OG O4V-20-23

1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Vorinstanz zuständig ist und die Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. Im Rechtsmittelverfahren hat die Behörde als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen, ob es sich beim angefochtenen Entscheid um eine End- oder einen Zwischenentscheid handelt (MICHEL DAUM, in: Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, N. 13 zu Art. 61).

2. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechtsverletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unterschreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis, soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorliegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorgesehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauffassungen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen (BGE 133 V 196 E.1.4). Daher kann das Obergericht eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; vgl. dazu WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 1305). Wenn das Obergericht jedoch beabsichtigt, seinen Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen, die bzw. der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, worauf sich die Parteien nicht berufen haben und womit diese im konkreten Fall nicht rechnen konnten, sind die Verfahrensbeteiligten vorgängig anzuhören (BGE 128 V 272 E. 5b/bb; 126 I 19 E. 2c/aa je mit Hinweisen; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 29 VwVG). Die Gerichtsleitung hat den Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Frage, ob es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Zwischenentscheid handelt, mit Schreiben vom 18. Juni 2021 (act. 19) das rechtliche Gehör gewährt.

3. Im Folgenden gilt es somit die Frage zu klären, ob der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist. Dies hätte zur Folge, dass die Beschwerde nur zulässig wäre, wenn er für die Beschwerdeführer einen Nachteil zur Folge hätte, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (Art. 54 Abs. 1 lit. b VRPG).

3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens die Feststellungsverfügung des Gemeinderats H. vom 7. Mai 2019 gewesen sei. Im angefochtenen Rekursentscheid habe die Rekursinstanz im Sinne eines Sachentscheids die in Ziff. 1 der gestellten Rekursanträge gestellten Begehren gutgeheissen und sei auf die restlichen Begehren in Ziff. 2 bis 5 der Rekursanträge wegen fehlender Sachurteilsvoraussetzungen nicht eingetreten. Die Frage des Umfangs der erteilten Bewilligung bzw. der Baubewilligungspflicht der Umnutzung werde auf Stufe Rekursinstanz materiell abschliessend entschieden und die übrigen Anträge verfahrensrechtlich durch Nichteintreten ebenfalls definitiv erledigt. Damit handle es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid. Die Rekursinstanz sei auf den in Ziff. 4 der Rekursanträge enthaltenen Eventualantrag, den Gemeinderat H. anzuweisen, die Rekursgegner zur Einreichung eines vollständigen Baugesuchs betreffend Umnutzung des Bastelraums aufzufordern, bzw. dafür ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, nicht eingetreten. Dieser Nichteintretensentscheid sei weder von Seiten Beschwerdeführer noch -gegner angefochten worden und damit in Rechtskraft erwachsen. Die Rekursinstanz habe demnach überhaupt keinen Rückweisungsentscheid gefällt. Würde das Gericht trotz fehlenden Rückweisungsentscheids der Rekursinstanz die von ihm zitierten Erwägungen in einen solchen umdeuten, obschon diesen Erwägungen mangels Verweises im Entscheiddispositiv keine Entscheidwirkung zukomme, käme dies einer unzulässigen Erweiterung des Streitgegenstands gleich. Die Beschwerdeinstanz könne nicht von sich aus eine Frage wiederaufnehmen, über welche die Rekursinstanz bereits rechtskräftig entschieden habe. Würde auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten mit der Begründung, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um einen Zwischenentscheid, beginge die Beschwerdeinstanz zudem eine Rechtsverweigerung.

3.2 Die Beschwerdegegner machen dagegen geltend, dass die Feststellung der Vorinstanz, dass eine Baubewilligungspflicht bestehe, automatisch zur Folge habe, dass die Gemeinde H. verpflichtet sei, die Beschwerdeführer zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs aufzufordern, auch wenn dies aus Versehen seitens der Vorinstanz lediglich in den Erwägungen, nicht jedoch im Dispositiv des angefochtenen Rekursentscheids festgestellt werde. Faktisch werde durch die Feststellung der Baubewilligungspflicht die Sache an die Vorvorinstanz zur Durchführung eines entsprechenden Baugesuchsverfahrens zurückgewiesen.

3.3 Zwischenentscheide sind Entscheide, welche das Verfahren nicht abschliessen, sondern eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln; sie stellen einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid dar (BGE 136 V 131 E. 1.1.2). Bei der Qualifikation, ob es sich beim angefochtenen Entscheid, um einen Zwischenentscheid handelt, ist nicht auf die formelle Bezeichnung oder Ausgestaltung, sondern auf den materiellen Inhalt abzustellen (BGE 139 V 42 E. 2.3; 135 II 30 E. 1.3.1). Rückweisungsentscheide stellen in aller Regel Zwischenentscheide dar, welche das Verfahren in der Hauptsache nicht abschliessen (BGE 140 V 282 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 1C_457/2012 vom 18. Februar 2013 E. 1.2). Die Regelung des Rechtsverhältnisses, wie er für den Streitgegenstand massgeblich ist, erfolgt im Dispositiv einer Verfügung. Dieses muss die Rechte und Pflichten des Adressaten in der Sache bestimmen oder klarmachen, worin dessen Rechte und Pflichten bestehen. Verweist das Dispositiv auf die Erwägungen, nehmen diese an der Rechtsverbindlichkeit teil (Urteile des Bundesgerichts 8C_652/2019 vom 18. Februar 2020 E. 3.3.2;2C_826/2016 vom 6. April 2018 E. 6.2). Ist das Dispositiv unklar abgefasst oder steht es im Widerspruch zu den Erwägungen, ist es nach dem tatsächlichen rechtlichen Bedeutungsgehalt zu verstehen. Die Erwägungen nehmen auch bei fehlendem ausdrücklichem Hinweis im Dispositiv an dessen Rechtskraft teil, soweit dies für die Ermittlung des Sinns des Dispositivs und des ganzen Entscheids erforderlich ist (MARCO DONATSCH, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 16 zu § 65 VRG).

3.4 Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz den Rekurs der Beschwerdegegner im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit sie darauf eintrat (Ziff. 1 des Dispositivs). Gemäss Erwägung 1d ist sie zwar nicht auf den in Ziff. 4 der Rekursanträge enthaltenen Eventualantrag eingetreten, den Gemeinderat H. anzuweisen, die Rekursgegner zur Einreichung eines vollständigen Baugesuchs betreffend Umnutzung des Bastelraums aufzufordern. Aus den Erwägungen geht jedoch aus E. 2 und insbesondere aus E. 6 klar hervor, dass die Vorvorinstanz verpflichtet ist, nach Rechtskraft des Entscheides gemäss Art. 108 Abs. 1 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht, (BauG, bGS 721.1) eine angemessene Frist zur Einreichung eines Baugesuchs zu setzen und beim ungenutzten Ablauf dieser Frist die Entfernung oder Abänderung sowie die Wiederherstellung des ursprünglichen, rechtmässigen Zustands zu verfügen. Daraus ergibt sich, dass das Verfahren mit der Feststellung der Bewilligungspflicht nicht abgeschlossen ist, sondern die Vorvorinstanz verpflichtet ist, das Verfahren weiterzuführen, was darauf schliessen lässt, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Zwischenentscheid handelt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bildet denn auch nicht die Feststellungsverfügung vom 7. Mai 2019, sondern das Baugesuch der Beschwerdeführer vom 28. Juni 2018, mit welchem ein nachträgliches Baugesuchs- und Einspracheverfahren eingeleitet wurde, Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens. Dieses Baugesuchs- und Einspracheverfahren ist - soweit ersichtlich - mangels separater Abschreibungsverfügung und aufgrund der Aufhebung der Feststellungsverfügung nach wie vor hängig. Die Beschwerdeführer scheinen zudem zu verkennen, dass bei formeller Bauwidrigkeit ein nachträgliches Baugesuchsverfahren nach Art. 108 Abs. 2 BauG von der Gemeindebaubehörde von Amtes wegen durchzuführen ist und nicht in der Dispositionsmaxime des Bauherrn liegt. Mit anderen Worten können die Beschwerdeführer die Weiterführung des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens im Sinn von Art. 108 Abs. 2 BauG durch den Rückzug des Baugesuchs daher nicht verhindern, bliebe dadurch doch ein bereits bestehendes Bauvorhaben ohne baurechtliche Überprüfung. Aufgrund der Bejahung der Bewilligungspflicht und der Aufhebung der Feststellungsverfügung vom 7. Mai 2019 hat die

Vorvorinstanz das hängige Baugesuchs- und Einspracheverfahren vielmehr fortzuführen und mit Bau- und Einspracheentscheid abzuschliessen. Da der angefochtene Entscheid das hängige Verfahren demzufolge nicht abschliesst, ist der Rekursentscheid als Zwischenentscheid zu qualifizieren (vgl. dazu auch FRITZSCHE/BÖSCH/W IPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl. 2019, S. 343). Die Beschwerde an das Obergericht ist daher nur zulässig, wenn der angefochtene Entscheid für die Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt.

3.5 Grundsätzlich obliegt es der beschwerdeführenden Partei, den Nachteil darzutun, soweit dessen Vorliegen nicht offensichtlich ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_151/2013 vom 24. Mai 2014 E. 1.2.2; BGE 134 III 426 E.1.2; 133 III 629 E.2.3.1). Einen solchen Nachteil haben die Beschwerdeführer trotz Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht vorgebracht. Ein nicht wiedergutmachbarer Nachteil ist vorliegend zudem nicht offensichtlich und ergibt sich insbesondere auch nicht daraus, dass die Stockwerkeigentümer, welche Einsprache gegen das Baugesuch erhoben haben, dem Baugesuch nicht zustimmen sollten. Der Grund besteht darin, dass es sich bei der Frage, ob das Stockwerkeigentümerreglement ein Bauvorhaben zulässt, um eine zivilrechtliche Frage handelt, welche grundsätzlich nicht im Baubewilligungsverfahren zu prüfen ist (ZAUGG/LUDWIG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., 2020, Rz. 10 zu Art. 34/34a mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 1C_172/2020 vom 13. März 2008 E. 4). Dies im vorliegenden Fall umso weniger, als dass durch das Bauvorhaben keine gemeinschaftlichen Teile tangiert werden, sondern ausschliesslich der Bastelraum berührt ist, an welchem ein Sonderrecht der Beschwerdeführer besteht. Auf die Zustimmung aller Berechtigter ist zudem dann zu verzichten, wenn ein nachträgliches Gesuch für eine bereits realisierte bauliche Massnahme eingereicht wird. Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren kommt es nicht in Frage, auf ein Gesuch nicht einzutreten, weil dadurch eine bereits bestehende Baute oder Anlage ohne baurechtliche Überprüfung bliebe (FRITZSCHE/BÖSCH/W IPF/KUNZ, a.a.O., S. 369, Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2011.00148 vom 29. Juni 2011 E. 4). Damit ist die Eintretensvoraussetzung von Art. 54 Abs. 1 lit. b VRPG nicht erfüllt.

3.6 Die Vorvorinstanz macht in der Stellungnahme vom 1. Juli 2021 geltend, dass es sich bei Art. 93 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) um einen generell gültigen Verfahrensgrundsatz handle. Vor diesem Hintergrund wäre es aus ihrer Sicht zu begrüssen, wenn das nachträgliche Baubewilligungsverfahren gemäss Entscheid der Vorinstanz nur dann durchzuführen wäre, wenn rechtskräftig entschieden sei, dass vorliegend ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren erforderlich sei.

Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid zulässig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Ob es sich dabei um einen generell gültigen Verfahrensgrundsatz handelt, kann offen gelassen werden, da die Vorvorinstanz keine Beschwerde gegen den Rekursentscheid erhoben hat und ein eigenes und persönliches Betroffensein der beschwerdeführenden Personen vorausgesetzt wird, um legitimationsbegründend zu wirken (BGE 137 II 40 E. 2.3). Es wäre daher Sache der Beschwerdeführer, die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG darzulegen, soweit sie nicht offensichtlich ins Auge springen. Die Beschwerdeführer müssten dabei detailliert aufzeigen, welche Sachverhaltsfragen noch streitig sind, welche bereits offerierten bzw. verlangten Beweise noch zu erbringen wären und inwiefern dies zu einem langen und kostenaufwändigen Verfahren führt (KAYSER/PAPADOPOULOS/ ALTMANN, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 61 zu Art. 46). Unter die Ersparnis eines bedeutenden Aufwands an Zeit oder Kosten fallen nicht die üblichen Aufwendungen für eine Fortsetzung des Verfahrens. Erfasst wird ausschliesslich der Aufwand für ein Beweisverfahren. Es reicht nicht aus, dass schwierige Rechtsfragen zu beantworten sind, die aufwändige Recherchen und Rechtschriften erfordern (Urteil des Bundesgerichts 1C_457/2012 vom 18. Februar 2013 E. 1.2). Es muss sich um ein Beweisverfahren handeln, das den üblichen Rahmen sprengt, was beispielsweise dann nicht der Fall ist, wenn sich dieses auf die Befragung der Parteien, die Würdigung der eingereichten Unterlagen und die Befragung von wenigen Zeugen beschränkt oder auch eine nicht übermässige Expertise erfasst (Urteil des Bundesgerichts 5A_897/2014 vom 6. Mai 2015 E. 5.3.1). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass durch eine Gutheissung der Beschwerde ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde, zumal die Vorvorinstanz bereits über hinreichende Akten und Fotoaufnahmen zur Beurteilung des Bauvorhabens verfügt.

3.7 Daraus ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist und mangels Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 54 Abs. 1 lit. b VRPG (und Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG) nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es angezeigt, im Folgenden im Sinne einer Eventualbegründung dennoch kurz auf die Frage der Bewilligungspflicht einzugehen.

3.8. Gemäss Art. 43 der kantonalen Bauverordnung (BauV, bGS 721.11) werden die gemäss Art. 38 BauV bewilligungspflichtigen Vorhaben im ordentlichen Baubewilligungsverfahren, im vereinfachten Baubewilligungsverfahren oder im Meldeverfahren abgewickelt. Gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. a und c BauV kann das Meldeverfahren u.a. bei der Zweckänderung von

Räumen, dem Einbau von Bädern, WC, Küchen gewährt werden, soweit damit nicht eine Wohnraumerweiterung verbunden ist. Nach alt.Art. 3 Abs. 1 der vom 25. Februar 1986 bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Verordnung über die Baubewilligungspflicht undverfahren sowie über das Bauen ausserhalb der Bauzonen (alte Bauverordnung) waren zudem sämtliche Nutzungsänderungen von Bauten und Anlagen bewilligungspflichtig, womit die altrechtliche Ordnung im Vergleich zum geltenden Art. 38 Abs. 1 lit. i BauV strenger war. Aufgrund des kantonalen Rechts kann es daher nicht zweifelhaft sein, dass die Zweckänderung des Bastelraums verbunden mit dem Einbau der sanitären Anlagen und der Küche baubewilligungspflichtig ist. Dies ergibt sich zudem auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Auswirkungen auf die Erschliessungssituation und die Umwelt nicht auszuschliessen sind, wo zusätzlicher Wohnraum entsteht, was die Bewilligungspflicht der baulichen Massnahmen zur Folge hat (Urteil des Bundesgerichts 1C_157/2011 vom 21. Juli 2011 E. 3.4). Den Akten lassen sich schlussendlich keine Anhaltspunkte entnehmen, dass in Bezug auf die sanitären Anlagen und die Küche die Möglichkeit einer Wiederherstellungsverfügung verwirkt ist, wurde das nachträgliche Baubewilligungsverfahren doch bereits mit der schriftlichen Aufforderung der Gemeindeverwaltung vom 18. Juni 2018 (act. 9.7.8) eingeleitet. Der angefochtene Entscheid ist damit im Ergebnis nicht zu beanstanden.

4. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann und die Vorinstanz das Bauvorhaben zu Recht als bewilligungspflichtig taxiert hat. Die Vorvorinstanz hat das hängige Baugesuchsverfahren demzufolge fortzuführen und dieses mit Bau- und Einspracheentscheid abzuschliessen.

5. Nach Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Für dieses Verfahren wird eine Entscheidgebühr von Fr. 2‘500.-- erhoben, welche den unterliegenden Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt wird. Der Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- wird angerechnet.

6.

6.1 Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Entschädigung für die notwendigen Kosten und Auslagen. Die Entschädigung setzt sich zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemühungen, die

Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt werden in a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist; b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfragen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen erscheint; und c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis Fr. 10‘000.--, bzw. in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.

6.2 Vorliegend ist die Entschädigung innerhalb des für die erste Fallgruppe - mit einfachen Rechtsfragen und unterdurchschnittlichem Aufwand - geltenden Rahmens von bis zu Fr. 4‘000.-- festzulegen. RA GG., der die Beschwerdegegner im vorliegenden Beschwerdeverfahren vertrat, hat eine Kostennote in der Höhe von Fr. 3'081.10 eingereicht, was im Bereich dieser Bandbreite liegt und sich als tarifkonform erweist.

7. Rechtsmittelentscheide über Zwischenentscheide gelten ihrerseits ebenfalls als Zwischenentscheide, ausser wenn sie den Abschluss des Hauptverfahrens darstellen (Urteil des Bundesgerichts 2C_475/2011 vom 13. Dezember 2011 E. 2.1). Ihre Anfechtung richtet sich daher nach Art. 93 BGG.