Art. 700 CO

Le contenu de la convocation est complété par un nouveau chiffre 6, selon lequel les informations visées à l'article 700a sur les conseillers en vote doivent être mentionnées, le cas échéant.

Art. 700a CO

Cet article vise les conflits d’intérêts qui peuvent apparaître lorsqu’une entreprise qui propose (entre autres) des services de conseil en vote a fourni des prestations à la société. Il y a prestations de conseil en vote lorsqu’une entreprise analyse des données de la société et mène d’éventuelles recherches à titre professionnel afin d’informer et de conseiller les actionnaires en vue de leurs décisions lors des assemblées générales et de leur fournir des recommandations de vote. Par souci de simplicité, le terme con- seiller en vote est employé même lorsque l’entreprise n’intervient pas auprès de la so- ciété en cette qualité.

Si un conseiller en vote fournit des prestations à la société, cela peut donner l’impres- sion que ce conseiller ou le conseil d’administration se trouve en situation de conflit d’intérêts. Citons par exemple des prestations de conseil relatives à la conception du système de rémunération des cadres supérieurs de la société. Cette présomption jus- tifie l’obligation de transparence du conseil d’administration. Il en va de même lorsque les prestations ont été fournies par une société du même groupe.

Afin d’éviter tout soupçon de conflit d’intérêts, le conseil d’administration peut deman- der au conseiller en vote de confirmer qu’il n’a émis aucune recommandation de vote concernant les objets soumis à l’assemblée générale. L’obligation de transparence est alors levée.

Une obligation légale de transparence a plusieurs effets positifs pour les actionnaires. Elle peut, d’une part, amener les conseillers en vote à prendre des mesures pour pré- venir les conflits d’intérêts et à en informer les actionnaires. D’autre part, elle peut per- mettre d’expliquer plus précisément aux actionnaires pourquoi une proposition du con- seil d’administration qui correspond à la recommandation d’un conseiller en vote est dans l’intérêt de la société. Cela améliore la qualité du processus décisionnel au sein de l’assemblée générale.

Pour que la transparence des prestations du conseiller en vote produise ces effets et éclaire notamment les actionnaires sur les recommandations de vote qui auraient pu 22/27

être formulées sous l’influence d’un conflit d’intérêts, deux éléments doivent être ren- dus publics. Premièrement, il convient de désigner le conseiller en vote ou l’entreprise qui lui est liée et qui a fourni les prestations. Deuxièmement, l’objet de ces prestations doit être communiqué. Il peut s’agir, par exemple, d’un « conseil concernant la concep- tion du système de rémunération des membres du conseil d’administration ». Une telle communication est également avantageuse pour les conseillers en vote, car elle per- met de montrer pour quels objets soumis au vote aucune prestation n’a été fournie et qu’aucun conflit d’intérêts n’est donc possible.

Si des membres du conseil d’administration ou de la direction n’ont pas rendu public le recours à des prestations de conseil en vote malgré l’existence d’un conflit d’intérêts, cela pourrait entraîner des conséquences en matière de responsabilité (art. 754 CO) ou ouvrir le droit d’attaquer les décisions de l’assemblée générale découlant d’un conflit d’intérêts (art. 706 CO).

Les conflits d’intérêts entre les conseillers en vote et les membres du conseil d’admi- nistration n’existent pas seulement lorsque des prestations ont été fournies avant la convocation de l’assemblée générale. Ils existent également lorsqu’elles l’ont été entre la convocation et la tenue de l’assemblée générale. Par conséquent, l’avant-projet pré- voit que l’information peut être mentionnée dans la convocation (al. 1) et durant l’as- semblée générale (al. 2).

Art. 650, al. 2, ch. 1, CO

Il s’agit d’une correction liée à la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1er janvier 202381. L’avant-projet du 28 novembre 2014 prévoyait encore de supprimer la possibilité de libérer une partie du capital-actions82. Faute de consensus sur ce point lors de la consultation, et compte tenu de la situation économique tendue et des résultats ambigus de l’analyse d’impact de la réglementation, le législateur a décidé de maintenir cette possibilité. Dans le cadre du remaniement de l’avant-projet, l’adaptation de l’art. 650, al. 2, ch. 1, CO semble avoir été oubliée. Dans sa version actuelle, il ne contient donc plus d’obligation de mentionner le montant de l’apport à libérer. Il va toutefois de soi que, même avec le nouveau droit de la société anonyme, l’assemblée générale doit fixer le montant nominal total ou, le cas échéant, le montant nominal maximal dont le capital-actions doit être augmenté, ainsi que le montant des apports à libérer à cet effet. Comme dans le cadre de la constitution, le degré de libé- ration doit impérativement figurer dans les statuts et une délégation au conseil d’admi- nistration par l’assemblée générale n’est pas envisagée par le législateur ; dans le cas contraire, une norme de délégation comme celle prévue à l’art. 650, al. 2, ch. 3, CO

81 Modification du CO (Droit de la société anonyme) du 19 juin 2020 ; FF 2020 5409, RO 2020 4005 82 Voir le rapport explicatif du 28 novembre 2014 relatif à la modification du code des obligations (droit de la société anonyme), p. 20 s. ad art. 632 AP-CO : « un apport correspondant au prix d’émission doit, pour chaque action, être entièrement libéré ».

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aurait dû être introduite. La communication OFRC 3/2022 (ch. 5)83 a depuis clarifié ce point et la présente révision est l’occasion de corriger l’erreur dans la loi.

Art. 652f, al. 2, CO

Il s’agit également d’une correction liée à la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1er janvier 202384. Le nouveau droit renonce entièrement à recon- naître la reprise de biens (effective ou envisagée) comme fondation ou augmentation de capital qualifiée85. Le législateur a oublié de supprimer la mention de la reprise de biens à l’art. 652f, al. 2, CO. La reprise de biens ne constituant plus un fait qualifié, elle ne peut pas déclencher l’obligation d’établir une attestation de contrôle. La communi- cation OFRC 2/2023 (ch. 2.6)86 a depuis clarifié ce point et la présente révision est l’occasion de corriger l’erreur dans la loi.

Modifications d’autres actes

Art. 6, al. 2, de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion (LFus)87

Il s’agit ici encore d’une correction liée à la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1er janvier 202388. Avec cette réforme, la disposition concernant la postposition des créanciers en cas de fusion d’assainissement est alignée sur l’art. 725 CO et sur les nouvelles dispositions relatives aux réserves (art. 671 s. CO) (art. 6, al. 1bis, LFus). L’art. 6, al. 2, LFus n’a pas été modifié dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme. Dans cette révision, le législateur n’a pas voulu modifier la nécessité de présenter la confirmation de l’expert-réviseur agréé. Une confirmation au sens de l’art. 6, al. 2, LFus reste donc nécessaire aussi bien en cas de fonds propres libres suffisants qu’en cas de postposition. Le renvoi de l’al. 2 se réfère non seulement à l’al. 1, mais aussi à l’al. 1bis. La communication OFRC 2/2023 (ch. 3.4)89 a depuis clarifié ce point et énoncé l’interprétation correcte de l’art. 6, al. 2, LFus. La présente révision est l’occasion de corriger l’erreur dans la loi.

83 Voir https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/wirtschaft/handelsregister/praxismitteilungen.html (état au 28 janvier 2026). 84 Modification du CO (Droit de la société anonyme) du 19 juin 2020 ; FF 2020 5409, RO 2020 4005 85 Message du 23 novembre 2016 concernant la modification du code des obligations (Droit de la société anonyme) (16.077) ; FF 2017 353, 385 ss 86 Voir https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/wirtschaft/handelsregister/praxismitteilungen.html (état au 28 janvier 2026). 87 RS 221.301 88 Modification du CO (Droit de la société anonyme) du 19 juin 2020 ; FF 2020 5409, RO 2020 4005 89 Voir https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/wirtschaft/handelsregister/praxismitteilungen.html (état au 28 janvier 2026).

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5 Conséquences

5.1 Conséquences pour la Confédération Les dispositions envisagées n’entraînent aucune conséquence financière directe pour la Confédération et notamment aucune dépense supplémentaire. En particulier, au- cune nouvelle autorité n’est prévue et aucune autorité existante ne sera renforcée.

Il est impossible de prédire avec certitude si certaines sociétés anonymes transféreront leur siège à l’étranger, entraînant ainsi une perte de recettes fiscales, de cotisations sociales et d’emplois. Il ne faut toutefois pas s’attendre à un nombre important de dé- parts, car cette obligation de transparence n’entraîne guère de charges supplémen- taires. Il ne faut pas non plus s’attendre à une « fuite » des conseillers en vote actifs ici en Suisse, car la disposition ne s’applique pas à eux et n’entraîne donc pour eux ni nouvelles obligations ni charges supplémentaires. À l’étranger, en revanche, ils sont déjà soumis directement à des obligations de transparence.

Eu égard au personnel, l’avant-projet ne nécessite la création d’aucun poste au sein de la Confédération. La mise en œuvre des normes incombe aux entreprises.

5.2 Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne L’avant-projet n’a aucune conséquence pour les cantons, les communes, les centres urbains, les agglomérations ou les régions de montagne.

5.3 Conséquences économiques La nouvelle disposition impose aux sociétés une obligation de transparence concernant les services fournis par des conseillers en vote. Rendre publics les conflits d’intérêts, qu’ils concernent la société ou les conseillers en vote, contribue à une plus grande transparence et profite aux actionnaires, qui peuvent exercer leur droit de vote lors de l’assemblée générale en toute connaissance de cause. Le tout conduit à une meilleure gouvernance, ce qui devrait soutenir la croissance à long terme des entreprises et en- traîner une amélioration de leurs performances financières.

Le renforcement des mécanismes de gouvernance d’entreprise réduit également le risque que les organes agissent à l’encontre des intérêts de la société et lui causent du tort, ainsi qu’à ses actionnaires, à ses créanciers et à l’économie dans son ensemble.

Il en résulte une légère charge administrative supplémentaire pour les entreprises. Celle-ci restera néanmoins très faible, car nulle société n’est tenue de recourir aux services de conseillers en vote, ce qui signifie qu’il n’y a pas de nouvelle obligation. Si toutefois une société sollicite ces prestations, elle pourra l’annoncer via les canaux existants. Une société qui souhaiterait faire l’économie de cette annonce peut exiger du conseiller en vote qu’il confirme n’avoir donné aucune recommandation de vote sur

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les objets portés à l’ordre du jour de l’assemblée générale. Le cas échéant, cette con- firmation devrait pouvoir être fournie au prix d’un effort très modeste. Il est également envisageable de remettre cette confirmation dès la conclusion du contrat entre la so- ciété et le conseiller en vote ou de l’intégrer dans le contrat.

Il convient en outre de noter que cette modification aura avant tout une incidence sur les sociétés cotées en bourse, car les conseillers en vote interviennent principalement auprès de ces dernières. Les PME ne seront guère concernées.

5.4 Conséquences sociales et environnementales Outre les conséquences déjà décrites ci-dessus, le projet n’a pas d’impact spécifique sur la société ou l’environnement.

6 Aspects juridiques

6.1 Constitutionnalité L’avant-projet se fonde sur deux normes de compétence générales. L’art. 95, al. 1, Cst. Confère à la Confédération la compétence de légiférer sur l’exercice des activités éco- nomiques lucratives privées et l’art. 122, al. 1, Cst. lui confère la compétence de légi- férer en matière civile, y compris en droit des obligations.

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse La Suisse n’est liée par aucun traité international qui restreigne sa marge d’action en matière d’obligations de transparence pour les sociétés.

6.3 Forme de l’acte à adopter Les droits et devoirs des sociétés sont déjà fixés aujourd’hui dans le CO, qui est une loi fédérale. Les nouvelles dispositions modifient cette loi.

6.4 Frein aux dépenses Le projet ne prévoit ni subventions ni crédits d’engagement ou plafonds de dépenses soumis au frein aux dépenses.

6.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale La modification proposée du CO n’entraîne aucune modification de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons ni de ces tâches elles-mêmes.

6.6 Délégation de compétences législatives L’avant-projet ne prévoit aucune nouvelle délégation de compétences législatives. 26/27

6.7 Protection des données L’avant-projet ne soulève aucune question de protection des données.

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