01.07.2022 2022.BKD.167 Gewährung eines Nachteilsausgleichs für die Ergänzungsprüfung «Passerelle Berufsmaturität/Fachmaturität – universitäre Hochschulen»

1. Sachurteilsvoraussetzungen

1.1 Anfechtungsobjekt und Zuständigkeit

Die Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der KMK vom 7. Dezember 2021, die der Präsident der KMK unterzeichnet hat.

Für den Prüfungsentscheid, die Ausnahmeregelung namentlich zugunsten von Menschen mit Behinderungen sowie das Beschwerdeverfahren gelten für von Schulen abgenommene Ergänzungsprüfungen sinngemäss die kantonalen Bestimmungen für deren gymnasiale Maturitätsprüfung (Art. 12 Bst. b Verordnung vom 2. Februar 2011 über die Ergänzungsprüfung für die Zulassung von Inhaberinnen und Inhabern eines eidgenössischen Berufsmaturitätszeugnisses oder eines gesamtschweizerisch anerkannten Fachmaturitätszeugnisses zu den universitären Hochschulen [Verordnung Ergänzungsprüfung; SR 413.14]). Die Bildungs- und Kulturdirektion regelt Aufnahme, Zulassung zum Abschlussverfahren und Organisation der Ergänzungsprüfung durch Verordnung (Art. 29 Abs. 3 der Mittelschulverordnung vom 7. November 2007 [MiSV; BSG 433.121]). Bei der B___ handelt es sich um eine

Privatschule, welche unter anderem einen Passerelle-Lehrgang mit anerkanntem Abschluss führt (www.sbfi.admin.ch → Bildung → Maturität → Gymnasiale Maturität → Ergänzungsprüfung Passerelle → Passerelle-Schulen mit hausinterner Prüfung [Stand: September 2021], zuletzt besucht am 1. Juli 2022). Die Bildungsgänge privater Anbieter haben den Lehrplan für die Passerelle Berufs- und Fachmaturität – universitäre Hochschule sowie die Bestimmungen über die Zulassung zum Abschlussverfahren und die Ergänzungsprüfung zu beachten. Die Ergänzungsprüfung wird von der zuständigen öffentlichen Behörde abgenommen (Art. 29 Abs. 4 MiSV). Die KMK ist die für die Ergänzungsprüfungen zuständige Prüfungskommission (Art. 118 Abs. 2 der Mittelschuldirektionsverordnung vom 16. Juni 2017 [MiSDV; BSG 433.121.1]). Die KMK bewilligt Nachteilsausgleichsmassnahmen oder individuelle Lernziele, soweit sie für die Maturitätsprüfung relevant sind (Art. 14 Abs. 8 MiSV). Die Präsidentin oder der Präsident der Prüfungskommission kann Sonderregelungen für die Prüfung einzelner Kandidatinnen und Kandidaten bewilligen, insbesondere Massnahmen zum Ausgleich von Benachteiligungen für Kandidatinnen und Kandidaten mit Behinderungen (Art. 11 Abs. 1 Bst. b MiSDV). Der Präsident der KMK war damit zuständig, die angefochtene Verfügung zu unterzeichnen.

Gemäss Art. 68 Abs. 1 Satz 1 des Mittelschulgesetzes vom 27. März 2007 (MiSG; BSG 433.12) kann gegen Verfügungen, die aufgrund dieses Gesetzes erlassen werden, Beschwerde bei der Bildungs- und Kulturdirektion geführt werden. Sie ist damit zuständig, diese Beschwerde zu behandeln.

1.2 Streitgegenstand

Die Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt innerhalb des Verfahrens- bzw. Streitgegenstands. Im Rechtsmittelverfahren umreisst der Streitgegenstand den Tätigkeitsbereich der Behörde. Er kann mithin nicht über das hinausgehen, was die Vorinstanz beurteilt hat, und die Rechtsmittelbehörden sind grundsätzlich nicht befugt, über den Gegenstand des Verfahrens hinaus Gesichtspunkte aufzugreifen und zu regeln (Michel Daum, in: Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Auflage, Bern 2020, Art. 20a N. 4). Eine wichtige Schranke setzt dem Einbringen neuer Tatsachen und Beweismittel der Verfahrens- und Streitgegenstand. Neue Vorbringen sind grundsätzlich nur in diesem Rahmen zulässig. Der Streitgegenstand kann im Verlauf des Verfahrens grundsätzlich nicht erweitert oder inhaltlich verändert, sondern höchstens eingeengt werden (Daum, Art. 25 N. 16). Das Beschwerdeverfahren kann aus Gründen der Prozessökonomie ausnahmsweise auf eine ausserhalb des Anfechtungsobjekts liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden. Vorausgesetzt ist, dass diese Frage mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann. Sodann muss sich die Verwaltung mindestens in Form einer Prozesserklärung zur Streitfrage geäussert haben (Daum, Art. 20a N. 28; vgl. auch den Entscheid der Erziehungsdirektion 300.01/19 vom 3. Mai 2019, E. 1.2).

A___ beantragt in seiner Beschwerde eine Massnahme, deren Umfang bislang nicht Gegenstand des Verfahrens war (Schlafpausen von 50 statt 45 Minuten Dauer). Die KMK äussert sich in ihrer Stellungnahme zur zusätzlich beantragten Massnahme. Soweit A___ in der Beschwerde längere Schlafpausen verlangt, geht dieses Begehren über das Anfechtungsobjekt hinaus. Mit diesem Rechtsbegehren beantragt A___ eine zusätzliche Prüfungserleichterung an der Ergänzungsprüfung. Dieser Antrag steht in sehr engem Zusammenhang mit den in der Verfügung genannten Massnahmen. Es handelt sich um die gleiche betroffene Person und sowie um dieselben Prüfungen. Der Sachzusammenhang ist äusserst eng und die Tatbestandsgesamtheit liegt klarerweise vor. Weiter hat sich die KMK im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2022 zu dieser Rüge geäussert. Ein Entscheid über den zusätzlichen Antrag ist in gleichem Masse spruchreif wie über diejenigen Anträge, welche klar innerhalb des Anfechtungsobjekts liegen.

Im Sinne der Rechtsprechung und der Prozessökonomie sowie unter Berücksichtigung der vorliegend umfassenden Überprüfungsbefugnis der Bildungs- und Kulturdirektion (vgl. Ziffer 1.4) ist auch auf das ausserhalb des Anfechtungsobjekts liegende Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten.

1.3 Beschwerdebefugnis

A___ beantragt mit Rechtsbegehren 1, es sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung in den Punkten "separater Prüfungsraum" und "Prüfungsbeginn frühestens um 10.00 Uhr" in Rechtskraft erwachsen sei. Feststellungsbegehren bedürfen eines ausgewiesenen Feststellungsinteresses und sind gegenüber rechtsgestaltenden Begehren subsidiär. Das Feststellungsinteresse muss in der Regel aktuell und praktisch sein, was für die Feststellung von rechtskräftig Entschiedenem nicht zutrifft (vgl. Markus Müller, in: Kommentar zum bernischen VRPG, Art. 49 N. 72 ff. mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Auf das Rechtsbegehren 1 ist somit nicht einzutreten.

Im Übrigen hat A___ am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 65 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]).

1.4 Form, Frist und Überprüfungsbefugnis

Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 67 VRPG).

Die Überprüfungsbefugnis der Bildungs- und Kulturdirektion ist umfassend und richtet sich nach Art. 66 VRPG.

2. Materielles

Umstritten ist, ob die KMK die Ansprüche von A___ aus der Behindertengesetzgebung verletzt hat. Zu prüfen ist insbesondere, ob A___ Anspruch darauf hat, dass die Verlängerung der Prüfungsdauer in eine Prüfungszeitverlängerung und das Gewähren von Schlafpausen aufgeteilt wird (Ziffer 2.5.2) sowie dass er – zusätzlich zur Prüfungszeitverlängerung – bei vierstündigen Prüfungen zwei Schlafpausen zu 50 Minuten und bei dreistündigen Prüfungen eine Schlafpause zu 50 Minuten erhält (Ziffer 2.5.3).

2.1 Argumente von A___

A___ macht in der Beschwerde geltend, er habe im Dezember 2015 die Diagnose Narkolepsie erhalten. Die nicht heilbare, chronische Krankheit sei eine neurologische Störung des Schlaf-/Wachrhythmus. Die drei Hauptsymptome seien der gestörte Nachtschlaf, die Tagesschläfrigkeit (wiederholte Phasen von Schläfrigkeit oder plötzlichem Einschlafen) und Kataplexien (Erschlaffung von Muskeln). Ein regelmässiger Tagesrhythmus könne die Situation zusätzlich stabilisieren. An der Sekundarschule A, der FMS und im Lehrgang Passerelle sei ihm ein Nachteilsausgleich gewährt worden. Seine Narkolepsie sei eine Behinderung im Sinne der Gesetzgebung. Die Tagesschläfrigkeit führe wiederholt zu Phasen der Schläfrigkeit oder zu Einschlafattacken. Dies könne auch zu automatischem Verhalten führen. Nach dem Multiplen Wachbleibetest (MWT) vom 20. Februar 2019 schlafe er in sitzender Position in einer monotonen Situation über einen Zeitraum von acht Stunden durchschnittlich innert 18,5 Minuten ein. Der Test dokumentiere eine eingeschränkte Fähigkeit, in monotonen Situationen wach zu bleiben. Die Prüfungszeitverlängerung solle dazu dienen, diesen Nachteil auszugleichen. Damit diese Einschlafattacken und die damit verbundene Beeinträchtigung nicht überhand nehmen würden, seien Schlafpausen (alle 90 Minuten) notwendig. Es sei nicht ausreichend, wenn die Schlafpausen und Prüfungszeitverlängerung bei einer vierstündigen Prüfung maximal 80 Minuten betragen würden. Schlafe er nämlich zweimal 50 Minuten, habe er sogar weniger Zeit als die übrigen Kandidatinnen und Kandidaten, seine Prüfung zu schreiben.

In seiner Stellungnahme vom 29. März 2022 führt A___ aus, aufgrund der extremen Müdigkeit, der Konzentrationsschwächen, der ungewollten Einschlafattacken, der allgemeinen Schläfrigkeit und der benötigten Schlafpausen stehe er täglich unter grossem, zusätzlichem Zeitdruck und Stress. Der Nachteilsausgleich solle ähnliche Voraussetzungen schaffen wie sie andere Studierende hätten. Es werde aber nie möglich sein, die Nachteile der Krankheit ganz auszugleichen oder dass der Zeitdruck ganz wegfalle. Sein Alltag sei dauernd von extremer Müdigkeit geprägt und werde immer vom Schlaf unterbrochen. Kein Tag vergehe ohne Schlafpausen. Der gewollte Zeitdruck an den Prüfungen bleibe auch mit den beantragten Massnahmen bestehen. Der Nachteilsausgleich solle Gelegenheit schaffen, dass er fokussiert und konzentriert seine Prüfungsleistungen bringen könne. In der Schule fänden während des Unterrichts regelmässige Schlafpausen statt (zirka alle 90 Minuten). Bei länger dauernden Prüfungen bestehe die Möglichkeit, die Prüfung für einen "Therapieschlaf" zu unterbrechen. Diese Zeit werde nicht zur Verlängerung dazugezählt. Für 30 Minuten effektiven Schlafes müssten mindestens 50 Minuten berechnet werden. Eine Pause zur Erholung sei für einen Narkoleptiker nicht ausreichend, er brauche zwingend Schlaf, um den Schlafdruck zu vermindern. A___ verweist auf den ergänzenden Arztbericht, welcher den Unterschied zwischen dem allgemeinen Zeitzuschlag und den zusätzlich benötigten Schlafpausen aufzeige. Bei den vierstündigen Prüfungen solle ihm zusätzlich eine Stunde (25 Prozent) Prüfungszeitverlängerung gewährt werden. Diese Prüfungszeit müsse zweimal für eine Schlafpause unterbrochen werden. Bei der dreiteiligen Prüfung Naturwissenschaften ergäben sich die Schlafpausen nach den einzelnen Teilen, also nach zirka 100 Minuten. Hier erhielten auch die anderen Kandidatinnen und Kandidaten eine Pause. Bei den anderen vierstündigen Prüfungen sollte der Zeitpunkt der zwei Unterbrüche etwas flexibler der jeweiligen Tagesverfassung angepasst werden. Bei den dreistündigen Prüfungen (plus 45 Minuten Prüfungszeitverlängerung) müsse mindestens eine Schlafpause gewährt werden. Auch diese werde ungefähr in der Mitte der Prüfung stattfinden. Die beantragten Massnahmen stellten seine Studierfähigkeit nicht in Frage. Sie führten zu

keiner inhaltlichen Anpassung, bewegten sich in einem verhältnismässigen Rahmen und seien organisatorisch gut umsetzbar. Der nachgereichte Arztbericht belege die Notwendigkeit der bisher nicht gewährten Massnahmen.

2.2 Argumente der KMK

Die KMK anerkennt in ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2022 das Vorliegen einer Behinderung bei A___. Sie führt aus, ein Ausgleich dürfe nicht zu einer Bevorzugung gegenüber den übrigen Kandidatinnen und Kandidaten führen. Dies wäre der Fall, wenn grundsätzlich unabdingbare bzw. zentrale Kompetenzen und Fähigkeiten bei Kandidatinnen und Kandidaten mit Anspruch auf Nachteilsausgleich nicht mehr oder nur eingeschränkt überprüft werden könnten. Das Bestehen der Ergänzungsprüfung Passerelle ermögliche den Zugang zu universitären Hochschulen in der Schweiz. Es bescheinige die allgemeine Hochschulreife bzw. die allgemeine Studierfähigkeit. Es würden zentrale Fähigkeiten und Fertigkeiten für jede beliebige nachfolgende Studienrichtung attestiert. Diese zentralen Fähigkeiten würden in den Richtlinien 2020, Prüfungsinhalte und -verfahren, betreffend die Ergänzungsprüfung Passerelle "Berufsmaturität/Fachmaturität – universitäre Hochschulen" der Schweizerischen Maturitätskommission SMK (nachfolgend: Richtlinien) für die zu prüfenden Fächer näher umschrieben. Dort werde unter "Prüfungsverfahren" der vorgesehene Zeitrahmen der einzelnen Fächer definiert, in welchem diese Fähigkeiten zu zeigen seien. Der Prüfungszweck richte sich nach Art. 4 Verordnung Ergänzungsprüfung sinngemäss nach Art. 8 der Verordnung über die schweizerische Maturitätsprüfung. Angehende Studierende müssten grundsätzlich ohne grosse Mühen oder besondere

Hilfestellung in der Lage sein, die nötigen Fähigkeiten und erworbenes Wissen innerhalb einer bestimmten Zeitspanne, der vorgesehenen Prüfungsdauer, zu zeigen. Bei einem zunehmend höheren Bildungsgang würden dabei höhere Anforderungen (bei der Ergänzungsprüfung Passerelle im Sinne einer Abschlussprüfung sogar die höchsten Anforderungen auf Sekundarstufe II) an die Kandidatinnen und Kandidaten gestellt, dies nicht nur auf fachlicher Ebene, sondern auch hinsichtlich ihrer Fähigkeiten, unter Stressbedingungen Gedankengänge richtig zu erfassen. Dies schliesse eine bestimmte Leistungsfähigkeit über eine gewisse Zeitdauer hinweg mit ein und dürfe auch von Personen mit Behinderung erwartet werden. Einem vorhandenen Nachteil könne dabei in Form einer Zeitverlängerung Rechnung getragen werden, ihre Dauer müsse sich jedoch in einem verhältnismässigen Rahmen bewegen und könne nicht beliebig verlängert werden. Es sei nicht mit der allgemeinen Studierfähigkeit vereinbar, Prüfungen mit weitreichenden Zeitverlängerungen so anzusetzen, dass ein bestimmter Zeitdruck, dem alle Kandidatinnen und Kandidaten ausgesetzt seien, gänzlich wegfalle. Begründete Pausen könnten erlaubt werden, wenn im Ergebnis die Leistungsfähigkeit über die Prüfungsdauer als Einheit erhalten bleibe und die Prüfung nicht in mehreren Etappen abgelegt werde. Für die überwiegende Mehrheit akademischer Berufe sei die Fähigkeit, über einen bestimmten Zeitraum fokussiert und konzentriert arbeiten zu können, eine fundamentale Voraussetzung. Eine Prüfungssituation erfordere erhöhte Aufmerksamkeit und Konzentration, um vorhandenes Wissen während eines vordefinierten Zeitrahmens zeigen zu können. Es werde grundsätzlich vorausgesetzt, dass Kandidatinnen und Kandidaten fokussiert und konzentriert Prüfungsleistungen erbringen könnten. Der fachärztliche Bericht vom 26. April 2021 und die Vereinbarung für den Vorbereitungskurs würden nicht explizit gesonderte Schlafpausen in definierten Intervallen nennen. Die Dauer der Pausen werde nicht bestimmt. Der Prüfungsraum könnte so eingerichtet werden, dass darin Schlafpausen möglich seien. Ein Transfer entfalle. Der Prüfungsbeginn könne jeweils flexibel nach der ersten Tagesschlafpause angesetzt werden. Gestützt auf die Empfehlung der dreimal 30 Minuten Tagesschlafpausen im fachärztlichen

Bericht sei davon auszugehen, dass drei- und vierstündige Prüfungen grundsätzlich zwischen diesen Tagesschlafpausen organisier- und bewältigbar seien. Die Notwendigkeit von Schlafpausen während der Prüfung sei nicht unbedingt gegeben gewesen, habe aber auch nicht vollkommen ausgeschlossen werden können. Deshalb sei eine pauschale Verlängerung der Prüfungszeit bewilligt worden. Ebenso sei von einer möglichen aber nicht zwingenden Schlafpause ausgegangen worden, welche sich an der Empfehlung zu den üblichen Tagesschlafpausen (à 30 Minuten) orientiere. Zusätzlich sei eine Prüfungszeitverlängerung im Verhältnis zur Prüfungsdauer zur Erholung zugestimmt worden. Bei den vierstündigen schriftlichen Prüfungen (Deutsch, Naturwissenschaften sowie Geistes- und Sozialwissenschaften) seien insgesamt jeweils maximal 80 Minuten, bei den dreistündigen Prüfungen Mathematik und Englisch seien zusätzlich jeweils maximal 60 Minuten bewilligt worden. Eine pauschale Zeitverlängerung zur individuellen Verwendung je nach Bedarf biete Flexibilität und stelle sicher, dass die Bewältigung der Prüfung innerhalb einer bestimmten Zeitspanne möglich bleibe. Eine strikte Festlegung der Schlafpausen nach jeweils 90 Minuten sei bei der dreiteiligen Prüfung Naturwissenschaften à 80 Minuten wenig praktikabel umzusetzen. Zwischen den einzelnen Prüfungsteilen sei für alle Kandidatinnen und Kandidaten eine Pause vorgesehen. Diese könnte für A___ länger (maximal 30 Minuten) anberaumt werden. Gleichermassen könnte bei der üblichen Pause zwischen den beiden Teilprüfungen Geschichte und Geografie in den Geisteswissenschaften vorgegangen werden. Schlafpausen von nunmehr 50 Minuten in wiederkehrenden Abständen, zusätzlich zu einer Prüfungszeitverlängerung von 25 bis 30 Prozent, seien gemäss den Gesuchsbeilagen nicht nachvollziehbar begründet gewesen. Die Angaben zur Dauer der Schlafpausen seien unklar gewesen (fachärztlicher Bericht: drei Tagesschläfchen à 30 Minuten, beantragt 40 bis 45 Minuten, Beschwerde: 50 Minuten für Transfer bzw. für Schlafdauer). Bei den beantragten Zeitverlängerungen und zusätzlichen Schlafpausen würde der für die Prüfung zur Verfügung stehende Zeitraum erhebliche ausgedehnt und ein unverhältnismässiges Ausmass annehmen. Eine Prüfungszeitverlängerung von 25 bis 30 Prozent verlängere die

Prüfung auf 300 bis 312 Minuten. Rechne man zweimal 50 Minuten für Schlafpausen hinzu, betrage der Zeitraum zwischen 400 und 412 Minuten (entsprechend sechs Stunden 40 bis 52 Minuten). Dazu kämen die Pausen und Unterbrüche zwischen den Prüfungsteilen. Gleichermassen würde die dreistündige Prüfung einen Zeitraum zwischen vier Stunden 35 bis 44 Minuten beanspruchen. Würde man dem ursprünglichen Antrag folgen, wonach nach jeweils 90 Minuten eine Schlafpause von 40 bis 45 Minuten beantragt werde, verlängere sich der Zeitraum nochmals erheblich. Bei der Anberaumung der Schlafpausen im Intervall von 90 Minuten wäre von einer um insgesamt 25 bis 30 Prozent verlängerten Prüfungszeit auszugehen. Dies führe zu Prüfungen, die verteilt über einen Zeitraum von rund sieben bzw. sechs Stunden absolviert werden müssten. Dies sei unverhältnismässig und mit der Prüfungsdauer gemäss Richtlinien nicht vereinbar.

In ihren Bemerkungen vom 3. Mai 2022 erklärt die KMK im Wesentlichen, Zeitverlängerungen und begründete Pausen können ermöglicht werden, wenn im Ergebnis die Leistungsfähigkeit über die Prüfungsdauer als Einheit erhalten bleibe und die Prüfung nicht in mehreren kurzen Etappen abgelegt werde. Es sei nicht mit dem Zweck einer Abschlussprüfung vereinbar, diese in mehreren kurzen Etappen abzulegen und dabei einen Zeitrahmen zur Verfügung zu stellen, der in Summe so ausgestaltet sei, dass er bereits eine inhaltliche Anpassung bedeute. Zeitlich unbegrenzte Anpassungen seien deshalb nicht möglich. Bei den vierstündigen Prüfungen in den Geistes- und Sozialwissenschaften sowie den Naturwissenschaften werde nicht ausgeschlossen, dass die Pausen zwischen den einzelnen Teilprüfungen für Schlafpausen genutzt werden können (maximal 30 Minuten zusätzlich zur allen Kandidatinnen und Kandidaten gewährten Pause). Eine Zeitverlängerung von gesamthaft 80 Minuten zusätzlich zur regulären Prüfungszeit sei weiterhin möglich. Bei der vierstündigen Deutschprüfung könne einer Prüfungszeitverlängerung von 90 Minuten zugestimmt werden (zwei Pausen von je 30 Minuten sowie Prüfungszeitverlängerung von 30 Minuten). Bei den dreistündigen Prüfungen werde an einer Prüfungszeitverlängerung von 60 Minuten festgehalten. Bei darüber hinausgehenden Massnahmen oder zusätzlich benötigten Schlafpausen sei die Prüfungsfähigkeit selbst in Frage gestellt und davon auszugehen, dass eine integrale Prüfungsanforderung, jene der Leistungsfähigkeit über eine bestimmte Zeitspanne hinweg, nicht mehr erfüllt werden könne.

2.3 Rechtliche Grundlagen zum Nachteilsausgleich

Nach Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor (Art. 8 Abs. 4 BV). Zu prüfen ist, ob das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3) auf die Ergänzungsprüfung anwendbar ist.

Der Begriff der Aus- und Weiterbildung im Behindertengleichstellungsgesetz bezieht sich in erster Linie auf die Angebote des Bundes (Entscheid des Bundesgerichts 2C_930/2011 vom 1. Mai 2012, E. 3.1; Andrea Aeschlimann-Ziegler, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung, Bern 2011, S. 229). Entsprechend muss der Begriff der Aus- und Weiterbildung weit verstanden werden, d. h. ohne Einschränkungen etwa bezüglich berufsbildender oder anderer spezifischer Bereiche (Aeschlimann-Ziegler, S. 229).

Die Ergänzungsprüfung ist bundesrechtlich geregelt (Verordnung Ergänzungsprüfung). Deshalb und in Anwendung eines weit verstandenen Begriffs der Aus- und Weiterbildung ist das BehiG auf die Ergänzungsprüfung anwendbar. Nach Art. 2 Abs. 1 BehiG bedeutet "Mensch mit Behinderungen" eine Person, der es eine voraussichtlich dauernde körperliche, geistige oder psychische Beeinträchtigung erschwert oder verunmöglicht, sich insbesondere aus- und fortzubilden. Art. 2 Abs. 2 BehiG definiert den Begriff der Benachteiligung. Diese liegt vor, wenn Behinderte rechtlich oder tatsächlich anders als nicht Behinderte behandelt und dabei ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt werden als diese, oder wenn eine unterschiedliche Behandlung fehlt, die zur tatsächlichen Gleichstellung Behinderter und nicht Behinderter notwendig ist. Gemäss Art. 2 Abs. 5 BehiG liegt eine Benachteiligung bei der Inanspruchnahme von Aus- und Weiterbildung insbesondere dann vor, wenn die Verwendung behindertenspezifischer Hilfsmittel oder der Beizug notwendiger persönlicher Assistenz erschwert werden oder die Dauer und Ausgestaltung des Bildungsangebots sowie Prüfungen den spezifischen Bedürfnissen Behinderter nicht angepasst sind.

Die Kantone sorgen dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist (Art. 20 Abs. 1 BehiG). Der Präsident der Prüfungskommission kann Sonderregelungen für die Prüfung einzelner Kandidatinnen und Kandidaten bewilligen, insbesondere Massnahmen zum Ausgleich von Benachteiligungen für Kandidatinnen und Kandidaten mit Behinderungen (Art. 11 Abs. 1 Bst. b MiSDV, vgl. auch Art. 12 Verordnung Ergänzungsprüfung).

Unter dem Vorbehalt der Verhältnismässigkeit muss deshalb auf die spezifischen Bedürfnisse Behinderter Rücksicht genommen werden, soweit es im konkreten Fall möglich ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5474/2013 vom 27. Mai 2014, E. 4.1.3 mit Hinweisen; BVGE 2008/26 E. 4.2 mit Hinweisen). Dazu gehören praxisgemäss Anpassungen bei der Ausgestaltung des Prüfungsablaufs wie Prüfungszeitverlängerungen, längere oder zusätzliche Pausen, eine stärkere Prüfungsgliederung, die Abnahme der Prüfung in mehreren Etappen, andere Prüfungsformen oder die Benutzung eines Computers (Entscheid des Bundesgerichts 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011, E. 3.2). Voraussetzung für die Gewährung einer Prüfungserleichterung ist, dass die Prüfungserleichterung bei der zuständigen Stelle beantragt wird bzw. die Stelle vorgängig in hinreichendem Masse über die Behinderung und die erforderlichen und sachlich gerechtfertigten Anpassungen des Prüfungsablaufs informiert worden und der Nachteilsausgleich aufgrund medizinischer Bestätigung indiziert ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5474/2013 vom 27. Mai 2014, E. 4.1.3 mit Hinweisen).

2.4 Merkblatt des Mittelschul- und Berufsbildungsamtes

Das Merkblatt "Nachteilsausgleichsmassnahmen an Gymnasien, Fachmittelschulen und in der Passerelle Berufs- und Fachmaturität – universitäre Hochschule" des Mittelschul- und Berufsbildungsamtes der Erziehungsdirektion (Beilage 3 zur Stellungnahme vom 22. Februar 2022; nachfolgend: Merkblatt Nachteilsausgleich) hält unter anderem folgende Regelungen fest:

Was sind Nachteilsausgleichsmassnahmen?

Nachteilsausgleichsmassnahmen sind individuell festgelegt Massnahmen, die einen Nachteil, welcher den Schülerinnen und Schülern durch eine Beeinträchtigung entsteht oder droht, ausgleichen. Dabei werden die Ziele des Lehrplans nicht angepasst. Die Schülerinnen und Schüler müssen gleichwertige schulische Leistungen erreichen wie ihre Mitschülerinnen und Mitschüler. Es werden nur formale Anpassungen (z. B. Zeitverlängerung an Prüfungen) vorgenommen.

Wer hat Anspruch auf Nachteilsausgleichsmassnahmen?

Schülerinnen und Schüler mit Beeinträchtigungen, welche schwerwiegende Auswirkungen auf schulische Fertigkeiten haben, können Nachteilsausgleichsmassnahmen in Anspruch nehmen, sofern die Beeinträchtigung voraussichtlich mindestens ein Schuljahr dauert und durch ein aussagekräftiges Gutachten einer dazu befähigten Fachstelle oder einer Fachperson nachgewiesen worden ist …

Wie muss vorgegangen werden, um Nachteilsausgleichsmassnahmen an den Abschlussprüfungen zu erhalten?

Die während des Bildungsgangs getroffenen Massnahmen gelten nicht als Zusicherung für den Nachteilsausgleich an den Abschlussprüfungen. Die Eltern bzw. die volljährige Schülerin oder der volljährige Schüler stellen für Nachteilsausgleichsmassnahmen an der Abschlussprüfung ein Gesuch (inkl. Antrag präziser Massnahmen und aktuellstes Gutachten als Beilage) an die kantonale Prüfungskommission und reichen dieses bei ihrer Schulleitung ein. Diese leitet das Gesuch mit einer Stellungnahme und einer Kopie der letzten Vereinbarung an die kantonale Prüfungskommission weiter … Die kantonale Prüfungskommission entscheidet über die an den Abschlussprüfungen zu gewährenden Massnahmen mit einer Verfügung, gerichtet an die Eltern bzw. die volljährige Schülerin oder den volljährigen Schüler.

Das Merkblatt Nachteilsausgleich ist eine Verlautbarung generell-abstrakten Inhalts, mit der die Behörde ihre Praxis für sich selbst oder auch für Dritte kodifiziert und kommuniziert. Solche Regelungen können als sogenannte Verwaltungsverordnungen qualifiziert werden (Felix Uhlmann/Iris Binder, Verwaltungsverordnungen in der Rechtsetzung: Gedanken über Pechmarie, in: Leges 2009 S. 152 f.). Verwaltungsverordnungen sind nach herrschender Lehre keine Rechtsquellen des Verwaltungsrechts, da sie keine Rechtsnormen enthalten und keine Rechte oder Pflichten der Privaten festlegen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, S. 390 ff.). Verwaltungsjustizbehörden sind nicht an die Verwaltungsverordnungen gebunden und können deren Rechtmässigkeit überprüfen (BGE 138 V 50 E. 4.1; BGE 133 II 305 E. 8.1). Sofern die Verwaltungsverordnung jedoch eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt, weicht die Beschwerdebehörde nicht ohne triftigen Grund davon ab (BGE 133 V 346 E. 5.4.2).

2.5 Würdigung

2.5.1 Narkolepsie mit Kataplexie als Behinderung

Bei A___ wurde Ende 2015 eine Narkolepsie mit Kataplexie diagnostiziert. Die Krankheit besteht in einer Störung der Schlafsteuerung und bringt es mit sich, dass einerseits Nacht für Nacht der Schlaf gestört, durch kurze Aufwachphasen unterbrochen und insgesamt wenig erholsam ist. Andererseits ist auch der Wachzustand tagsüber beeinträchtigt, u. a. durch wiederholte Phasen von Schläfrigkeit und plötzlichem Einschlafen (Schlafmedizinisch fachärztlicher Bericht vom 26. April 2021 C___, Hofklinik für Wach- & Schlafmedizin in Luzern [Beilage zur Beschwerde, nachfolgend: Arztbericht]). Es handelt sich dabei um eine nicht heilbare neurologische Erkrankung mit gestörter Schlaf-Wach-Regu- lation. Ist die Krankheit einmal aufgetreten, bleibt sie ein Leben lang bestehen (Ergänzung zum Arztbericht vom 26. April 2021 vom 28. März 2022 von C___, Hofklinik für Wach- & Schlafmedizin in Luzern [Beilage zur Stellungnahme vom 29. März 2022, nachfolgend: ergänzender Arztbericht]).

Bei dieser Situation muss davon ausgegangen werden, dass die Narkolepsie mit Kataplexie von Noah dauerhaft besteht und voraussichtlich weiter dauerhaft bestehen wird. Damit liegt (unbestrittenermassen) eine Behinderung vor, die in den Geltungsbereich des BehiG fällt. Somit hat A___ im Rahmen der Ergänzungsprüfung grundsätzlich Anspruch auf die Verwendung behindertenspezifischer Hilfsmittel, den Beizug notwendiger persönlicher Assistenz oder die Anpassung der Dauer und Ausgestaltung der Prüfungen auf seine spezifischen Bedürfnisse (vgl. Art. 2 Abs. 5 BehiG).

2.5.2 Aufteilung der Verlängerung der Prüfungszeit in eine Prüfungszeitverlängerung und in Schlafpausen

Gemäss dem ergänzenden Arztbericht soll die Prüfungszeitverlängerung von 25 bis 30 Prozent die Nachteile der Narkolepsie (Schläfrigkeit, Müdigkeit, Konzentrationsstörungen, ungewolltes Einschlafen) etwas ausgleichen. Bei mehrstündigen Prüfungen müssen Schlafpausen sinnvoll geplant werden. Zirka alle 90 Minuten muss die Möglichkeit für ein Tagesschläfchen gegeben sein. Dies bedeutet einen Unterbruch von zirka 50 Minuten und zählt nicht zur Prüfungszeitverlängerung dazu. Tagesschläfchen sind als Therapie anzusehen. Sie verringern den Schlafdruck und ermöglichen es dem Narkoleptiker, danach wieder konzentrierter zu arbeiten. Bei vierstündigen Prüfungen (plus Prüfungszeitverlängerung) muss also die Möglichkeit für zwei Schläfchen gewährt werden, für dreistündige Prüfungen (plus Prüfungszeitverlängerung) muss mindestens ein Schläfchen eingeplant werden.

Das Arztzeugnis unterscheidet zwischen einer Prüfungszeitverlängerung von 25 bis 30 Prozent einerseits und Schlafpausen nach 90 Minuten von rund 50 Minuten anderseits. Erstere soll die Schläfrigkeit, Müdigkeit, Konzentrationsstörungen und das ungewollte Einschlafen "etwas ausgleichen". Die Schlafpausen verringern den Schlafdruck und ermöglichen es A___, danach wieder konzentrierter zu arbeiten. Die wiederkehrende Tagesschläfrigkeit wird durch die Verhaltensmassnahmen und die Medikation einigermassen angegangen, aber nie komplett behoben (vgl. den ergänzenden Arztbericht). Damit ermöglichen die Schlafpausen A___ ein konzentrierteres Arbeiten, ohne aber die Tagesschläfrigkeit zu beheben. Das Arztzeugnis zeigt nachvollziehbar auf, dass neben den Schlafpausen auch eine Prüfungszeitverlängerung von 25 bis 30 Prozent notwendig ist. A___ hat deshalb einen Anspruch darauf, dass die Verlängerung der Prüfungszeit in eine Prüfungszeitverlängerung und in Schlafpausen aufgeteilt (und nicht eine pauschale Prüfungszeitverlängerung gewährt) wird.

2.5.3 Dauer und Häufigkeit von Schlafpausen

Der tagsüber – u. a. durch wiederholte Phasen von Schläfrigkeit und plötzlichem Einschlafen – beeinträchtigte Wachzustand kann durch vorbeugende regelmässige Schläfchen tagsüber vermindert werden, nicht aber durch Verlängerung des Nachtschlafes. Bei der Narkolepsie müssten zusätzlich zum Nachtschlaf kurze Schläfchen gleichmässig über den Tag verteilt sein (Arztbericht). Wenn keine Möglichkeit besteht zu schlafen, verstärkt sich die Einschlafneigung und wird letztlich unüberwindbar. Narkolepsie-Patienten werden im Verlauf des Tages immer wieder von unwiderstehlichen Schläfrigkeitskrisen erfasst und schlafen dann häufig in ungünstigen Situationen ungewollt ein. Die Betroffenen können nicht ohne notwendige Schlafpausen wach und fokussiert bleiben. Die Therapie der Krankheit beruht auf dem Einhalten eines regelmässigen Tagesrhythmus, Medikation, mehrmaligen Tagesschläfchen und Copingstrategien. Mit den Tagesschläfchen kann in Kombination zur Medikation in der übrigen Zeit eine bessere Leistungsfähigkeit und Lebensführung ermöglicht werden. Die Möglichkeit zu mehrmaligen, zeitlich geplanten Tagesschläfchen ist somit ein wichtiger wertvoller Bestandteil der Behandlung von Narkoleptikern. Dies erfordert mindestens 30 Minuten effektiver Schlaf und nicht nur Ausruhen (in der Umsetzung kann dies bis zirka 60 Minuten in Anspruch nehmen). Diese Tagesschläfchen reduzieren den Schlafdruck, vermindern das unkontrollierte Auftreten von Schlafattacken und ermöglichen erneute Phasen mit adäquater Leistung und Konzentration (ergänzender Arztbericht).

Die Herstellung einer gleichen Ausgangslage darf nicht zur Folge haben, dass der eigentliche Prüfungszweck vereitelt wird. Aus dem Grundsatz der Chancengleichheit kann nicht abgeleitet werden, dass auf persönliche Nachteile eines Kandidaten Rücksicht zu nehmen wäre, wenn durch das Examen gerade jene Fähigkeiten überprüft werden sollen, die vom Nachteil des betroffenen Kandidaten (besonders beeinträchtigt sind (BGE 147 I 73 E. 6.4.1). Zu prüfen ist, ob es sich bei der Fähigkeit, eine Leistung innert eines gewissen Zeitrahmens zu erbringen, um eine solche zentrale Fähigkeit handelt, welche im Rahmen der Ergänzungsprüfung überprüfbar sein muss.

Die KMK verweist dazu auf die Prüfungsdauer, welche in den Richtlinien festgelegt ist. Die Prüfungsdauer ist in den Richtlinien jeweils im Abschnitt "Prüfungsverfahren" – und nicht etwa in den Abschnitten "Bildungsziele" oder "Bewertungskriterien" – geregelt. Zentrale Fähigkeiten etwa im Fach Deutsch sind z. B. Grundfähigkeiten wie Kenntnis der sprachlichen Grundregeln, Beherrschen eines umfangreichen Wortschatzes, Fähigkeit, verschiedene Sprachregister zu kennen, Gebrauch von Hilfsmitteln und Nachschlagwerken (Seite 5 der Richtlinien). Aufgrund der Einordnung unter "Prüfungsverfahren" und der Angabe zentraler Fähigkeiten an anderer Stelle kann aus den Richtlinien geschlossen werden, dass es sich bei der Fähigkeit, eine Leistung innert eines gewissen Zeitrahmens zu erbringen, um keine zentrale Fähigkeit handelt. Art. 4 Abs. 1 Bst. a Verordnung Ergänzungsprüfung verweist für den Prüfungszweck der Ergänzungsprüfungen auf die Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die schweizerische Maturitätsprüfung (SR 413.12). Nach deren Art. 8 Abs. 1 soll die Prüfung feststellen, ob die Kandidaten und Kandidatinnen die Hochschulreife erlangt haben. Hochschulreife im Sinne von

Absatz 1 setzt voraus: a) den sicheren Besitz der für die Sekundarstufe II grundlegenden Kenntnisse gemäss Artikel 9 (Richtlinien der SMK, vgl. Art. 9 Abs. 2 und Art. 10 der Verordnung); b) die Beherrschung einer Landessprache und grundlegende Kenntnisse in anderen nationalen und fremden Sprachen; die Fähigkeit, sich klar, treffend und einfühlsam zu äussern sowie den Reichtum und die Besonderheit der mit einer Sprache verbundenen Kultur zu erkennen; c) geistige Offenheit, ein unabhängiges Urteil sowie Sensibilität in ethischen und musischen Belangen; d) Einsicht in die Methodik wissenschaftlicher Arbeit, Übung im Abstrahieren sowie im logischen, intuitiven, analogen und vernetzten Denken; e) die Fähigkeit, sich in der natürlichen, gesellschaftlichen und kulturellen Umwelt zurechtzufinden, und dies in Bezug auf die Gegenwart und die Vergangenheit, auf schweizerischer und internationaler Ebene; f) Dialogfähigkeit, insbesondere die Fähigkeit, seine Meinungen begründen und rechtfertigen zu können (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung). Die Fähigkeit, eine Leistung innert eines gewissen Zeitrahmens zu erbringen, ist kein in der Verordnung erwähntes Prüfungsziel bzw. kein Prüfungsinhalt. Nach den von der KMK erwähnten Normen stellt die Fähigkeit, eine Leistung innert eines gewissen Zeitrahmens zu erbringen, keine zentrale Fähigkeit, welche an der Ergänzungsprüfung überprüfbar sein muss. Trotzdem darf ein Nachteilsausgleich nicht zu einer beliebigen oder unbegrenzten Verlängerung der Prüfungszeit führen. Nach unbestrittenen Angaben der KMK führt der Nachteilsausgleich bei den vierstündigen Prüfungen zu einer Prüfungsdauer von 400 bzw. 412 Minuten und bei den dreistündigen Prüfungen zu einer solchen von 275 bis 284 Minuten. Die Prüfungen von A___ lassen sich demnach auch mit Prüfungszeitverlängerung und Schlafpausen an einem Prüfungstag durchführen. Damit bleibt die Prüfungsdauer noch als Einheit erhalten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Entscheid des Bundesgerichts 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011, E. 3.2) ist die Abnahme einer Prüfung in mehreren Etappen möglich. Eine inhaltliche Anpassung liegt dagegen nicht vor. Laut dem ergänzenden Arztbericht bleibt bei A___ der Zeitdruck bestehen, auch wenn ihm Schlafpausen gewährt werden. Zudem genügt es nicht, wenn die Prüfungen zwischen den Tagesschlafpausen angesetzt

werden. Ausgehend vom ergänzenden Arztbericht, wonach ein bzw. zwei Schlafpausen von je 50 Minuten erforderlich sind, genügt die von der KMK gewährte Prüfungszeitverlängerung von 33 Prozent (entsprechend 80 bzw. 60 Minuten) nicht, um neben dem Anspruch auf Prüfungszeitverlängerung auch den Anspruch auf Schlafpausen zu erfüllen. Auch Schlafpausen von je 30 Minuten sind ungenügend, kann doch nach ergänzendem Arztbericht die Umsetzung der Schlafpausen bis 60 Minuten in Anspruch nehmen. A___ hat bei dieser Situation einen Anspruch auf zwei Schlafpausen zu 50 Minuten bei vierstündigen Prüfungen. In den Prüfungen Deutsch und Geistes- und Sozialwissenschaften sind die Schlafpausen nach Bedarf durchzuführen, bei der Prüfung in Naturwissenschaften je nach dem ersten und zweiten Teil. Bei den dreistündigen Prüfungen in Mathematik und Englisch hat A___ einen Anspruch auf je eine Schlafpause zu 50 Minuten. Sie sind nach Bedarf durchzuführen. Der zu erwartende Nutzen dieser Massnahmen ist nicht unverhältnismässig im Sinne von Art. 11 Abs. 1 BehiG; insbesondere steht er nicht in einem Missverhältnis zum wirtschaftlichen Aufwand (Art. 11 Abs. 1 Bst. a BehiG).

2.5.4 Umfang der Prüfungszeitverlängerung

Die KMK hat A___ in der angefochtenen Verfügung eine Verlängerung der Prüfungszeit von 33 Prozent gewährt, wobei diese auch Schlafpausen umfasste. In seiner Beschwerde beantragt A___ eine Verlängerung der Prüfungszeit von 25 bis 30 Prozent, in der Stellungnahme vom 29. März 2022 ist unter "Verlängerung des zeitlichen Rahmens" und "Abschliessende Bemerkungen" wiederholt von 25 Prozent Verlängerung der Prüfungszeit die Rede. Bei dieser Situation – und nachdem A___ zusätzlich Schlafpausen gewährt werden – ist die Verlängerung der Prüfungszeit auf 25 Prozent festzulegen.

Die Beschwerde ist somit im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.

3. Verfahrenskosten

Wer durch das Gemeinwesen im Sinne von Art. 2 Abs. 5 BehiG benachteiligt wird, kann beim Gericht oder bei der Verwaltungsbehörde verlangen, dass das Gemeinwesen die Benachteiligung beseitigt oder unterlässt (Art. 8 Abs. 2 BehiG). Entsprechende Verfahren nach Art. 7 und 8 BehiG sind (grundsätzlich) unentgeltlich (Art. 10 Abs. 1 BehiG). Das vorliegende Verfahren ist kostenlos und es sind keine Verfahrenskosten zu erheben.