20.09.2021 2020.GSI.2680 Ausfallentschädigung im Bereich familienergänzende Kinderbetreuung infolge der Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19)

1. Sachurteilsvoraussetzungen 1.1 Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2020. Diese Verfügung ist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG7 bei der GSI als der in der Sache zuständigen Direktion anfechtbar. Somit ist die GSI zur Beurteilung der Beschwerde vom 12. Oktober 2020 zuständig.

1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung ohne Weiteres zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65 VRPG).

1.3 Auf die gemäss Art. 67 VRPG form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.4 Die GSI prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der

4 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial-

und Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121; Version in Kraft bis 31.07.2021) Verordnung vom 30 Juni 2021 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121) Direktionsverordnung vom 17 Januar 2001 über die Delegation von Befugnissen der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (DelDV GSI; BSG 152.221.121). 7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

Ausübung des Ermessens) und ob die angefochtene Verfügung unangemessen ist (Art. 66 VRPG). Der GSI steht somit volle Kognition zu.

2. Streitgegenstand Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2020. Streitgegenstand und damit zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht gestützt auf Art. 4 Abs. 4 Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung die Corona-Erwerbsersatzentschädigung von der Ausfallentschädigung abzog und die Beschwerdeführerin zur Rückerstattung der Differenz zur Vorfinanzierung verpflichtete.

3. Rechtliche Grundlagen 3.1 Die Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung hat zum Ziel, die durch die Bekämpfung des Coronavirus im Bereich der institutionellen familienergänzenden Kinderbetreuung entstandenen wirtschaftlichen Auswirkungen abzufedern, eine nachhaltige Schädigung der Institutionen zu verhindern und so zum Erhalt des Betreuungsangebots beizutragen (Art. 1 Abs. 1 Covid-19- Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung). Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung sehen ein Subsidiaritätsprinzip vor, wonach die Massnahmen dieser Verordnung diejenigen der Kantone und Gemeinden im Bereich der institutionellen familienergänzenden Kinderbetreuung ergänzen und nur so weit angewendet werden, als nicht bereits andere Massnahmen des Bundes in Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Folgen der Bekämpfung des Coronavirus im Bereich der institutionellen familienergänzenden Kinderbetreuung zur Anwendung kommen. Art. 4 Abs. 4 Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung normiert, dass die Ausfallentschädigung 100 Prozent der entgangenen Betreuungsbeiträge der Eltern deckt. Ersatzleistungen der Sozialversicherungen an die Lohnkosten und allfällige weitere Leistungen des Bundes zur Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus sind von der Ausfallentschädigung in Abzug zu bringen.

3.2 Die Subsidiarität der Ausfallentschädigung wird durch die kantonale Gesetzgebung in Art. 9 CKKBV8 konkretisiert: Leistungen nach der CKKBV erfolgen subsidiär zu Leistungen des Bundes, des Kantons oder Dritter. Die CKKBV sieht zudem in Art. 10 vor, dass die Vorinstanz die zuständige Behörde für die Antragstellung um Ausfallentschädigung darstellt. Im Übrigen regelt die CKKBV grundsätzlich das Gleiche wie die Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung, wobei, im Gegensatz zur Bundesverordnung, keine Beschränkung auf private Institutionen der familienergänzenden Kinderbetreuung vorgesehen ist (Art. 2 CKKBV).

Verordnung vom 22. April 2020 über Massnahmen zur Bewältigung der Coronavirus-Krise im Bereich der familienergänzenden Kinderbetreuung (CKKBV; BSG 101.6)

3.3 Gestützt auf Art. 5 Abs. 5 Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung hat das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Richtlinien über die Einzelheiten, wie Gesuchs-, Berechnungs- und Zahlungsmodalitäten erlassen. Auch diese Richtlinien sehen unter Punkt 2 die Subsidiarität der Ausfallentschädigung vor: Ersatzleistungen der Sozialversicherungen an die Lohnkosten (Kurzarbeitsentschädigung, Erwerbsausfallentschädigung) sind von der Ausfallentschädigung abzuziehen. Weiter wird festgehalten, dass allenfalls zu Unrecht ausbezahlte Ausfallentschädigungen durch die Kantone zurückzufordern sind. Dadurch werden Überentschädigungen vermieden.9

3.4 Nach Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall10 beträgt die Entschädigung in Form von Taggeld 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde. Diese beträgt höchstens CHF 196.00 Franken pro Tag (Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall).

4. Argumente der Verfahrensbeteiligten 4.1 Mit Verfügung vom 16. September 2020 weist die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf die rechtlichen Grundlagen der Ausfallentschädigung im Bereich familienergänzende Kinderbetreuung für entgangene Betreuungsbeiträge infolge der Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus hin. Sie erwähnt explizit, dass die Gewährung der Ausfallentschädigung für entgangene Betreuungsbeiträge subsidiär zu anderen Massnahmen des Bundes im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Folgen der Bekämpfung des Coronavirus, insbesondere Kurzarbeits- und Corona-Erwerbsausfallentschädigungen, erfolge. Die Vorinstanz hält weiter fest, dass die tatsächliche Corona-Erwerbsersatzentschädigung gemäss den von der Beschwerdeführerin auf «KiBon» geladenen Abrechnungen CHF 4'829.30 betrage und nicht CHF 5'022.75, wie im Gesuch voraussichtlich angegeben. Die Ausfallentschädigung falle demzufolge um CHF 193.45 höher aus, als die beantragte Ausfallentschädigung von CHF 34'555.80. Die Vorinstanz hat daher unter Berücksichtigung dieser Tatsachenänderung die Ausfallentschädigung in der Höhe von CHF 34'749.25 abschliessend verfügt. Zudem wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Differenz der Vorfinanzierung zur effektiv zustehenden Ausfallentschädigung im Umfang von CHF 4'361.45 zurückzuerstatten.

4.2 Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde vom 12. Oktober 2020, ihr sei die Pflicht zur Rückerstattung der Kosten von CHF 4’361.45 zu erlassen. Sie führt aus, dass sich dieser Betrag aus den Ausfallentschädigungen für die Elternbeiträge sowie aus den Corona-Erwerbsersatzentschädigungen, welche sie für zwei Mitarbeiterinnen erhalten habe, zusammensetze. Weiter sei die

Richtlinien des BSV vom 17. Juni 2020 zur Verordnung über die Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) auf die institutionelle familienergänzende Kinderbetreuung (Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung), Punkt 2 S. 1 f. und Punkt 4.5 S. 5 Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Co ronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31)

Vorfinanzierung der Ausfallentschädigung bereits eins zu eins den Eltern weitergeleitet worden, welche während März bis Mai 2020 weiterhin die Elternbeiträge bezahlt, ihre Kinder aber privat betreut hätten. Sie habe für ihre beiden Mitarbeiterinnen, welche von März bis Mai 2020 aufgrund der Aufsicht ihrer schulpflichtigen Kinder nicht arbeiten konnten, Corona-Erwerbsersatzentschädigung erhalten und trotz deren Abwesenheit weiterhin 100 Prozent des Lohnes bezahlt. In der Verfügung der Vorinstanz sei nun dieser Betrag, den sie für den Ausfall ihrer Mitarbeiterinnen erhalten hatte, von der Ausfallentschädigung in Abzug gebracht worden und deshalb sei ein Teil zurückzuerstatten. Gemäss der Beschwerdeführerin habe die Rückerstattung der Elternbeiträge jedoch nichts mit der Erwerbsersatzentschädigung zu tun, welche sie für ihre Mitarbeiterinnen erhalten habe. Zudem sei die Ausfallentschädigung von ihr an alle Eltern weitergeleitet worden. Im Falle der Rückerstattungspflicht des Betrages von CHF 4'361.45 müsste sie für den Ausfall der Mitarbeiterinnen im März bis Mai komplett selbst aufkommen und hätte keinerlei Unterstützung des Bundes oder des Kantons erhalten. Dies sei von ihr nicht einkalkuliert worden und würde ihr einen finanziellen Schaden zufügen.

4.3 Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 20. November 2020, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Abzug der Erwerbsersatzentschädigung stütze sich auf Art. 4 Abs. 4 Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung. Da es sich bei der Corona-Erwerbsersatzentschädigung (EO) um eine entsprechende Leistung des Bundes handle, werde sie von der Ausfallentschädigung abgezogen. Diese Interpretation werde gestützt durch die Richtlinien des BSV vom 17. Juni 2020 zu der genannten Bundesverordnung (Punkt 2: Subsidiarität). Gemäss Wortlaut der Verordnung sowie den Richtlinien des BSV sei im vorliegenden Fall die Corona-Erwerbsersatzentschädigung, die der Vorinstanz von der Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch so deklariert, belegt und bestätigt worden war, in Abzug gebracht worden. Die Leiterin Ressort Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung des BSV habe die Interpretation der rechtlichen Lage, wonach sämtliche Formen von Corona-Erwerbsersatzentschädigungen in Abzug zu bringen seien, auf Nachfrage der Vorinstanz hin explizit als richtig bestätigt. Gemäss Auskunft des BSV werde der Arbeitgeber durch die Erwerbsersatzentschädigung finanziell entlastet, weshalb die Ersatzleistungen an die Lohnkosten zwingend in Abzug zu bringen seien. Ansonsten würde es zu einer Doppelsubvention kommen, die nicht zulässig sei.

5. Würdigung 5.1 Zwei Mitarbeiterinnen der Beschwerdeführerin konnten von März bis Mai 2020 aufgrund der Aufsicht ihrer schulpflichtigen Kinder nicht arbeiten. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern bezahlte der Beschwerdeführerin für diese beiden Mitarbeiterinnen Corona-Erwerbsersatzentschädigungen im Umfang von 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde. Die Beschwerdeführerin wurde durch diese Auszahlung in ihrer Lohnzahlungspflicht entlastet. Diese Corona-Erwerbsersatzentschädigungen sind deshalb als Ersatzleistungen der Sozialversicherungen an die Lohnkosten im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Covid-19-

Verordnung familienergänzender Kinderbetreuung zu verstehen und entsprechend von der Ausfallentschädigung in Abzug zu bringen. Dieser Abzug und auch die Rückforderung der Überentschädigung stützen sich auf den Grundsatz der Subsidiarität, welcher mit Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 sowie Art. 4 Abs. 4 Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung eine gesetzliche Grundlage findet und zusätzlich in den Richtlinien des BSV vom 17. Juni 2020 erläutert wird.

5.2 Der Beschwerdeführerin wurde im Sinne einer Vorfinanzierung CHF 39'110.70 überwiesen, damit sie aufgrund der Massnahmen gegen das Coronavirus keine grossen finanziellen Einbussen verbuchen musste und nicht in eine existenzielle Notlage gerät. Die Vorinstanz hat dabei bewusst den voraussichtlichen Betrag der Corona-Erwerbsersatzentschädigung noch nicht in Abzug gebracht, damit die Beschwerdeführerin genügend finanzielle Mittel zur Verfügung hatte, die Betreuungsbeiträge der Eltern zurückzuerstatten und ihre Mitarbeiterinnen zu entlohnen. Die Elternbeiträge stellen die Hauptquelle dar, aus welchen die Beschwerdeführerin normalerweise die Löhne der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und die weiteren Fixkosten bezahlt. Die Elternbeiträge während der fraglichen Zeit belaufen sich unbestrittenermassen auf CHF 39'578.55. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin haben die Eltern, wie vorgesehen, während der fraglichen Zeit ihre Elternbeiträge weiterhin bezahlt, ohne die Leistungen der Beschwerdeführerin in Anspruch zu nehmen. Das heisst, die Eltern haben CHF 39'578.55 bezahlt. Weil die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz im Sinne einer Vorfinanzierung CHF 39'110.70 erhalten hat, verfügte die Beschwerdeführerin buchhalterisch über CHF 78'689.2511. Die Vorfinanzierung der Ausfallentschädigung sei gemäss Angaben der Beschwerdeführerin eins zu eins den Eltern weitergeleitet worden. Den Eltern musste sie die bezahlten Elternbeiträge in der Höhe von CHF 39'578.55 zurückzahlen. Unter dem Strich verblieben der Beschwerdeführerin damit der vorfinanzierte Betrag von CHF 39'110.70. Zusätzlich hat sie 4'829.30 der Corona- Erwerbsersatzentschädigung erhalten. Buchhalterisch verfügte sie damit über CHF 43'940.0012. Mit dem Abzug der Corona-Erwerbsersatzentschädigung verbleiben der Beschwerdeführerin buchhalterisch CHF 39'110.70 um die die Löhne der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu bezahlen und die weiteren Fixkosten zu begleichen.

5.3 In der verfügten Endabrechnung hat die Vorinstanz von den entgangenen Elternbeiträgen in der Höhe von CHF 39'578.55 die Corona-Erwerbsersatzentschädigung von CHF 4829.30 abgezogen und die Ausfallentschädigung auf CHF 34'749.25 festgelegt. Damit sind die entgangenen Betreuungsbeiträge der Eltern gemäss Art. 4 Abs. 4 Covid-19-Verordnung familienergänzende Kinderbetreuung zu 100 Prozent gedeckt – wenn auch aus verschieden Kassen des Kantons.

5.4 Wie oben ausgeführt, würde die Beschwerdeführerin ohne Abzug der Corona-Erwerbsersatzentschädigung über mehr als 100 Prozent der entgangenen Betreuungsbeiträge der Eltern verfü-

CHF 39'578.55 (Elternbeiträge) + CHF 39'110.70 (Vorfinanzierung Vorinstanz) CHF 39'110.70 (Vorfinanzierung Vorinstanz) + CHF 4'829.30 (Corona-Erwerbsersatzentschädigung) gen und wäre mit anderen Worten übersubventioniert. Um die Lohnkosten der ausgefallenen Mitarbeiterinnen nicht doppelt zu subventionieren, müssen die Corona-Erwerbsersatzentschädigungen von der Vorfinanzierung in Abzug gebracht werden.

5.5 Die Beschwerdeführerin musste diese Elternbeiträge zurückzahlen und entrichtete gleichzeitig ihren Arbeitnehmerinnen weiterhin den vollen Lohn. Es ist nachvollziehbar, dass aufgrund des Abzugs der Corona-Erwerbsersatzentschädigung von der Vorfinanzierung bei der Beschwerdeführerin der Eindruck entstehen kann, sie müsse schliesslich komplett selber für den Ausfall ihrer Mitarbeiterinnen aufkommen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Lohnkosten für die zwei ausgefallenen Arbeitnehmerinnen zu 80 Prozent von der Corona-Erwerbsersatzentschädigung übernommen wurden und sie die restlichen 20 Prozent aus der Ausfallentschädigung der Vorinstanz finanzieren konnte. Die Beschwerdeführerin war damit unter dem Strich so gestellt, wie wenn sie die Kita normal betrieben hätte und musste keine Kosten selber tragen.

5.6 Nach dem Geschriebenen hat die Vorinstanz zu Recht in Anwendung des Subsidiaritätsprinzips die Corona-Erwerbsersatzentschädigung von der Ausfallentschädigung abgezogen und die Beschwerdeführerin zur Rückerstattung des Betrags von CHF 4’361.4513 verpflichtet.

6. Ergebnis Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

7. Kosten 7.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV14). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).

Nach dem Ausgang dieses Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich. Um die Beschwerdeführerin in dieser anspruchsvollen Zeit nicht zusätzlich finanziell zu belasten, werden die Verfahrenskosten im unteren Bereich angesetzt. Der Beschwerdeführerin sind die gesamten Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 600.00, zur Bezahlung aufzuerlegen.

7.2 Parteikosten sind keine angefallen (Art. 104 VRPG) und demzufolge keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 VRPG).

CHF 39'110.70 (Vorschuss) - 34'749.25 (festgelegte Ausfallentschädigung) 14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;

BSG 154.21)