou évoque publiquement leur symbolique ou leur gestuelle. Le projet prévoyait une peine d’emprisonnement de six mois à deux ans, avec la possibilité de la relever d’un tiers si l’acte était commis sur Internet. Cette disposition serait allée plus loin que la loi Scelba et la loi Mancino, en punissant certains gestes, tels que le salut romain ou le salut hitlérien, et la commercialisation d’objets. Le projet n’a cependant pas franchi l’obstacle du Sénat (peut-être parce que la fin de la législature et la dissolution des chambres en décembre 2017 ont mis fin au débat, mais peut-être aussi en raison de la forte résistance du parti nommé Movimento Cinque Stelle). Un nouveau projet de loi a été mis en train (A.C. 3074; nouvel art. 293-bis du code pénal). Issu d’une initiative populaire, ce projet qui a à peu près le même contenu que le premier projet a entre- temps été transmis à la IIe commission de justice (A.C. 4). Il vise à réprimer toute pro- pagation des contenus du parti fasciste ou du parti national-socialiste allemand, y com- pris par l’évocation publique de leur symbolique ou de leur gestuelle. Sur le plan de la systématique, le nouvel art. 293-bis doit être placé dans le livre 2, titre 1, chapitre 2, du code pénal, soit parmi les infractions contre la personnalité interne de l’État (« delitti contro la personalità interna dello Stato ».
2.3 Autriche
Le § 115 du code pénal autrichien, réprimant les insultes, est déterminant pour ce qui est des gestes, symboles, insignes ou emblèmes extrémistes ou racistes. Il punit les insultes faites en public ou au moins devant plusieurs personnes. Par insulte, il faut entendre les injures, moqueries, maltraitances physiques et menaces de telles maltrai- tances. Les injures ne sont pas uniquement des propos injurieux mais recouvrent toute expression de mépris par des signes, des gestes ou des actes.
Il faut citer par ailleurs la Verbotsgesetz de 1947, qui interdit toute résurgence national- socialiste. Tous symboles, écrits, imprimés de la NSDAP, de ses organisations para- militaires (SS, SA, NSKK, NSFK), de ses associations et de toutes les organisations national-socialistes sont interdits en Autriche. Le § g de cette loi punit d’une peine d’em- prisonnement d’un à dix ans (voire à vingt ans en cas de dangerosité particulière de l’auteur ou de l’acte) toute activité national-socialiste. Cette infraction recouvre des actes de types divers et notamment la défense d’éléments typiques du programme nazi. Le négationnisme est lui aussi soumis au § 3g de cette loi en cas d’activité nazie.
Concernant la Verbotsgesetz, il faut aussi citer l’art. III, par. 1, ch. 4, de la loi d’intro- duction de la procédure administrative (Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfah- rensgesetzen, EGVG). En vertu de cette disposition, est puni d’une peine pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10 000 euros quiconque propage ou tente de propager des idées national-socialistes au sens de la Verbotsgesetz. Les récidivistes encourent une peine pécuniaire pouvant aller jusqu’à 20 000 euros ou une peine privative de liberté de six semaines au plus34. Elle s’applique dès lors que l’infraction n’est pas passible d’une peine plus lourde en vertu d’autres normes pénales administratives. La disposition de
VfGH 11.10.2017, arrêt 1698/2017.
l’EGVG se distingue de la Verbotsgesetz en ce sens que l’intention de rétablir un ré- gime nazi en Autriche n’est pas un préalable. Son but est de réprimer un comportement ressenti objectivement comme un désordre suscitant un scandale public35.
Il faut citer également la Symbolgesetz, loi fédérale autrichienne édictée en 2015 dans le cadre d’un paquet anti-terroriste et interdisant l’utilisation de symboles de l’État isla- mique et autres groupements. Les organisations visées sont les groupements isla- mistes et terroristes tels que l’État islamique et Al-Qaida, des groupements d’extrême droite tels que Identitäre Bewegung Österreich (IBÖ) ou Die Österreicher (DO5), mais aussi d’autres entités telles que les Loups gris ou le Parti des travailleurs du Kurdistan (PKK), ainsi que les organisations qui en sont dérivées ou qui leur succèdent. La Sym- bolgesetz interdit de représenter, exhiber, porter ou propager les symboles (incluant les insignes, les emblèmes et les gestes) de ces entités en public, y compris par des moyens électroniques. La tentative est également punissable. Les infractions sont qua- lifiées de contraventions administratives et passibles d’une peine pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10 000 euros ou d’une peine privative de liberté d’un mois au plus. Les récidivistes encourent une peine pécuniaire de 20 000 euros et une peine privative de liberté de six semaines. Les imprimés, périodiques, gestes, images, représentations théâtrales et cinématographiques, ainsi que les expositions n’ayant pas l’objet incri- miné comme élément central ne sont pas interdits s’il n’y a pas approbation ou propa- gation de l’idéologie des groupements en question. Il n’est pas non plus interdit d’utili- ser les symboles considérés lorsque leur exhibition est ou vise à être clairement hostile à l’idéologie du groupement visé (par ex. lors d’une contre-manifestation).
Enfin, on mentionnera la loi sur les insignes (Abzeichengesetz), qui relève du droit ad- ministratif. Elle interdit tout symbole d’une organisation interdite en Autriche. Selon la jurisprudence, elle se réfère à la Verbotsgesetz36, si bien que son champ d’application recouvre les symboles du Troisième Reich et de ses divers organes, de même que les symboles qui leur ressemblent et qui leur sont substitués dans un même but. S’il n’y a pas approbation ou propagation de l’idéologie d’une organisation interdite, leur utilisa- tion dans des imprimés, images, représentations théâtrales et cinématographiques, ou expositions n’ayant pas l’objet incriminé comme élément central ne sont pas interdites. La violation de ces règles est passible d’une peine pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10 000 euros ou d’une peine privative de liberté d’un mois au plus; une récidive est punie d’une peine pécuniaire pouvant aller jusqu’à 20 000 euros ou d’une peine priva- tive de liberté de six semaines au plus. La tentative est également punissable.
Arrêts choisis de la Cour constitutionnelle autrichienne, VfSlg. 12/0021989 Travaux préparatoires du parlement autrichien, disponible sous: https://www.parlament.gv.at > Recherchieren > Gegenstände > Anfragen & Beantwortungen > 29.10.2013 - 08.11.2017: XXV. Gesetzgebungsperiode > Abzeichengesetz.
2.4 France
Le droit français ne connaît pas d’interdiction générale des gestes, symboles, insignes ou emblèmes racistes ou extrémistes dans l’espace public. Il contient en revanche plu- sieurs dispositions qui énoncent des interdictions limitées à certains symboles.
L’art. R645-1 du code pénal français (ci-après « CP-F ») punit le port et l’exhibition en public de tout uniforme, insigne ou emblème rappelant les uniformes, les insignes ou les emblèmes qui ont été portés ou exhibés soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle par le tribunal militaire international de Nuremberg, soit par une personne reconnue coupable de crime contre l’humanité par une autre juridiction. Sont réservés les besoins d’un film, d’un spectacle ou d’une exposition comportant une évo- cation historique. Il s’agit d’une contravention de 5e classe, c’est-à-dire passible d’une amende de 1 500 euros au plus (art. 131-13 CP-F). Les objets ayant servi ou devant servir à commettre l’infraction peuvent être confisqués. Les biens juridiques protégés sont la nation, l’état et la paix publique.
Les art. 431-14 et 431-17 CP-F répriment le fait de participer à un groupe de combat, c’est-à-dire à un groupement de personnes détenant ou ayant accès à des armes, doté d’une organisation hiérarchisée et susceptible de troubler l’ordre public, ou un groupe- ment dissous en application de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées. L’art. 431-21 CP-F prévoit la confiscation des uniformes, insignes, em- blèmes, armes et tous matériels utilisés ou destinés à être utilisés par le groupe de combat ou par l’association ou le groupement maintenu ou reconstitué.
Le code du sport contient des dispositions relatives à la sécurité des manifestations. Parmi celles-ci, l’art. L332-7 punit le fait d’introduire, de porter ou d’exhiber dans une enceinte sportive, lors du déroulement ou de la retransmission en public d’une mani- festation sportive, des insignes, signes ou symboles incitant à la haine ou à la discrimi- nation à l’encontre de personnes à raison de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur sexe ou de leur appartenance, réelle ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. La peine encourue est l’em- prisonnement jusqu’à un an et l’amende jusqu’à 15 000 euros.
Enfin, il faut encore mentionner que la partie générale du code pénal français érige en circonstance aggravante le fait qu’un crime ou un délit soit précédé, accompagné ou suivi de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui soit portent atteinte à l’honneur ou à la considération de la victime ou d’un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une prétendue race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée, soit établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l’une de ces raisons (art. 132-76 CP-F).
3 Présentation du projet
3.1 Règlementation proposée
3.1.1 Loi spéciale
3.1.1.1 Bien juridique
Le terme de biens juridiques désigne les intérêts protégés par le système juridique et qui correspondent aux valeurs fondamentales de la société. En ce sens, les normes du CP sont l’expression des convictions d’une communauté régie par un même droit. Seul est punissable qui agit en public, c’est-à-dire qui exprime une opinion et, par là même, porte atteinte à d’autres biens juridiques ou les met en danger (par ex., en cas de dis- crimination raciale, la paix publique ou la dignité humaine).
La doctrine n’est pas parfaitement unanime quant aux biens juridiques que protège l’art. 261bis CP. L’opinion dominante désigne comme tels la dignité humaine et, à titre accessoire, la paix publique37, le caractère accessoire de cette dernière découlant en toute logique du fait que le CP tout entier protège la paix publique38. Selon ce point de vue, tous les actes réprimés par l’art. 261bis CP portent atteinte à la dignité humaine et sont des infractions de lésion (Verletzungsdelikte, qui requièrent que le bien juridique ait été réellement lésé). D’autres auteurs39, de même que le message40 à l’appui de l’art. 261bis CP, voient au contraire la paix publique comme le principal, voire l’unique, bien juridique protégé. Cela fait de l’art. 261bis CP une infraction de mise en danger abstraite.
La doctrine dominante a été vivement critiquée, et de manière très détaillée, notam- ment par Kunz dans son analyse de l’opinion de Niggli41. Kunz concède que la norme anti-discriminatoire de l’art. 261bis CP présente une certaine ambivalence (mise en dan- ger abstraite de la paix intérieure par des actes envenimant le climat politique et atteinte à la dignité humaine de personnes concrètes à qui l’on a attribué des caractéristiques telles que leur qualité de membres égaux de la communauté humaine leur est déniée). Pour lui, l’art. 261bis est néanmoins une infraction de mise en danger abstraite qui se réfère à la paix sociale et, partant, à la paix juridique. Noll/Dreifuss/Markwalder consi-
ATF 123 IV 202, c. 3a; 124 IV 121, c. 2c; 126 IV 20, c. 1c; BSK Strafrecht II-Schleiminger Mettler, n° 8 ad art. 261bis CP; Niggli, n° 451 ss, 458; Weder, n° 2 ad art. 261bis; Handkommentar StGB-Wohlers, n° 1 ad art. 261bis; Noll/Dreifuss/Markwalder, p. 484 ss., 487; PC CP, n° 2 ad art. 261bis; CR-CP II-Mazou, n° 3 ad art. 261bis. Niggli, n° 288 ss Trechsel/Vest, n° 6 ad art. 261bis; Müller, p. 659 ss, 664.
40 FF 1992 III 265 p. 297 s. et 304
Kunz, p. 223 à 233, 224
dèrent comme une composante supplémentaire du bien juridique protégé en cas d’uti- lisation de symboles de haine nazis la protection du sentiment subjectif de sécurité42, élément qu’ils estiment insuffisamment pris en compte par la législation et la jurispru- dence actuelles43.
L’utilisation de symboles nazis dans l’espace public affecte les biens juridiques que sont la paix publique et la dignité humaine. Arborer ces symboles sert d’une part à se mettre en scène et peut d’autre part intimider les membres de certains groupes de population, voire un groupe tout entier. En ce sens, les symboles nazis peuvent être perçus par les personnes ou groupes visés comme une menace faite en public. En tant que figuration de la discrimination raciale, de l’antisémitisme et de l’apologie de la vio- lence (et des discriminations en général), ils représentent un risque pour la coexistence pacifique des membres de notre société. Ils ont le potentiel d’envenimer le climat et risquent de constituer le terreau de la haine et de la violence44.
3.1.2 Concours d’infractions
Dans le cas où une personne utilise publiquement un symbole nazi au sens de la nou- velle loi spéciale en même temps qu’elle commet un autre acte qui réalise les éléments constitutifs de l’art. 261bis CP, il y aura concours parfait d’infractions, c’est-à-dire que cette personne sera punie pour plusieurs infractions réalisées par plusieurs actes.
Exemple: une personne, vêtue d’un T-shirt décoré du signe « SS », s’exprime de ma- nière discriminatoire et dégradante à l’encontre d’une autre personne. Ou encore, au cours d’une manifestation, une personne portant un drapeau avec une croix gammée tient des propos racistes. Ces personnes seront punies pour deux actes et passibles d’une part d’une peine pécuniaire ou d’une peine privative de liberté en vertu de l’art. 261bis CP et d’autre part d’une amende pour avoir arboré un symbole interdit.
Si, en revanche, un acte unique réunit les éléments constitutifs d’une infraction répri- mée par l’art. 261bis (al. 2 ou 4) CP, seule cette disposition s’applique; elle recouvre les faits interdits par la loi spéciale, si bien qu’il n’y a plus de marge pour un recours à cette dernière. La disposition pénale de la loi spéciale s’applique uniquement dans l’espace de la « lacune » relevée plus haut, c’est-à-dire aux actes - non punissables aujourd’hui - que sont le fait de montrer, diffuser, arborer et utiliser les symboles visés sans inten- tion de propager une idéologie auprès de tiers, sans atteinte à la dignité humaine et sans intention de discriminer ou rabaisser une personne ou un groupe de personnes (voir ch. 1.3).
Noll/Dreifuss/Markwalder, p. 484 à 501 Noll/Dreifuss/Markwalder, p. 497 Rossegger/Graf/Urbaniok/Lau/Witt/Endrass, p. 205 ss
3.1.3 Adaptation d’autres lois
3.1.3.1 Droit pénal des mineurs
Si l’interdiction est réglée dans une loi spéciale, celle-ci est aussi applicable aux mi- neurs en vertu de l’art. 1, al. 1, let. a, du droit pénal des mineurs du 20 juin 2003 (DPMin)45. Il n’est donc pas nécessaire d’adapter ce dernier. Notons cependant que les amendes ne peuvent être prononcées qu’à l’encontre de personnes de 15 ans et plus (art. 24 DPMin et art. 4, al. 1, LAO) et que les seules sanctions à prendre contre les délinquants de 10 à 14 ans sont une réprimande (art. 22 DPMin), une prestation personnelle (art. 23 DPMin) ou une mesure de protection (art. 12 ss DPMin).
3.1.3.2 Code pénal militaire
Il n’est pas nécessaire de compléter le CPM par une référence à la nouvelle loi spé- ciale. Selon l’art. 8 de ce code, le droit pénal ordinaire s’applique aux personnes sou- mises au droit pénal militaire pour les infractions non prévues par le CPM.
Il faudrait modifier le CPM si l’on voulait soumettre les violations de l’interdiction d’utili- ser publiquement des symboles nazis à la juridiction militaire (voir art. 180, al. 2, CPM). La question de la juridiction militaire est réglée à l’art. 218 CPM, y compris, selon l’al. 3, pour les cas d’infraction à la législation sur la circulation routière et, selon l’al. 4, pour les cas d’infraction à la législation sur les stupéfiants. Il faudrait compléter cette dispo- sition en sus de l’art. 180, al. 2, CPM si l’on voulait soumettre à la juridiction militaire l’utilisation illicite de symboles nazis.
3.1.3.3 Loi sur les amendes d’ordre
L’art. 5 AP-LISN modifie la loi du 18 mars 2016 sur les amendes d’ordre (LAO)46 afin d’autoriser la procédure de l’amende d’ordre. La liste de l’art. 1, al. 1, let. a, LAO est complétée par un ch. XY qui permet de sanctionner la violation de l’interdiction d’utiliser des symboles nazis par une amende d’ordre. Il faudra encore modifier l’ordonnance du 16 janvier 2019 sur les amendes d’ordre (OAO)47 en complétant son annexe 2, liste des amendes 2, par l’art. 1 de la loi spéciale.
Selon l’art. 4, al. 1, LAO, celle-ci ne s’applique pas aux infractions commises par une personne âgée de moins de 15 ans au moment des faits. Cette disposition fait pendant à l’art. 24 DPMin qui prévoit que seul le mineur qui avait 15 ans le jour où il a commis l’acte est passible d’une amende (voir ch. 3.1.3.1).
3.2 Questions de mise en œuvre – mise en œuvre par la Confédération
La mise en œuvre d’une interdiction d’utiliser publiquement des symboles nazis (tout autant que celle de symboles racistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence) 45 RS 311.1 46 RS 314.1 47 RS 314.11
soulève la question de la compétence législative. Cette question recoupe celle de la délimitation entre droit pénal et droit policier. Il faut en premier lieu se demander si la Confédération a la compétence de légiférer dans le domaine considéré. Dès lors qu’une compétence n’est pas attribuée à la Confédération par la Constitution, elle ap- partient automatiquement aux cantons. La législation en matière pénale est du ressort de la Confédération (art. 123 Cst.). Une interdiction pénale est la solution à envisager si l’on met au premier plan l’objectif d’avoir une solution uniforme à l’échelle de la Suisse, avec une approche répressive. Le droit policier, lui, relève principalement des cantons. Rappelons que la prévention des menaces pour la sécurité et l’ordre publics — et l’utilisation publique des symboles visés dans le présent rapport peut être consi- dérée comme telle — est une tâche de police. Si l’on mettait l’accent sur une approche préventive, les cantons seraient compétents. Les dispositions nécessaires devraient être édictées dans les lois cantonales en matière de police et de sécurité. L’initiative de légiférer relèverait cependant des seuls cantons.
Or, la nécessité d’agir aujourd’hui, les motifs avancés au ch. 6.2 (notamment concer- nant la prévention générale positive) et le constat fait en décembre 2023 par la cheffe du Département fédéral de justice et police de l’époque devant le Conseil des États48, selon lequel il était nécessaire de prendre des mesures répressives – en plus de la primauté que le Conseil fédéral a toujours voulu donner à la prévention dans la lutte contre le racisme et l’antisémitisme – sont autant d’arguments en faveur d’une mise en œuvre de l’interdiction dans une loi spéciale (ou dans le CP) fondée sur l’art. 123, al.1, Cst. On a exposé au ch. 1.5.1.2 les raisons pour lesquelles une loi spéciale était pré- férable. Dans le chapitre qui suit, on trouvera le commentaire article par article de l’avant-projet de nouvelle loi fédérale sur l’interdiction de l’utilisation publique de sym- boles nazis.
4 Commentaire des dispositions
4.1 Art. 1 (Objet et champ d’application)
4.1.1 Al. 1 (Champ d’application)
Le champ d’application de l’interdiction est limité aux actes commis en public. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, des actes ont un caractère public lorsqu’ils s’adres- sent à un important cercle de personnes hors du cadre des relations personnelles49 ou peuvent être appréhendés par un tel cercle. En d’autres termes, ils ne doivent pas avoir lieu dans un cadre privé, par quoi l’on entend un cercle familial ou un cercle d’amis, ou
BO 2023 E 1247 ATF 130 IV 111, c. 3.1
un groupe de personnes unies par des liens personnels ou par une relation de con- fiance particulière50. La réalisation de ce critère dépend des circonstances, mais la taille de l’assistance, si elle a une importance, n’est pas déterminante à elle seule51.
Du point de vue du droit pénal, l’utilisation publique de symboles nazis dans l’espace virtuel se distingue de celle dans le monde réel uniquement par le fait qu’elle implique l’utilisation de moyens informatiques. Il sera donc également interdit d’utiliser ou de diffuser des symboles nazis sur Internet si cela se fait « publiquement ». La définition que le Tribunal fédéral donne de la publicité dans ce contexte reste valable. Selon sa jurisprudence, le fait de « liker » ou de « repartager » une publication sur un réseau social implique une volonté de diffuser le contenu en question52. En relation avec un symbole nazi, ce comportement tomberait sous le coup de la nouvelle norme. Toute- fois, le fait que les auteurs de tels actes sont souvent anonymes pose problème. Leur identification et la conservation des preuves sur les plateformes numériques s’avèrent souvent difficiles53.
Le champ d’application de l’interdiction se limite aux actes commis en public. Seuls ceux-ci seront donc punissables. Cette restriction existe déjà à l’art. 261 bis, al. 2, CP, dans le contexte duquel elle a été abondamment traitée par les tribunaux. On peut donc s’appuyer sur une jurisprudence fournie, mûrie et établie de longue date, à propos de cette disposition, pour cerner la notion de « publicité » de l’acte. On recourra à la juris- prudence du Tribunal fédéral en la matière pour distinguer, par exemple, entre vente publique et non publique de symboles nazis54.
4.1.2 Al. 2 (Symboles religieux)
L’interdiction des symboles nazis vise les objets et symboles représentatifs du régime national-socialiste. La croix gammée notamment est un très vieux symbole qui, en Asie « Im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld »; ATF
130 IV 111, c. 5.2.1
BSK Strafrecht II-Schleiminger Mettler, n° 22 ad art. 261bis CP ATF 146 IV 23, c. 2.2.3 et 2.2.4 Discours de haine. La loi présente-t-elle des lacunes? Rapport du Conseil fédéral en réponse au postulat 21.3450 de la Commission de la poli- tique de sécurité du Conseil des États du 25 mars 2021, ch. 4.2.3 La jurisprudence se fonde actuellement principalement sur la taille de l’assistance pour juger du caractère public de l’acte. Le Tribunal fédéral a par exemple considéré comme non public le comportement d’un libraire qui conservait, dans un lieu non accessible aux clients, un petit nombre d’exemplaires (moins de dix) d’un ouvrage négationniste pour lequel il ne faisait pas de publicité et qu’il ne vendait qu’à la demande (arrêt du Tribunal fédéral du 23 août 2000, 6S.291/2000). L’ATF 130 IV 111 représente un clair changement de pratique. Il expose que le fait que les personnes concernées partagent les mêmes idées n’exclut pas le caractère public d’une manifestation si ces personnes n’ont pas de liens personnels (ATF 130 IV 111, 120, c. 5.2.2). Selon cette nouvelle jurisprudence, le caractère public de la vente de l’ouvrage mentionné ci-des- sus n’aurait pu être nié que si le libraire et les acheteurs avaient été membres d’une même famille ou d’un cercle d’amis, ou unis par des liens personnels ou une relation de confiance particulière, sans égard au fait qu’ils partagent les mêmes opinions. Il ne serait pas non plus décisif que les acheteurs ne soient qu’un cercle très restreint de personnes.
et surtout en Inde, est associé à diverses religions telles que l’hindouisme, le boud- dhisme et le jaïnisme. Ce symbole solaire, appelé « svastika » en sanscrit, est un porte- bonheur. Il importe donc de préciser le champ d’application de la loi en énonçant à l’art. 1, al. 2, que les symboles religieux existants qui sont identiques ou semblables aux symboles nazis en sont exclus.
Il faut davantage qu’une conviction morale profonde pour que le caractère « religieux » soit reconnu. Il arrive parfois que les notions de « religion », « croyance » et « opinion » se confondent55. L’exclusion des symboles religieux se réfère uniquement aux religions existantes qui présentent des caractères reconnus par la doctrine et la jurisprudence, comme par exemple l’hindouisme et le bouddhisme, sans s’étendre aux convictions morales sans lien direct avec une déité ou une entité transcendante56.
4.1.3 Objet
On est en droit de se demander s’il est nécessaire de nommer quatre actions – utiliser, arborer, montrer, diffuser – comme le fait l’article. En principe, le fait d’arborer ou de montrer un symbole est inclus dans les notions d’utilisation et de diffusion. Une énu- mération détaillée peut néanmoins servir à expliciter, pour les sujets de droit, ce qu’il est interdit de faire. C’est pourquoi le Conseil fédéral a choisi de nommer ces quatre actions à l’art. 1, al. 1. Les notions d’« utilisation » et de « diffusion » comprennent plus de choses que les deux autres termes cités (arborer et montrer). Le rapport et l’avant- projet de 2009 donnent une définition de ces deux notions et des exemples pratiques qui soulignent les avantages de ces choix terminologiques: l’utilisation recouvre le fait de porter, promouvoir, offrir, montrer, exposer ou rendre accessible de toute autre ma- nière les symboles visés. Il n’y a guère d’intérêt pratique à faire la distinction entre montrer et exposer publiquement un symbole. Il serait difficile de savoir si celui qui appose une croix gammée sur sa boîte aux lettres, à la vue de tous, le montre ou bien l’expose. Le choix du terme « utiliser » évite ces distinguos subtils et largement théo- riques. Il va jusqu’à comprendre le fait de taguer des croix gammées sur une façade. « Utiliser » des symboles racistes englobe donc aussi dans l’avant-projet tout emploi de ces symboles. Quant à la « diffusion », le rapport de 2009 la détaillait comme trans- mission orale, écrite ou électronique – lecture publique, projection, audition d’un enre- gistrement, affichage, exposition, distribution, vente, etc. – à un cercle public de per- sonnes, précisant que cette notion ne contenait pas l’élément de propagande requis à l’al. 2 de l’art. 261bis CP57.
Pour ce qui est des éléments subjectifs de l’infraction, l’acte doit être intentionnel et l’intention doit se rapporter à l’utilisation ou la diffusion publiques. En d’autres termes, l’auteur doit avoir l’intention de montrer le symbole en dehors de son cercle privé58.
Kühler, p. 215 ATF 119 Ia 178, c. 4b, concernant la définition de la liberté de conscience et de croyance Rapport et avant-projet 2009, ch. 6.4 Un tatouage ou un pendentif en forme de croix gammée, par ex., devrait être couvert en public, faute de quoi une amende pourrait être infligée.
Comme il s’agit d’une infraction de mise en danger abstraite, l’acte est réalisé lorsque son auteur a exécuté publiquement une des actions décrites à l’art. 2, al. 1 (utiliser, diffuser, porter ou arborer).
Lorsque l’acte commis est une contravention, la tentative et la complicité ne sont pu- nissables que dans les cas expressément prévus par la loi (art. 105, al. 2, CP). Il n’est sans doute pas approprié ni nécessaire de prévoir une telle disposition dans le cas d’un acte que l’on se propose de punir par la procédure de l’amende d’ordre en raison de sa gravité limitée. La tentative et la complicité sont punissables, en vertu du droit actuel, dans les cas plus graves, c’est-à-dire lorsque l’infraction commise relève de l’art. 261bis, par. 2, (intention de propager) ou par. 4 (intention d’abaisser ou de discriminer). Con- cernant les infractions visées par la loi spéciale, il faut renoncer par contre à punir la tentative et la complicité.
4.2 Art. 2 (Symboles interdits et exceptions)
4.2.1 Al. 1 (symboles interdits)
Le national-socialisme est né d’un courant d’idées nationaliste, impérialiste, raciste et antisémite apparu en Allemagne après la Première Guerre mondiale. Cette idéologie a été à la base du gouvernement fasciste d’Adolf Hitler en Allemagne de 1933 à 1945. Le national-socialisme est un mouvement antisémite, antidémocratique, antilibéral et « völkisch » (ce terme fait référence, dans l’idéologie raciste des nazis, à une concep- tion du « peuple » identifié à la race). Les insignes59, emblèmes60, drapeaux, gestes61, slogans62, formules de salutation63, etc., de cette ère fasciste et de l’Allemagne nazie sont qualifiés de symboles nazis. Les plus connus et les plus répandus de ces sym- boles sont certainement la croix gammée64, le salut hitlérien et la « rune de la victoire » (Siegrune, le « S » stylisé qui, doublé, servait d’insigne aux SS), que l’on peut qualifier de symboles centraux du nazisme65. Ces symboles représentent la déportation et le
On entend par là des signes de reconnaissance, honorifiques ou décoratifs qui peuvent être de tissu, de plastique ou de métal et qui peuvent représenter une activité ou une fonction, un rang, une prestation ou une appartenance à une communauté (sous forme d’écusson, broche, pin, etc.). Les emblèmes sont des figures représentant une entité nationale, par ex. les armoiries ou le sceau d’un État; dans le cas présent, il s’agit de celles représentant le troisième Reich ou l’Allemagne nazie. Salut nazi, « quenelle ». On entend par là une formule courte et frappante qui exprime un principe, une intention, une injonction, un but ou autre idée similaire: par ex. « Sieg Heil », « Ein Volk, ein Reich, ein Führer ». Salut oral ou écrit tel que « Heil Hitler », éventuellement accompagné du salut hitlérien. Selon le rapport annuel CICAD 2023 (p. 19), plus de 40 cas de tags de croix gammées ont été recensés en Suisse romande de juillet à oc- tobre. Rapport et avant-projet 2009, ch. 6.3
génocide, la destruction des droits et libertés des citoyens, la guerre et l’anéantisse- ment.
L’interdiction portera également sur les variations des symboles nazis. Les plus con- nues sont les combinaisons de chiffres 18 et 88; les chiffres représentent les 1 re et 8e lettres de l’alphabet, soit AH (pour « Adolf Hitler ») et HH (pour « Heil Hitler »), ou bien, si l’on compte à partir de la fin de l’alphabet, SS. En cas de doute, les autorités judiciaires détermineront, sur la base de l’interprétation et en fonction du contexte et des intentions de l’auteur, si une variation d’un symbole nazi doit être considérée comme punissable66, comme le Tribunal fédéral l’a fait67 à propos de la « quenelle »68.
4.2.2 Al. 2 (exceptions)
En droit actuel, l’utilisation de symboles racistes est autorisée à certaines fins (éduca- tives, journalistiques, etc.) dans la mesure où elle ne remplit pas les critères de punis- sabilité de l’art. 261bis CP.
En vertu des principes énoncés à l’art. 36 Cst., le législateur est tenu de formuler la norme pénale de telle sorte que la liberté d’expression (art. 16 Cst.) soit sauvegardée. Les tribunaux devront eux aussi tenir compte de ces principes dans leur interprétation de la norme pénale. La protection de la dignité humaine et des convictions religieuses fait partie des intérêts légitimant une atteinte à la liberté d’expression 69. Le législateur doit définir les exceptions de manière suffisamment précise. Elles ne doivent pas non plus être comprises de manière trop large: il ne faut pas que, sous couvert de contexte éducatif, artistique, culturel, historique, journalistique ou scientifique, on puisse justifier l’utilisation de symboles en contradiction avec l’esprit de cette disposition. Dans chaque cas, il devra être clair que l’utilisation du symbole incriminé est appropriée et néces- saire. Le risque d’abus serait sans cela trop grand.
L’art. 2, al. 2, AP-LISN énumère les motifs admissibles pour des exceptions à l’inter- diction d’utiliser des symboles nazis: les fins pourront être éducatives, culturelles et artistiques, historiques, journalistiques ou scientifiques. Il faut entendre par « fins jour- nalistiques » le fait de rapporter, dans la presse, sur Internet, à la télévision, etc., des faits tels que des croix gammées taguées ou arborées sur des drapeaux lors de mani- festations ou rassemblements d’extrême-droite. Les exceptions dans le domaine de l’art et de la culture comprennent par exemple la satire. La satire est un genre artistique
Si le législateur voulait limiter la marge d’appréciation des tribunaux, il serait envisageable d’édicter une ordonnance circonscrivant les sym- boles nazis interdits. Le salut hitlérien (ATF 140 IV 102, c. 2.4) ou la « quenelle » (ATF 143 IV 308) effectués en public, selon les circonstances, le lieu et les destina- taires, peuvent être soit l’expression, dépourvue de conséquences pénales, des convictions de leur auteur, soit la propagation d’une idéologie au sens de l’art. 261bis, par. 2, CP, ou encore une discrimination au sens du par. 4 de cet article (ATF 140 IV 102). Ce geste consiste à tendre un bras vers le bas, paume ouverte, tout en plaçant l’autre main sur l’épaule opposée ou sur le haut du bras tendu. BSK BV-Hertig, n° 36 ad art. 16 Cst.
qui, en littérature, au cinéma ou sous forme de caricature, critique des personnes ou des faits par l’exagération, l’ironie ou la moquerie, les tourne en ridicule, les fustigent sous forme de plaisanteries mordantes ou dénonce certains états de fait70. La limite entre les motifs éducatifs, historiques et scientifiques est certes mouvante, mais le Con- seil fédéral propose de citer ces trois domaines pour décrire les exceptions de la ma- nière la plus précise possible. Comme fin historique, on peut imaginer un mémorial ou la représentation d’uniformes, d’armes, etc.71, sans but éducatif, scientifique ou culturel mais à titre (uniquement) informatif.
4.3 Art. 3 (Confiscation d’objets)
Les symboles – dans la mesure où il s’agit de drapeaux, d’insignes, d’emblèmes ou encore d’objets qui représentent ou contiennent de tels symboles ou leurs variations, tels que des écrits, des enregistrements sonores ou visuels ou des images – seront confisqués en application de l’art. 69 CP.
L’art. 8, al. 1, LAO précise que, lors de la perception de l’amende d’ordre, les objets qui doivent être confisqués en vertu de l’art. 69 CP sont saisis. Selon l’art. 8, al. 2, LAO, les objets saisis sont réputés confisqués une fois l’amende payée. Si une personne estime que les conditions pour une confiscation ne sont pas remplies, elle doit s’oppo- ser à la procédure de l’amende d’ordre afin qu’une procédure pénale ordinaire soit engagée (art. 13, al. 2, LAO). Une amende d’ordre peut également être infligée dans la procédure pénale ordinaire (art. 14 LAO).
4.4 Art. 4 (Punissabilité)
Étant donné que l’interdiction d’utiliser des symboles nazis sera mise en œuvre dans une loi distincte, les peines encourues doivent être définies. Lorsqu’une personne re- fuse de payer l’amende d’ordre infligée, c’est la procédure ordinaire qui s’applique; la peine maximale s’élève alors à 1000 francs. C’est pourquoi l’art. 4 AP-LISN fixe l’amende maximale encourue en cas de violation de l’interdiction des symboles nazis à 1000 francs. Les tribunaux cantonaux fixeront le montant de l’amende au cas par cas. Dans la procédure ordinaire, le juge peut tenir compte de circonstances telles qu’une récidive. Dans la procédure simplifiée, le montant maximal de l’amende au sens de l’art. 1, al. 3, LAO est de 300 francs. Dans les cas prévus dans le présent projet législatif, le montant de l’amende sera de 200 francs (voir ch. 4.6).
Il faudra également tenir compte de la situation personnelle de l’auteur et de la faute commise par celui-ci (art. 106, al. 3, CP) ainsi que du principe de la proportionnalité (art. 47 et 106, al. 3, CP).
En Allemagne, l’utilisation de symboles nazis est considérée comme socialement acceptable et non punissable lorsqu’un observateur non pré- venu peut y reconnaître un rejet de l’idéologie nazie, ce qui est le cas dans la satire. Par ex. dans le cadre d’une rétrospective des uniformes militaires en Europe au 20e siècle.
4.5 Art. 5 (Poursuite pénale)
En vertu de l’art. 5 AP-LISN, la poursuite pénale incombe aux cantons. Cette compé- tence découle de l’art. 123, al. 2, Cst., selon lequel la mise en œuvre du droit pénal est en première ligne du ressort des cantons. Elle inclut la poursuite des infractions.
4.6 Art. 6 (Modification de la loi sur les amendes d’ordre)
L’art. 6 AP-LISN crée la base légale pour l’application de la procédure de l’amende d’ordre. Celle-ci permet une sanction efficace des contraventions d’une gravité limitée. En infligeant une amende d’ordre, l’autorité de poursuite pénale donne aux personnes concernées la possibilité de reconnaître l’infraction et de s’acquitter de l’amende. Comme cette reconnaissance libère les autorités de tout travail supplémentaire, la pro- cédure est gratuite pour les personnes concernées.
L’art. 6 AP-LISN précise que la liste de l’art. 1, al. 1, let. a, LAO est complétée par un chiffre qui permet de sanctionner par une amende d’ordre la violation de l’interdiction d’utiliser des symboles nazis. Il faudra également modifier l’OAO en intégrant dans son annexe 2, liste des amendes 2, une référence à l’art. 1 LISN, formulée comme suit: « Utiliser, arborer, montrer ou diffuser publiquement des symboles nazis, sauf excep- tion au sens de l’art. 2, al. 2, LISN ».
Le montant de l’amende à prévoir dans l’OAO pour une sanction infligée dans la pro- cédure de l’amende d’ordre sera fixé à 200 francs. Il se situera ainsi dans le tiers su- périeur de la fourchette qui va de 10 à 300 francs. Une amende de 200 francs est par exemple prévue en cas de circulation sur une route nationale sans vignette (an- nexe 2, liste des amendes 2, ch. 6001, OAO) ou de violation de l’obligation d’indiquer les prix selon la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) (annexe 2, liste des amendes 2, ch. 3001, OAO). L’interdiction d’utiliser des symboles nazis est une infraction de mise en danger abstraite: de tels symboles peuvent, par ce qu’ils représentent, menacer la paix publique. Le degré d’illicéité est donc relativement élevé et de toute évidence comparable à celui de la conduite sans vignette ou de la violation de l’obligation d’indiquer les prix. Une amende plus élevée, de 250 francs (ou plus) par exemple, serait disproportionnée. À titre d’exemple, l’OAO prévoit une amende de 250 francs pour certaines infractions aux règles de la circulation, notamment le dépas- sement par la droite (annexe 1, liste des amendes 1, ch. 314, n° 3) ou le dépassement, à l’intérieur d’une localité, de la vitesse maximale de 11 à 15 km/h (annexe 1, liste des amendes 1, ch. 303, n° 1, let. c). Pour ce type d’infraction, le degré d’illicéité est plus élevé en raison de la mise en danger abstraite de la vie et de l’intégrité corporelle.
4.7 Art. 7 (Référendum et entrée en vigueur)
Conformément à l’art. 7, la nouvelle loi fédérale sera sujette au référendum (art. 141, al. 1, let. a, Cst.). Le Conseil fédéral en fixera la date d’entrée en vigueur.
5 Conséquences
5.1 Conséquences pour la Confédération
Étant donné que la mise en œuvre de l’interdiction des symboles nazis (première étape de l’exécution de la motion 23.4318 CAJ-E) dans une loi spéciale ne requiert pas d’or- donnance énumérant les symboles interdits (voir ch. 1.5.1.3), il n’en résulte ni coûts ni besoin en personnel supplémentaires pour la Confédération.
Une telle ordonnance (voir ch. 1.5.1.3) sera en revanche nécessaire – en plus d’un complément à la loi spéciale – pour mettre en œuvre l’interdiction des symboles ra- cistes, extrémistes ou faisant l’apologie de la violence (deuxième étape de l’exécution de la motion 23.4318 CAJ-E). Elle entraînera une charge de travail supplémentaire pour la Confédération (ordonnance du Conseil fédéral ou du Parlement) et, donc, un surcroît de coûts. Il est pour l’instant difficile de dire si du personnel supplémentaire devra être engagé, mais à première vue, cela ne devrait pas être le cas.
5.2 Conséquences pour les cantons et les communes
La poursuite pénale et le jugement relèveront de la compétence des cantons, d’où un probable besoin supplémentaire en ressources financières et en personnel. Les con- séquences en termes de budget et de personnel d’une mise en œuvre de l’interdiction au moyen d’une loi spéciale et de la possibilité d’appliquer la procédure de l’amende d’ordre devraient être moindres qu’en cas de mise en œuvre dans le CP. En effet, les ministères publics et les tribunaux ne devraient intervenir que rarement (en cas de re- cours contre une amende). La procédure de l’amende d’ordre ne surchargerait donc pas davantage les autorités de poursuite pénale et d’application du droit, et les coûts supplémentaires seraient inférieurs à ceux d’une mise en œuvre dans le CP, laquelle impliquerait systématiquement les ministères publics et les tribunaux. Il est difficile d’évaluer le nombre de cas nouveaux qui seraient soumis aux juges ainsi que les coûts occasionnés, mais les chiffres publiés par la FSCI/GRA et la CICAD (voir ch. 1.1) peu- vent déjà donner un ordre de grandeur en attendant que la nouvelle interdiction déploie tous ses effets.
Une nouvelle norme ou loi spéciale permettra de régler de manière exhaustive la pu- nissabilité de l’utilisation de symboles nazis dans l’espace public. En cas de divergence entre les dispositions cantonales et le droit fédéral, c’est ce dernier qui prime en vertu de sa force dérogatoire. Les réglementations cantonales qui vont plus loin que les dis- positions fédérales pourraient cependant continuer de s’appliquer (voir aussi ch. 1.1 sur les interdictions déjà en vigueur et les interdictions prévues dans certains cantons).
5.3 Conséquences sociales
Il existe un large consensus social quant au fait que les symboles nazis n’ont pas leur place dans l’espace public, comme en témoignent les initiatives parlementaires dépo- sées dans plusieurs cantons, les déclarations politiques des deux Chambres fédérales et les nombreux articles parus dans la presse. La mise en œuvre de la première étape
de la motion 23.4318 CAJ-E permet de répondre à ces attentes. L’interdiction peut ainsi déployer un effet positif direct sur la confiance des citoyens dans l’État et renforcer leur sentiment de sécurité.
5.4 Conséquences économiques
L’interdiction d’utiliser, de diffuser, d’arborer ou de montrer publiquement des symboles nazis aura des conséquences sur la vente et le négoce d’objets représentant ou con- tenant de tels symboles. La publicité pour de tels objets, dans l’espace virtuel comme dans le monde réel, sera une diffusion illicite de symboles nazis (au sujet de la publicité sur Internet, voir ch. 4.1.1). Par contre, la vente et le négoce de biens qui présentent des variations de tels symboles – par exemple des suites de chiffres ou que des marques de vêtements ou des signes « normaux » détournés de leur sens premier – ne feront en principe pas l’objet de restrictions. Seul leur utilisateur commettrait éven- tuellement une infraction, et le contexte serait alors déterminant pour une condamna- tion.
6 Aspects juridiques
6.1 Constitutionnalité
La nouvelle réglementation se fonde sur la compétence de la Confédération de légifé- rer en matière de droit pénal (art. 123, al. 1, Cst., voir ch. 3). Elle touche à la liberté d’expression (art. 16 Cst.). Comme elle restreint ce droit fondamental, elle doit remplir les conditions de l’art. 36 Cst. (Restriction des droits fondamentaux).
Les restrictions sont admissibles lorsqu’elles
• sont fondées sur une base légale suffisante;
• sont justifiées par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’au- trui;
• garantissent le principe de la proportionnalité et ne violent pas l’essence des droits fondamentaux72.
Dans son rapport explicatif du 9 juin 2009 relatif à l’avant-projet d’art. 261ter CP et d’art. 171d CPM, le Conseil fédéral est parvenu à la conclusion qu’une interdiction des symboles nazis visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d’une race, d’une ethnie ou d’une religion était compatible avec la liberté d’expression.
ATF 147 IV 145, c. 2.4.1, 162; 137 IV 313, c. 3.3.1, 323
Il a proposé de faire de la nouvelle infraction une simple contravention sanctionnée par une amende73.
La mise en œuvre de la motion 23.4318 CAJ-E permet de protéger la paix et la sécurité publiques. Elle sert en outre à protéger l’État de droit démocratique et la dignité hu- maine.
Le Tribunal fédéral estime que, dans une communauté pluraliste et démocratique, la liberté d’expression (ou d’opinion) doit être comprise au sens large: la notion d’opinion recouvre l’ensemble des communications de la pensée humaine74 et englobe aussi les déclarations indéfendables et manifestement fausses75, les propos provocateurs ou choquants76, les simplifications ou les exagérations77. Dans une démocratie, il est pri- mordial que même les opinions qui déplaisent à la majorité ou qui choquent nombre de personnes puissent être exprimées78. Le sens à donner à une déclaration est une ques- tion juridique que le Tribunal fédéral apprécie librement. Est déterminant en l’espèce le sens qu’un tiers quelconque sans parti pris attribue à la déclaration dans les circons- tances données79. Il faut que le tiers assimile les propos à un message raciste et que leur auteur ait pris le risque d’une telle interprétation80. La protection de la liberté d’ex- pression ne porte pas uniquement sur le contenu des propos, mais aussi sur le libre choix de la forme81 et du moyen82 utilisés (images, gestes, danse, port de symboles83, drapeaux84, banderoles85).
La norme pénale doit préserver le principe de la proportionnalité. La sanction proposée par la nouvelle norme est proportionnée, dans la mesure où sa classification en tant que contravention tient compte du fait qu’il s’agit d’actes d’une gravité moindre que les violations de l’art. 261bis CP. La norme envisagée doit être un moyen adapté et néces- saire pour préserver la paix publique et protéger la dignité humaine. Le droit pénal ne suffit pas (à lui seul) pour répondre à des comportements sociaux problématiques. Cela dit, le droit pénal reflète les valeurs morales fondamentales d’une société et, à ce titre, déploie un effet préventif général positif qui favorise la confiance (confiance dans l’ordre
Rapport et avant-projet 2009, ch. 6.1 ATF 127 I 145, 152, c. 4b ATF 131 IV 23, c. 3.1 et la référence citée ATF 143 IV 193, c. 1; 138 I 274, 281, c. 2.2.1 ; 131 IV 23, c. 3.1; arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) affaire Thor- geirson c. Islande, 13778/88, A/239 [1992], ch. 63; Cour EDH affaire Handyside c. Royaume-Uni, 5493/72, A/24 [1976], ch. 49: « [Le droit à la liberté d’expression] vaut aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population »; Cour EDH affaire Satakunnan Markkinapörssi Oy & Satamedia Oy c. Finlande, 931/13 [2017], ch. 124; affaire SRG c. Suisse, 34124/06 [2012], ch. 51; voir aussi ATF 146 II 217, c. 8.2, 247 s. et les références citées; 138 I 274, c. 2.2.1, 281. ATF 143 IV 193, c. 1; 131 IV 23, c. 2.1, arrêts du Tribunal fédéral 6B_1126/2020 du 10 juin 2021, c. 2.1.1; 6B_644/2020 du 14 octobre 2020, c. 1.3, et les références citées dans chacun. ATF 143 IV 193, c. 1; 138 I 274, c. 2.2.1 et les références citées; 131 IV 23, c. 3.1; Cour EDH affaire Perinçek c. Suisse [GC], 27510/08, Re- cueil 2015, ch. 196 ATF 148 IV 113, c. 3; 145 IV 462, c. 4.2.3; 143 IV 193, c. 1; 140 IV 67, c. 2.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1126/2020 du 10 juin 2021, c.
2.1.1 avec les références citées
ATF 140 IV 67, c. 2.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_627/2015 du 4 novembre 2015, c. 2.5 (tweet « nuit de cristal »). ATF 127 I 145, 152, c. 4b ATF 117 Ia 472, 47, c. 3c; Cour EDH affaire Women on Waves c. Portugal, 31276/05 [2009], ch. 30. Cour EDH affaire Vajnaj c. Hongrie (port de l’étoile rouge sur le revers du veston), 33629/06 [2009], ATF 117 Ia 472, c. 3c, 478 (badges) ATF 107 Ia 59, c. 5b, 62 ATF 111 Ia 322, c. 6a 34/40
juridique) et la stabilité sociale (confirmation de la validité des normes)86. Il découle de ce qui précède que la norme proposée pour interdire les symboles nazis, qui reflètent le mépris et le dénigrement systématiques de personnes en raison de leur apparte- nance à une race, à une ethnie ou à une religion, mais aussi de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leurs convictions politiques ou de leurs handicaps psychiques ou physiques, est un moyen approprié et nécessaire pour préserver la paix publique et protéger la dignité humaine. Les exceptions prévues à l’art. 2, al. 2, AP- LISN (voir ch. 4.2.2) garantiront une protection adéquate des intérêts individuels pré- pondérants lors de la mise en œuvre de la première étape de la motion 23.4318 CAJ- E.
6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse
La réglementation touche aux garanties consacrées par la CEDH et le Pacte II de l’ONU87, et en particulier à la liberté d’expression (art. 10 CEHD, art. 19 du Pacte II de l’ONU).
Dans une société démocratique libérale, la liberté d’expression est un bien fondamen- tal. Or, comme aucun droit fondamental n’est inconditionnel, le simple de fait de cons- tater qu’une norme restreint un droit fondamental ne suffit pas à remettre en question sa légitimité. Il s’agit plutôt de se poser la question de savoir si la restriction est adé- quate. Les restrictions de la liberté d’expression sont assez courantes dans le droit pénal. Pour certaines infractions, elles sont pour la plupart même plus sévères que celles visées à l’art. 261bis CP88, comme c’est le cas à l’art. 261 CP (Atteinte à la liberté de croyance et des cultes). Cette disposition se réfère en particulier aussi aux créations artistiques, qui ne sont pas privilégiées89. Dans le droit pénal accessoire, est punissable selon l’art. 3, al. 1, let. a, en relation avec l’art. 23 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)90 celui qui « dénigre autrui, ses marchan- dises, ses œuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes »91.
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, les restrictions de la liberté d’expression garantie par l’art. 10, al. 2, CEDH sont admissibles
Voir Bericht Verfassungsschutz, p. 5 : les extrémistes de droite interprètent le silence et le laisser-faire comme un blanc-seing pour commettre d’autres agressions, souvent plus violentes, contre des personnes vulnérables et des minorités. Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques ; RS 0.103.2 Niggli/Fiolka, pp. 99 à 106 BSK Strafrecht II-Fiolka, n° 12 ad art. 261 CP 90 RS 241 Une personne avait été condamnée en application de cette disposition pour avoir affirmé que les machines à coudre de la marque Bernina étaient en retard sur le plan technique, voir ATF 117 IV 193
lorsqu’elles sont prévues par une loi, qu’elles remplissent l’un des buts légitimes énon- cés à l’art. 10, al. 2, CEDH et sont nécessaires dans une société démocratique, c’est- à-dire répondent à un besoin social impérieux, et qu’elles sont proportionnées au but visé. L’art. 10, al. 2, CEDH mentionne aussi, en particulier, la protection de la morale92, la protection des droits d’autrui et l’ordre public comme des intérêts publics dignes de protection. Il est généralement reconnu que la préservation de la paix publique et la protection contre les discriminations en font partie. Dans sa jurisprudence, la Cour pré- cise que la liberté d’expression ne vaut pas seulement pour les informations ou idées reçues avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Elle ne laisse guère de place à des restrictions en matière de discours politiques ou de débats sur des questions d’intérêt général93. La CEDH offre donc ici une protection identique à celle du droit suisse. Par ailleurs, le Tribunal fédéral estime d’une manière générale que le Pacte II de l’ONU ne revêt pas de portée propre par rapport à la CEDH94. Par conséquent, la jurisprudence susmentionnée est jugée compatible avec l’art. 19 du Pacte II de l’ONU et son niveau de protection.
Étant donné les biens juridiques protégés par la nouvelle norme et le fait que celle-ci fait de l’infraction une simple contravention passible d’une amende d’ordre de 1000 francs au plus, l’atteinte à la liberté d’expression découlant de la nouvelle norme apparaît nécessaire et proportionnée. Par conséquent, elle est compatible avec l’art. 10 CEDH et l’art. 19 du Pacte II de l’ONU.
6.3 Forme de l’acte à adopter
L’avant-projet contient des dispositions importantes qui fixent des règles de droit et doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale en vertu de l’art. 164, al. 1, Cst. et de l’art. 22, al. 1, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement95. La loi est donc sujette au référendum (art. 141, al. 1, let. a, Cst.).
6.4 Frein aux dépenses
Le projet ne contient pas de dispositions relatives aux subventions et ne prévoit ni cré- dits d’engagement ni plafonds de dépenses. Il n’est donc pas soumis au frein aux dé- penses (art. 159, al. 3, let. b, Cst.).
Au titre de la protection de la morale, la Cour a montré jusqu’ici une grande compréhension pour les normes pénales étatiques, particulière- ment pour celles protégeant contre les obscénités ou le blasphème. Pour une vue synthétique, voir l’arrêt de la Cour EDH du 25 octobre 2018, affaire E.S. c. Autriche, 38450/12, § 42. ATF 148 I 160, c. 7.1 en particulier. 95 RS 171.10
6.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale
Selon le principe de la subsidiarité, les tâches étatiques ne sont déléguées à la Confé- dération que lorsqu’elles y seront mieux assumées qu’au niveau inférieur (cantons et communes). Le partage des compétences entre la Confédération et les cantons est explicitement défini dans la Constitution, qui dit que la Confédération accomplit les tâches qu’elle lui attribue (art. 42 Cst.). Les cantons sont pour leur part compétents dans tous les domaines que la Constitution n’a pas attribués à la Confédération (art. 3 Cst.). En l’espèce, c’est la Confédération qui est compétente.
Le principe de l’équivalence fiscale, selon lequel les bénéficiaires de prestations pu- bliques en supportent aussi les coûts, ne joue pas de rôle ici.
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