OG O4V-20-31

1. Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2) kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt. Zirkular-Urteile bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52 Abs. 2 des Justizgesetzes, bGS 143.51). Da im vorliegenden Verfahren keine Verhandlung vorgeschrieben ist, hat das Obergericht das vorliegende Urteil einstimmig auf dem Zirkularweg gefällt.

2. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, dass das Obergericht nach Art. 54 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) in Verbindung mit Art. 65bis Abs. 1 des Gesetzes über die politischen Rechte (GPR, bGS 131.12) zuständig ist, die Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates zu behandeln. Die Beschwerdeführerin 1 ist als Verein, welcher die als ungültig erklärte Initiative eingereicht hat und als Adressatin des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind als in der Gemeinde D. Stimmberechtigte und Mitinitianten zur Beschwerde legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1C_16/2012 vom 25. April 2012 E. 1.4). Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht beim Obergericht eingereicht. Auf die Beschwerde ist mit folgendem Vorbehalt einzutreten: Da die Vorinstanz mit dem angefochtenen Nichteintretensentscheid nicht überprüft hat, ob die Initiative von der Vorvorinstanz zu Recht als ungültig erklärt wurde, kann das Obergericht nicht direkt an Stelle der Vorinstanz die Ungültigkeitserklärung der Initiative überprüfen. Auf die Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, soweit diese auf eine Aufhebung des Nichteintretensentscheides und eine Rückweisung an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung abzielt.

3.

3.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass es sich bei Entscheiden betreffend die Gültigkeit von Volksinitiativen um Stimmrechtssachen handle. Dies bedeute, dass sich die Beschwerdeerhebung nach den Bestimmungen des Gesetzes über die politischen Rechte und nicht nach den Bestimmungen des VRPG richte. Für die Beschwerdeerhebung gelte eine Frist von drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch seit der amtlichen Veröffentlichung. Eine Verfügung im Sinne des VRPG sei nicht zwingend erforderlich. Der Gemeinderat D. habe seinen Beschluss, mit dem er die Initiative für ungültig erklärt habe, am 26. März 2020 veröffentlicht und kurz begründet. Der Gemeinderat habe die Beschwerdeführerin 1 am 26. März 2020 vorab mit der Medienmitteilung bedient. Diese habe sich mit der Medienmitteilung vom 26. März 2020 zur Ungültigerklärung der Initiative geäussert. Die Beschwerdeführer hätten damit seit dem

26. März 2020 Kenntnis vom Beschwerdegrund gehabt. Die dreitägige Frist zur Beschwerdeerhebung habe damit am 26. bzw. 27. März 2020 zu laufen begonnen und am Sonntag,

29. bzw. Montag 30. März 2020 geendet. Die Beschwerde datiere vom 2. April 2020 und sei damit verspätet eingegangen. Das Schreiben des Gemeinderats vom 30. März 2020 sei für den Fristenlauf nicht von Bedeutung, entscheidend sei die Kenntnisnahme der ablehnenden und begründeten Beurteilung durch den Gemeinderat D. am 26. März 2020.

3.2 Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, es sei unzulässig, einen Ungültigkeitsbeschluss in Stimmrechtssachen bekanntzugeben, indem die Gemeinde eine Medienmitteilung verfasse. Der Gemeinderat habe mit Schreiben vom 30. März 2020 den Beschwerdeführern die formelle Eröffnung des gemeinderätlichen Beschlusses in der Form einer Verfügung verweigert. Gleichzeitig habe er eine unvollständige Rechtsmittelbelehrung nachgereicht. Die vorinstanzliche Auffassung bedeute, dass neben der Medienmitteilung auch die mündliche Mitteilung des Beschlusses am Stammtisch oder anlässlich einer zufälligen Begegnung im öffentlichen Raum grundsätzlich zulässig wäre. Im Ergebnis sei der Stimmbürger damit der Willkür der zuständigen Behörde ausgesetzt, die nach Gutdünken darüber entscheiden könne, wie und wann sie einen Beschluss dem Stimmbürger eröffne.

Die Vorinstanz missachte den verfahrensrechtlichen Grundsatz, dass auch die Verwaltung dem Handeln nach Treu und Glauben verpflichtet sei und aus einer mangelhaften Eröffnung, insbesondere aufgrund fehlender, unvollständiger oder unrichtiger Rechtsmittelbelehrung den Parteien kein Nachteil erwachsen dürfe. Die Beschwerdeführerin 1 habe noch am 26. März 2020 den Gemeinderat aufgefordert, den Ungültigkeitsbeschluss formell anzuzeigen. Art. 20 Abs. 4 KV garantiere jedem Stimmbürger das Recht, unbesehen der vermeintlichen Rechtswirkung einer behördlichen Mitteilung, im Hinblick auf ein Rechtsmittelverfahren einen begründeten Entscheid samt ordentlicher Rechtsmittelbelehrung zu verlangen. Vor dem Hintergrund, dass sich die Beschwerdeführer und der Gemeinderat zum Zeitpunkt der Medienmitteilung noch in laufenden Verhandlungen über die bevorstehende Abstimmung befunden hätten, erscheine das Vorgehen des Gemeinderats umso stossender. Die einseitige Beendigung der Verhandlungen durch den Gemeinderat sei für die Beschwerdeführer völlig überraschend gekommen. Die Beschwerdeführer seien davon ausgegangen, ihnen werde ein formeller Entscheid eröffnet. Der Gemeinderat habe erst am 30. März 2020 per Brief abschlägig auf die Anfrage der Beschwerdeführer geantwortet. Damit habe er in Kauf genommen, dass die Initianten in Erwartung einer formellen Beschlusseröffnung frühestens am Tag nach dem Ablauf der Rechtsmittelfrist vom abschlägigen Beschluss erfahren hätten. Zudem habe sich der Gemeinderat bei der Vorabzustellung der Medienmitteilung vorerst des Mittels der elektronischen Zustellung bedient und habe erst innerhalb der ohnehin kurz bemessenen Rechtsmittelfrist am letzten Tag der Frist ohne Not zum Briefverkehr gewechselt.

Den angefochtenen Nichteintretensentscheid habe die Vorinstanz erst am 27. August 2020 den Parteien zugestellt, obwohl Art. 65 Abs. 1 GPR explizit festhalte, der Regierungsrat habe in Stimmrechtssachen innert zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde zu entscheiden. Damit verhalte sich die Vorinstanz nicht nur widersprüchlich, sondern handle gesetzeswidrig. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb für die Beschwerdeführer die Rechtsmittelfrist gelten solle, wo hingegen sich die Vorinstanz an eine andere gesetzliche Frist im gleichen Zusammenhang schlicht nicht zu halten habe. Es entstehe unweigerlich der Eindruck, das Verfahren sei immerhin fahrlässig verschleppt worden.

In der Medienmitteilung vom 26. März 2020 fehle ein Hinweis auf eine Rechtsmittelbelehrung. Damit hätten die Beschwerdeführer nicht davon ausgehen müssen, die Beschwerdefrist nach Art. 62 Abs. 2 GPR habe mit Kenntnisnahme zu laufen begonnen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt bereits anwaltlich vertreten gewesen seien. Die Beschwerdeführer verträten die Meinung, dass aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des Gemeinderats zur Berechnung eines allfälligen Fristbeginns frühestens auf das Datum der Zustellung des Schreibens des Gemeinderats vom 30. März 2020 abzustellen wäre. In der Gemeinde D. würden generelle Mitteilungen zu Abstimmungen und Wahlen üblicherweise über die F. bzw. die Appenzeller Zeitung an die Öffentlichkeit kommuniziert. Das Amtsblatt des Kantons Appenzell Ausserrhoden sei amtliches Publikationsorgan. Ein Stimmbürger habe nicht von vornherein feststellen können, ob die Medienmitteilung den Beschluss des Gemeinderats tatsächlich widergebe. Für die Entdeckung des Beschwerdegrunds durch den Beschwerdeführer 3 könne zudem im Zweifel nicht auf den 26. März 2020 abgestellt werden.

3.3 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass das Verfahren der Gültigkeit- bzw. Ungültigerklärung einer Initiative grundsätzlich anderen Gepflogenheiten folge und nicht denjenigen eines klassischen Verwaltungsverfahrens. Insbesondere Art. 62 GPR setze nicht zwingend eine Verfügung im Sinne des VRPG voraus. Die Beschwerdeführer hätten nach Erhalt der vorab zugestellten Medienmitteilung Kenntnis vom Beschwerdegrund gehabt. Der Beschwerdegrund ergebe sich tatsächlich und unmissverständlich aus der Medienmitteilung. Aus dem Zusammenhang von Art. 65 Abs. 1 und 2 GPR ergebe sich, dass die 10-tägige Frist mit Blick auf bevorstehende Wahl- oder Abstimmungsverfahren von Bedeutung sei, nicht aber im Anschluss an bereits abgeschlossene Abstimmungsverfahren. Über die Medienmitteilung habe die Appenzeller Zeitung vom 27. März 2020, S. 23, orientiert. Diese sei amtliches Publikationsorgan der Gemeinde D. Die Beschwerdeführer 2 und 3 seien Mitglieder des Initiativkomitees und im Vorstand des Beschwerdeführers 1, womit Mitteilungen an den Beschwerdeführer 1 ohne weiteres auch den Beschwerdeführern 2 und 3 anzurechnen seien.

3.4 Die Vorvorinstanz macht geltend, dass dem Initiativkomitee bereits mit Schreiben vom 6. Februar 2020 (act. 7.1) mitgeteilt worden sei, dass der Gemeinderat von einer Ungültigkeit der Initiative ausgehe. Das Initiativkomitee hätte ausreichend Zeit gehabt, sich mit der Rechtslage im Kanton Appenzell Ausserrhoden auseinanderzusetzen. Mit Schreiben vom 3. März 2020 (act. 7.2) sei der Beschwerdeführerin 1 der Beschluss mitgeteilt worden, dass der Gemeinderat am 17. März 2020 über die Gültigkeit/Ungültigkeit der Initiative befinden werde, falls diese vorher nicht zurückgezogen worden sei. Das Schreiben vom 30. März 2020 sei dem Initiativkomitee noch innerhalb der Beschwerdefrist am Montag, 30. März 2020, 10.36 Uhr, vorab per Mail zugesandt worden. Damit treffe es nicht zu, dass die Praxis absichtlich geändert worden sei, womit kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliege.

3.5 Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde können alle Handlungen sein, die einen engen sachlichen Zusammenhang zur Ausübung der politischen Rechte im Sinne von Art. 34 BV aufweisen (WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, N. 4153). Beim Initiativrecht handelt es sich um eine Stimmrechtssache, auf welche im Kanton Appenzell Ausserrhoden das Gesetz über die politischen Rechte anwendbar ist (Art. 1 Abs. 1 lit. e und Art. 49 ff. GPR). Die entsprechenden Verfahrensvorschriften gelten demnach als besondere Vorschriften im Sinn von Art. 1 Abs. 1 VRPG. Rechtschutz gegen die Ungültigerklärung einer Volksinitiative bietet damit ausschliesslich die Beschwerde im Sinne von Art. 62 GPR. Gemäss Art. 62 Abs. 1 und 2 GPR kann wegen Verletzung des Stimmrechts sowie wegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung und Durchführung von Wahlen und Abstimmungen beim Regierungsrat innert drei Tagen seit Entdeckung des Beschwerdegrundes Beschwerde erhoben werden, spätestens jedoch am dritten Tag nach der amtlichen Veröffentlichung der Ergebnisse.

Zu den behördlichen Handlungen im Sinne von Art. 62 Abs. 1 GPR können Handlungen unterschiedlicher Natur zählen. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zählen dazu auch Realakte (Urteil des Bundesgerichts 1C_62/2012 vom 18. April 2012 E. 3). In Stimmrechtssachen gilt daher die Besonderheit, dass sich die Beschwerde nicht nur gegen Verfügungen richten kann, sondern gegen alle staatlichen Akte, welche die politischen Rechte nach Art. 34 BV betreffen. Art. 62 GPR verdeutlicht, dass im Bereich der politischen Rechte Realakte direkt mit Beschwerde angefochten werden können, ohne dass zunächst eine Verfügung erlassen werden muss. Im Gegensatz zu Art. 30 Abs. 1 und 54 Abs. 1 VRPG beschränkt Art. 62 Abs. 1 GPR den Anfechtungsgegenstand daher nicht auf

Verfügungen. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer ist Art. 20 Abs. 4 der Kantonsverfassung (KV, bGS 111.1) im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da sich diese Bestimmung nicht auf behördliche Handlungen im Sinne von Art. 62 Abs. 1 GPR sondern auf das klassische Verwaltungsverfahren auf Erlass einer Verfügung und den gerichtlichen Rechtschutz bezieht.

3.6 Die Vorvorinstanz hat am 26. März 2020 eine begründete Medienmitteilung veröffentlicht, worin mitgeteilt wurde, dass sie die Initiative für eine Abstimmung über die E. der Ortsdurchfahrt D. zwischen G. und H. für ungültig erklärt habe. Diese Medienmitteilung über die Ungültigerklärung einer Initiative lässt sich durchaus als Realakt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und Art. 62 Abs. 1 GPR qualifizieren, welcher somit ab Kenntnisnahme durch die Beschwerdeführer die dreitägige Anfechtungsfrist auslöste. Die Medienmitteilung ist der Beschwerdeführerin 1 am 26. März 2020 vorab per E-Mail zugestellt und von dieser unbestrittenermassen an diesem Tag zur Kenntnis genommen worden (vgl. E-Mail von B. vom 26. März 2020; act. 2.6 sowie die Medienmitteilung der Beschwerdeführerin vom 26. März 2020; act. 2.10). Demnach hätte eine Anfechtung innerhalb von drei Tagen erfolgen müssen, womit die Frist am Montag, 30. März 2020 endete, da der letzte Tag der dreitägigen Frist auf einen Sonntag fiel (Art. 5 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführer gehen zudem fehl in der Annahme, dass sie aufgrund ihrer eigenen E-Mail vom 26. März 2020 aus Treu und Glauben den Erlass einer Verfügung erwarten konnten, da darauf kein gesetzlicher Anspruch besteht und die Vorvorinstanz noch innert Rechtsmittelfrist mit E-Mail vom 30. März 2020, 10.36 Uhr (act. 7.3) die entsprechende Anfrage abschlägig beantwortet hat. Die Vorvorinstanz hat damit keineswegs eine formelle Rechtsverweigerung begangen, indem sie keine Verfügung erlassen hat. Die Beschwerdeführer vermögen auch keine Umstände darzulegen, weshalb ihnen eine Beschwerde innerhalb der drei Tage ab Kenntnisnahme der Medienmitteilung nicht zumutbar gewesen wäre, zumal sie bereits mit Schreiben vom 3. März 2020 (act. 7.2) von der Vorvorinstanz in Kenntnis gesetzt worden waren, dass am 17. März 2020 über die Ungültigkeit/Gültigkeit der Initiative entschieden werde. Dies gilt umso mehr als dass die Vorvorinstanz dem Initiativkomitee bzw. der Beschwerdeführerin 1 schon mit Schreiben vom 6. Februar 2020 (act. 7.1) das Gutachten von Professor I. unterbreitet hat, nach welchem die Vorvorinstanz von einer Ungültigkeit der Initiative ausging. Die Beschwerdeführer hatten damit schon lange im Vorfeld der Medienmitteilung Kenntnis von der voraussichtlichen Ungültigerklärung der Initiative, womit sie sich

dementsprechend umfassend auf eine Stimmrechtsbeschwerde hätten vorbereiten können. Damit kann keine Rede davon sein, dass der Beschluss des Gemeinderats für die Beschwerdeführer völlig überraschend kam, was auch dadurch widerlegt wird, dass die Beschwerdeführerin 1 noch am 26. März 2020 ebenfalls eine Medienmitteilung erlassen hat (act. 2.6). Es ist insofern nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführer darauf angewiesen gewesen sein sollten, ein Rechtsmittelverfahren erst nach der Eröffnung einer Verfügung anzustrengen, zumal die Ungültigkeitserklärung der Initiative in der Medienmitteilung hinreichend begründet wurde. Sie legte damit alle wesentlichen Informationen mit der nötigen Klarheit offen, ohne dass damit zusätzliche Recherchen notwendig gewesen wären (Urteil des Bundesgerichts 1C-555/2019 vom 9. September 2020 E. 4.5.5). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeschrift nach Art. 64 Abs. 1 GPR lediglich eine kurze Darstellung des Sachverhalts enthalten muss, womit der kurzen Anfechtungsfrist Rechnung getragen wird. Art. 62 GPR erscheint ausserdem genügend klar ausgestaltet und formuliert, dass sich daraus nach Treu und Glauben erschliessen lässt, dass keine separate Verfügung eröffnet wird. Diesbezüglich ist zudem hervorzuheben, dass die Beschwerdeführer gemäss eigener Aussage bereits am 26. März 2020 anwaltlich vertreten waren (vgl. S. 15 der Beschwerdeeingabe, Ziff. 44). Damit lag es an den Beschwerdeführern sich beim Rechtsvertreter nach den Anfechtungsmöglichkeiten zu erkundigen (BGE 119 IV 330 E. 1c). Sie haben sich damit auch die Rechtskundigkeit ihres Rechtsvertreters anrechnen zu lassen, welcher bei der Konsultierung der entsprechenden Bestimmung ohne weiteres hätte erkennen müssen, dass der Beschluss des Gemeinderats nicht mittels Verfügung angezeigt wird. Die Beschwerdeführer haben die verspätete Beschwerdeerhebung infolgedessen selbst zu verantworten.

Im Übrigen wurde die Medienmitteilung am 27. März 2020 auch in der Appenzeller Zeitung und damit im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde D. eröffnet (Vernehmlassung der Vorinstanz, S. 4; act. 4), womit die Beschwerdeeingabe vom 2. April 2020 auch nicht innerhalb der in Art. 62 Abs. 1 GPR festgelegten absoluten Frist von drei Tagen nach der amtlichen Veröffentlichung erfolgte. Bei dieser Sachlage ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerde vom 2. April 2020 verspätet war.

3.7 Mit den Beschwerdeführern ist zwar darin übereinzugehen, dass auch die Vorinstanz die Behandlungsfrist von 10 Tagen nach Eingang der Beschwerde (deutlich) überschritten hat. Daraus vermögen sie jedoch für den vorliegenden Fall nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, weil es sich dabei im Unterschied zur dreitägigen Beschwerdefrist von Art. 62 Abs. 1 GPR nicht um eine Verwirkungsfrist handelt, sondern die 10-tägige Behandlungsfrist als blosse Ordnungsfrist einzustufen ist. Zudem war die Verfahrensdauer offenbar (auch) darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführer während des Beschwerdeverfahrens mit der Vorvorinstanz Einigungsgespräche geführt haben, womit sich für die Vorinstanz die Frage einer Verfahrenssistierung stellte (vgl. dazu das Schreiben der Vorinstanz an die Beschwerdeführer vom 6. Juli 2020; act. 5.2.5). Schlussendlich erschliesst sich dem Obergericht nicht, was die Beschwerdeführer damit aussagen wollen, dass für die Entdeckung des Beschwerdegrunds durch den Beschwerdeführer 3 im Zweifel nicht auf den 26. März 2020 abgestellt werden könne. Beim Beschwerdeführer 3 handelt es sich einerseits um einen Präsidenten der Beschwerdeführerin 1, womit ihm die Kenntnisnahme durch die Beschwerdeführerin 1 zuzurechnen ist. Andererseits anerkennen die Beschwerdeführer in der Replik vom 23. November 2020 auf S. 8 selbst, dass der Beschwerdeführer 3 am Montag, 30. März 2020, und damit innerhalb der Beschwerdefrist vom Ungültigkeitsbeschluss der Vorvorinstanz erfahren hat.

3.8 In Anbetracht dieser Umstände ist der Entscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 22 Abs. 2 lit. d VRPG). Infolge des Unterliegens der Beschwerdeführer steht diesen auch kein Anspruch auf eine Parteientschädigung im Sinne von Art. 53 Abs. 3 VRPG zu.