Ordonnance concernant l’accord intercantonal sur les marchés publics

La liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché est tenue par le Secrétariat d’État à l’économie (SECO).

Elle est publiée sur la plateforme internet pour les marchés publics exploitée par la Confédération et les cantons (www.simap.ch).

Le SECO répond aux questions concernant les engagements pris par un État.

L'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (AIMP)² s'applique aussi aux marchés passés avec des organismes d'insertion socioprofessionnelle.

Les collaborateurs et collaboratrices d’un adjudicateur et les tiers mandatés par ce dernier qui participent à une procédure d'adjudication sont tenus

1. de déclarer leurs activités accessoires, leurs autres mandats et les liens d’intérêts susceptibles de mener à un conflit d’intérêts lors de la procédure d'adjudication et

2. de fournir une déclaration d'impartialité lorsque la valeur seuil de la procédure sur invitation est atteinte.

L’adjudicateur veille à ce que ses collaborateurs et collaboratrices qui participent à des procédures d’adjudication soient régulièrement informés de la façon dont ils peuvent éviter efficacement les conflits d’intérêts et la corruption.

L'adjudicateur s'assure que ses collaborateurs et collaboratrices peuvent s'adresser à un service indépendant de leur hiérarchie pour signaler des manquements aux prescriptions sur les marchés publics.

Le service d'enregistrement des irrégularités traite les signalements d'irrégularités de manière confidentielle. Ces signalements ne doivent pas porter préjudice aux collaborateurs et collaboratrices qui les ont effectués.

Les communes ou d'autres adjudicateurs communaux peuvent renoncer à créer un service d'enregistrement des irrégularités au sens de l'alinéa 1. Dans ce cas, le préfet ou la préfète assume la fonction de service d'enregistrement des irrégularités.

Le Contrôle des finances est, conformément aux articles 40 à 43 de la loi cantonale du 7 mars 2022 sur le Contrôle des finances (LCCF)³, le service d'enregistrement des irrégularités au sens de l'alinéa 1 pour les collaborateurs et collaboratrices du canton.

L'adjudicateur prévoit dans le contrat avec l'adjudicataire que ce dernier lui soit redevable d'une peine conventionnelle si

1. l'adjudicataire conclut en lien avec le marché des accords illicites affectant la concurrence, la peine conventionnelle représentant dans ce cas au minimum dix pour cent du montant final de l'offre;

2. des sous-traitants ou fournisseurs de l'adjudicataire concluent en lien avec le marché ou les prestations préalables des accords illicites affectant la concurrence, la peine conventionnelle représentant dans ce cas au minimum dix pour cent de la rémunération totale des prestations du sous-traitant ou fournisseur concerné.

La peine conventionnelle n’a pas lieu d’être dans les situations visées aux lettres a et b, et elle est réduite de moitié dans la situation visée à la lettre c si

1. l'adjudicataire a prévu dans le contrat conclu avec son sous-traitant ou fournisseur une peine conventionnelle correspondante au profit de l'adjudicateur;

2. l’entreprise fautive contribue elle-même, par sa dénonciation spontanée dans le cadre d’une enquête de droit administratif des cartels, à mettre en évidence et à éliminer la restriction de la concurrence, et que la Commission de la concurrence (COMCO) confirme, par son secrétariat d’entente avec un membre de sa présidence, que les conditions de la dénonciation spontanée sont satisfaites;

3. l'entreprise fautive participe à la dénonciation spontanée d'une autre entreprise.

L'adjudicateur peut déroger aux alinéas 1 et 2 lorsque le risque d'accords illicites affectant la concurrence est faible.

La Commission de la concurrence ou son secrétariat peut accéder sur demande aux procès-verbaux d'ouverture des offres.

Afin de vérifier si les soumissionnaires remplissent les conditions de participation, l'adjudicateur exige dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres les justificatifs mentionnés à l'annexe 1.

En lieu et place de ces justificatifs, les soumissionnaires peuvent fournir

1. un certificat conformément à l'alinéa 4 ou

2. des justificatifs équivalents de l'Etat étranger où leur siège est établi.

L'adjudicateur peut demander d'autres justificatifs compte tenu du marché concret.

Les soumissionnaires peuvent demander au Bureau central de coordination des achats (BCCA) d’établir un certificat attestant qu’ils ont fourni les justificatifs requis à l’annexe 1. Ces justificatifs doivent être remis, et le certificat doit être établi, sous forme numérique. Celui-ci est valable jusqu'à la limite de validité de l'un des justificatifs conformément à l'annexe 1.

Le Bureau de l'égalité entre la femme et l'homme (BEFH) procède à des contrôles de l'égalité salariale entre femmes et hommes, afin de s'assurer qu'elle est respectée. Il peut en confier la réalisation à un tiers.

Les soumissionnaires à contrôler sont sélectionnés par échantillonnage aléatoire parmi les adjudications publiées.

Jusqu'à fin 2028, les soumissionnaires à contrôler sont sélectionnés parmi les adjudications du canton. À partir de 2029, après évaluation des contrôles de l'égalité salariale, le BEFH peut les sélectionner parmi les adjudications attribuées par tout service adjudicateur relevant de l'AIMP.

Les contrôles de l'égalité salariale sont réalisés avec « Logib », l'outil d'analyse standard de la Confédération.

Si le contrôle de l'égalité salariale établit que la valeur limite définie dans « Logib » n'est pas dépassée, le BEFH confirme au soumissionnaire qu'il respecte les exigences d'égalité salariale entre femmes et hommes.

Si le contrôle de l'égalité salariale établit que la valeur limite définie dans « Logib » est dépassée ou s'il ne peut pas être mené à bien faute de coopération suffisante du soumissionnaire, le BEFH impartit un délai adéquat à ce dernier pour prendre des mesures correctives et apporter la preuve qualifiée qu'il respecte l'égalité salariale. À cet effet, le soumissionnaire doit faire réaliser une nouvelle analyse de ses données salariales avec « Logib » par une spécialiste reconnue ou un spécialiste reconnu par le BEFH.

Si le soumissionnaire apporte la preuve qualifiée dans le délai imparti, le BEFH lui confirme qu'il respecte les exigences d'égalité salariale entre femmes et hommes.

Le résultat du contrôle de l'égalité salariale n'est pas satisfaisant dans l'un ou l'autre des cas suivants:

1. le soumissionnaire n'agit pas dans le délai prévu à l'alinéa 1;

2. la nouvelle analyse des données salariales n'est pas réalisée conformément à l'alinéa 1;

3. la nouvelle analyse des données établit à nouveau un dépassement de la valeur limite définie dans « Logib ».

Si le résultat du contrôle de l'égalité salariale réalisé auprès d'un soumissionnaire n'est pas satisfaisant, l'adjudicateur arrête des mesures conformément aux articles 44 et 45 AIMP.

L'adjudicateur informe le BEFH des mesures arrêtées.

Le BEFH informe les adjudicateurs et le BCCA

1. des contrôles de l'égalité salariale engagés,

2. des preuves qualifiées exigées en cas de dépassement de la valeur limite,

3. des contrôles de l'égalité salariale terminés et

4. des résultats des contrôles.

Les autorités informent le public des contrôles et de leurs résultats de manière générale.

L’adjudicateur choisit si possible au moins trois soumissionnaires qu’il invite à un dialogue.

Le déroulement du dialogue, sa durée, les délais ainsi que les questions de l’indemnisation et de l’utilisation des droits de propriété intellectuelle sont réglés dans une convention. L’acceptation de la convention régissant le dialogue est une condition de participation au dialogue.

Durant le dialogue avec un soumissionnaire et après l’adjudication du marché, aucune information concernant les solutions ou les procédés proposés par les autres soumissionnaires ne peut être communiquée à ce dernier sans avoir obtenu le consentement écrit des soumissionnaires concernés.

L’adjudicateur peut fixer dans les documents d’appel d’offres la date jusqu’à laquelle il accepte de recevoir des questions.

Il anonymise toutes les questions portant sur les documents d’appel d’offres et les met simultanément à la disposition de tous les soumissionnaires avec les réponses correspondantes dans les jours ouvrables qui suivent l’expiration du délai de remise des questions.

Les soumissionnaires n’ont droit à aucune indemnité pour leur participation à une procédure.

Lorsque l’adjudicateur exige des prestations préalables qui vont au-delà de la charge de travail habituelle, il indique dans les documents d’appel d’offres si, et le cas échéant comment, les soumissionnaires sont indemnisés pour ces prestations.

Le soumissionnaire doit désigner dans son offre ses sous-traitants éventuels.

L'adjudicateur peut prévoir dans l'appel d'offres ou dans l'invitation

1. que le soumissionnaire puisse désigner plus tard ses sous-traitants ou

2. que pour les sous-traitants, les justificatifs prévus à l'article 7 soient fournis sous la forme du certificat au sens de l'article 7, alinéa 4.

Les alinéas 1 et 2 s'appliquent aussi aux sous-traitants des sous-traitants, ainsi qu'à tous les sous-traitants suivants.

L’adjudicateur documente l’ouverture et l’évaluation des offres de manière à ce qu’elles puissent être retracées.

Le procès-verbal de la rectification d’une offre contient au moins les indications suivantes:

1. le lieu,

2. la date,

3. les noms des participants et participantes,

4. les parties de l'offre qui ont été rectifiées,

5. les résultats de la rectification.

L’adjudicateur conclut le contrat par écrit. Il n'est pas exigé que le contrat conclu sous forme numérique porte une signature manuscrite ou électronique.

L’adjudicateur applique ses conditions générales, sauf si la nature du marché exige l’application de conditions contractuelles particulières.

S'il n'a pas de conditions générales qui lui sont propres, il applique celles du canton (www.be.ch/cg).

L'adjudicateur publie aussi sur la plateforme internet www.simap.ch les adjudications de gré à gré de marchés dont le montant atteint le seuil déterminant pour la procédure ouverte ou sélective.

Si un soumissionnaire non retenu le demande, l’adjudicateur procède avec lui à un entretien (débriefing).

Ce débriefing consiste en particulier à communiquer au soumissionnaire concerné les principales raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Les règles de confidentialité définies à l’article 51, alinéa 4 AIMP doivent être observées.

Les adjudicateurs qui réalisent régulièrement des procédures d'adjudication ouvertes ou sélectives s'assurent que les personnes ou organisations qui en sont responsables disposent au minimum des compétences suivantes:

1. elles connaissent les principes, les procédures, les valeurs seuils ainsi que les règles de conduite et de protection juridique du droit des marchés publics;

2. elles sont en mesure de déterminer la procédure d'adjudication appropriée, de la planifier et de la réaliser dans son intégralité;

3. elles savent lorsque c'est nécessaire de réaliser une analyse de marché;

4. elles sont capables d'identifier et de documenter les exigences;

5. elles peuvent définir sur ces bases des critères appropriés de qualité, de prix et de durabilité;

6. elles sont en mesure, conformément à ces critères et exigences et en se fondant sur des modèles, d'élaborer un dossier d'appel d'offres de qualité adéquate et de rédiger un contrat;

7. elles sont capables d'évaluer les offres et de justifier de manière compréhensible la décision d'adjudication.

Les adjudicateurs peuvent présumer que les personnes suivantes disposent des compétences prévues à l'alinéa 1:

1. titulaires du brevet fédéral de Spécialiste des marchés publics,

2. titulaires d'une autre formation dans le domaine des marchés publics conférant les compétences énoncées à l'alinéa 1,

3. personnes disposant d'une expérience suffisante comme responsable de la réalisation de procédures d'adjudication ouvertes ou sélectives.

La procédure d'adjudication se déroule dans la langue officielle de l’arrondissement administratif concerné.

L'adjudicateur détermine la langue de la procédure

1. lorsque plusieurs arrondissements administratifs de langues différentes sont concernés;

2. lorsqu'une référence locale déterminée fait défaut ou

3. lorsque l’arrondissement administratif de Biel/Bienne est impliqué dans le projet.

L'invitation ou l'appel d'offres est rédigé dans la langue de la procédure.

Si l'arrondissement administratif de Biel/Bienne est concerné, l'invitation ou l'appel d'offres est rédigé dans les deux langues officielles.

Dans une procédure ouverte ou sélective, l'adjudicateur joint à l'appel d'offres un résumé dans l'autre langue officielle qui contient au minimum les indications prévues à l'article 48, alinéa 4 AIMP.

L'offre ou la demande de participation à une procédure sélective doit être rédigée dans la langue de la procédure.

Les annexes peuvent être fournies en allemand, en français ou en anglais. Les justificatifs peuvent être remis en allemand, en français, en italien ou en anglais.

L'invitation ou l'appel d'offres peut prévoir une réglementation différente pour la langue de l'offre ou des annexes.

Les organes de contrôle internes des adjudicateurs surveillent le respect de la législation sur les marchés publics.

La surveillance est exercée par

1. les Directions et la Chancellerie d'Etat pour les marchés passés par des services qui leur sont subordonnés,

2. le Conseil-exécutif pour les marchés des Directions et de la Chancellerie d'Etat,

3. la Direction administrative de la magistrature pour les marchés des autorités judiciaires et du Ministère public,

4. le Conseil-exécutif, à la demande de la Direction compétente pour le domaine d'activité concerné ou de la Chancellerie d'Etat, pour les marchés des autres organisations chargées de tâches publiques (art. 95, al. 3 de la Constitution cantonale⁴),

5. les préfets et préfètes pour les marchés des communes (art. 87 de la loi du 16 mars 1998 sur les communes [LCo]⁵),

6. les communes pour les marchés des organisations chargées de tâches communales (art. 65, al. 2 et art. 69, al. 1 LCo).

Les autorités cantonales qui concluent des conventions de prestations avec des organisations chargées de tâches publiques y règlent aussi le respect du droit sur les marchés publics par les prestataires de services, notamment

1. l'obligation de réaliser des procédures d'adjudication publiques pour des marchés dans le domaine de la convention de prestations,

2. le compte rendu du respect de cette obligation.

Les organes prévus dans l'ordonnance du 5 novembre 2014 sur l'organisation des marchés publics (OOMP)⁶ et les adjudicateurs exécutent la législation sur les marchés publics.

L’AIMP s’applique par analogie en tant que droit cantonal ayant le rang de loi conformément à l’article 4 LAIMP.

Les adjudicateurs cantonaux créent le service d'enregistrement des irrégularités prévu à l'article 4 dans un délai d'une année après l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.

L’article 64, alinéa 1 AIMP s’applique.

Les actes législatifs suivants sont modifiés:

1. ordonnance du 22 février 1995 fixant les émoluments de l'administration cantonale (ordonnance sur les émoluments; OEmo)⁷,

2. ordonnance du 5 novembre 2014 sur l'organisation des marchés publics (OOMP)⁸,

3. ordonnance du 10 septembre 1997 sur l'offre de transports publics (OOT)⁹.

L'ordonnance du 16 octobre 2002 sur les marchés publics (OCMP)¹⁰ est abrogée.

La présente ordonnance entre en vigueur en même temps que la loi du 8 juin 2021 concernant l’adhésion à l’accord intercantonal sur les marchés publics (LAIMP)¹¹.