OG ERV-16-28 ARGVP 2017 3701

5.1 In der Klageantwort hat die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag erklärt und dies mit einer betrügerischen Täuschung des Klägers über seine Arbeitsunfähigkeit und den angeblich daraus entstehenden Schaden begründet. Damit erfülle der Kläger die Voraussetzungen von Art. 40 VVG. Der Kläger habe aus verschiedenen Tätigkeiten Erwerbseinkommen erzielt, diese Tätigkeiten aber gegenüber den Ärzten und der Versicherung verschwiegen. Hätte der Kläger seine beruflichen Aktivitäten und insbesondere seine ROV-Piloten-Tätigkeit den Ärzten offen gelegt, hätten diese keine Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen abgegeben und es wäre nicht zu Taggeldzahlungen gekommen.

Der Kläger ist der Ansicht, die Voraussetzungen von Art. 40 VVG seien nicht erfüllt.

5.2 Hat der Anspruchsberechtigte Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG). Die Beweislast für Tatsachen, die den Versicherer zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen, z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinn von Art. 40 VVG, liegt beim Versicherer (BGE 130 III 321 E. 3.1; Entscheide des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_432/215 vom 8. Februar 2016 E. 2.1.. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt für den Beweis der betrügerischen Anspruchsbegründung, namentlich der Nachweis der Täuschungsabsicht, angesichts der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Entscheid des Bundesgerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.2).

In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen wahrheitswidrig darstellt, die für den Versicherungsanspruch Bedeutung haben. Es genügt dabei ein Verhalten, welches objektiv eine Irreführung des Versicherers bewirken kann. Unter Art. 40 VVG fallen unter anderem das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens und das Verschweigen von wichtigen Tatsachen. Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Entscheid des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.1). Äussert der Versicherungsnehmer lediglich eine persönliche Meinung, eine Vermutung oder gar bloss einen Verdacht, handelt es sich nicht um eine tatsächliche Mitteilung; nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsa-

Gerichtsentscheid AR GVP 29/2017, Nr. 3701

chen ist von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen (Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, Nr. 731 12 268 vom 12. September 2013 E. 6.1). Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden. Er kann somit seine Leistungen verweigern (Entscheid des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.2 sowie Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 12. September 2013, a.a.O., E. 6.2). Art. 40 VVG gelangt bereits dann zur Anwendung, wenn der Versicherungsnehmer auch nur teilzeitlich einer Erwerbstätigkeit nachgeht (Entscheid des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 4.4.3.1).

5.3 Es steht unzweifelhaft fest, dass der Kläger während der Zeit, in der er gemäss ärztlicher Bestätigung aus psychischen Gründen zu 100 % arbeitsunfähig gewesen ist, im Auftrag der ETH eine einmalige Tätigkeit als ROV-Pilot ausgeübt und dafür eine Entschädigung von Fr. 1‘900.-- erhalten hat.

Umstritten ist, ob der Kläger die Beklagte über diese Tätigkeit informiert hat. Der Kläger macht geltend, er habe X___, Angestellter bei der Agentur T___, angefragt. Dieser habe ihm erklärt, es sei kein Problem, wenn er an einer einmaligen Promotion mitmache. Die Beklagte bringt dazu vor, nicht X___ sei seitens der Beklagten Ansprechpartner gewesen, sondern Y___ von der Direktion in Bern.

Nach dem von der Beklagten per 29. Juni 2015 vorgenommen Wechsel der Grundlage der Ansprüche des Klägers (von Unfall zu Krankheit) hat die Direktion der Beklagten in Bern dem Kläger mit Schreiben vom 24. September 2015 angezeigt, sachdienliche Abklärungen vornehmen zu wollen. Sie hat den Kläger in diesem Zusammenhang aufgefordert, eine Entbindungserklärung zu unterzeichnen und zu retournieren. Auf dem Schreiben der Beklagten ist als Ansprechperson Y___ vermerkt. Bereits zuvor, noch unter dem Unfall-Regime, hatte der Kläger mit Y___ per E-Mail und per Telefonat Kontakt. Insbesondere vor dem Hintergrund des Schreibens vom 24. September 2015 musste für den Kläger klar sein, dass sein Schadenfall von der Direktion der Beklagten in Bern abgewickelt wird. Alle Fragen im Zusammenhang mit dem Taggeldanspruch waren deshalb an die Direktion in Bern zu richten. Klar scheint, dass ein Schadendossier nur von einer Stelle behandelt werden kann und nicht von zwei örtlich und hierarchisch weit auseinander liegenden Stellen. Damit war für den Kläger erkennbar, dass X___ als Angestellter der Agentur T___ in die Schadensabwicklung nicht mehr involviert war und somit nicht mehr Ansprechpartner für Anliegen des Klägers im Zusammenhang mit dem hängigen Taggeldanspruch sein konnte. Der Kläger kann sich deshalb nicht auf Auskünfte berufen, die X___ gemacht haben soll. Weil der Kläger nicht geltend macht, er habe direkt die Direktion der Beklagten in Bern über seinen Einsatz für die ETH informiert, ergibt sich daraus, dass die Beklagte über diese Tätigkeit nicht informiert gewesen ist.

Es ist offensichtlich, dass die verschwiegene Tätigkeit des Klägers von Bedeutung ist und objektiv eine Irreführung der Beklagten zu bewirken vermochte. Immerhin erfolgt diese Tätigkeit, auch wenn sie in der Schweiz und damit nicht auf bzw. im Meer ausgeübt wurde, im beruflichem Umfeld des Klägers, erklärte er doch, er habe diesen Einsatz als Promotions-Möglichkeit gesehen, um allenfalls in einen neuen Markt eintreten zu können. Ausgehend von dieser Aussage ist es unerheblich, ob eine Entschädigung von Anfang an verabredet gewesen ist oder nicht, stehen doch bei Promotion-Einsätzen unmittelbar daraus erzielte Einkünfte nicht im Vordergrund. Hätte der Kläger die Beklagte informiert, hätte sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weitere Abklärungen vorgenommen. Jegliche Tätigkeiten im beruflichen Umfeld waren und sind für die Beklagte von Bedeutung, weil diese geeignet sind, die Leistungspflicht der Beklagten zu beeinflussen. Das Verschweigen der Tätigkeit für die ETH vermochte objektiv eine Irreführung der Beklagten zu bewirken. Anzufügen ist, dass das Gesetz keinen Täuschungserfolg verlangt (JÜRG NEF, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), 2001, N. 17 zu Art. 40 VVG). Der Tatbestand von Art. 40 VVG ist daher in objektiver Hinsicht erfüllt.

Gerichtsentscheid AR GVP 29/2017, Nr. 3701

Zu prüfen bleibt somit der subjektive Tatbestand. Vorliegend liegt ein besonderer Fall vor, indem dem Kläger die versicherungstechnische Relevanz seines Einsatzes für die ETH zwar offensichtlich bewusst war und er sich deshalb an einen Vertreter der Beklagten gewandt hat, er aber einen unzuständigen Vertreter informiert hat. Es handelte sich dabei nicht um eine völlig unzuständige Person, sondern immerhin um einen Angestellten der grundsätzlich für seinen Wohnort zuständigen Agentur der Beklagten. Dafür, dass der Kläger diesen Informationsweg absichtlich gewählt hätte, um die Beklagte zu täuschen, hat die Beklagte keine Indizien oder gar Beweise genannt. Hätte der Kläger die streitgegenständliche Tätigkeit verheimlichen wollen, hätte er sich nicht an einen Vertreter der Beklagten gewandt, weil er ja nicht wissen konnte, wie der innerbetriebliche Informationsfluss der Beklagten funktioniert. Er musste im Gegenteil damit rechnen, dass die Agentur T___ auch die Direktion in Bern informieren würde. Die Wahl eines unzuständigen Vertreters der Beklagten muss deshalb einem Irrtum, Versehen oder blosser Unsorgfalt zugeschrieben werden. Dann aber ist Täuschungsabsicht ausgeschlossen (JÜRG NEF, a.a.O., N. 23 zu Art. 40 VVG) und der subjektive Tatbestand ist nicht erfüllt.

5.4 Die Beklagte wirft dem Kläger sodann vor, aus dem Handel mit Waren im Internet sowie dem Errichten eines Containerdorfes bzw. einer Kantine in A___ Einkommen erzielt zu haben, diese Tätigkeiten aber verschwiegen zu haben.

Die Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Errichtung eines Containerdorfes hat der Kläger in der Replik substanziiert bestritten. Die Beweislast für eine betrügerische Anspruchsbegründung liegt beim Versicherer und damit bei der Beklagten (JÜRG NEF, a.a.O., N. 57 zu Art. 40 VVG). Sie beruft sich einzig auf Auszüge aus Facebook. Aus diesen Auszügen lässt sich bezüglich des Umfanges und der Entgeltlichkeit der Tätigkeiten des Klägers nichts ableiten. Mithin sind die entsprechenden Behauptungen der Beklagten nicht bewiesen und müssen unbeachtlich bleiben.

Bezüglich des Internethandels stützt sich die Beklagte auf Ausdrucke aus Internetplattformen, die einzig belegen, dass der Kläger im eigenen Namen Gegenstände zum Verkauf angeboten hat. Es geht daraus nicht hervor, ob diese Gegenstände auch tatsächlich verkauft worden sind, zu welchem Betrag und auf wessen Rechnung sie verkauft worden sind. Ebenfalls kann aus diesen Ausdrucken nicht abgeleitet werden, ob diese Gegenstände extra zum Zwecke des Verkaufs angekauft worden sind, also mit der Absicht, einen Handel zu betreiben, oder ob es sich um eine blosse Haushaltsauflösung bzw. teilweise Liquidation von nicht mehr benötigtem Gewerbemobiliar handelt. Es ist also nicht ansatzweise belegt, dass der Kläger allein mit der Verkaufstätigkeit einen Erwerb erzielen konnte. Kommt hinzu, dass es sich bei vielen Gegenständen um solche handelt, die aus dem privaten Haushalt stammen. Beim Verkauf dieser - gebrauchten - Gegenstände kann von vorneherein nicht von einer erwerblichen Tätigkeit gesprochen werden, weil sie nicht zum Zwecke des Verkaufs angekauft worden sind. Dem Kläger ist es auch bei einer geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit nicht untersagt, ein Privatleben zu führen, wozu auch der An- und Verkauf von Haushaltsgegenständen gehört. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich die 77 von der Beklagten ermittelten Verkaufsangebote über einen Zeitraum von 2 1/4 Jahren verteilen, was rund 3 Angebote pro Monat ausmacht. Beachtet man den geringen zeitlichen Aufwand von wenigen Minuten, der einem geübten User für das Platzieren der Gegenstände auf den Plattformen entsteht, muss einem Aufwand von deutlich weniger als einer Stunde pro Monat jegliche Relevanz für die hier zu diskutierende Problematik abgesprochen werden.

5.5 Zusammenfassend kann die Beklagte nicht gestützt auf Art. 40 VVG den Rücktritt vom Vertrag erklären bzw. weitere Leistungen verweigern. Der von der Beklagten erklärte Rücktritt erweist sich als ungültig, was im Dispositiv festzustellen ist.