09.08.2024 2023.GSI.2384 Zulassung zur Abrechnung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (hängig beim Verwaltungsgericht)

1. Sachurteilsvoraussetzungen

1.1 Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 3. August 2023. Diese Verfügung ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG4 bei der GSI als der in der Sache zuständigen Direktion anfechtbar. Somit ist die GSI zur Beurteilung der Beschwerde vom 29. August 2023 zuständig.

1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung ohne Weiteres zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65 VRPG).

1.3 Die unterzeichnenden Anwälte sind gehörig bevollmächtigt.5

1.4 Auf die gemäss Art. 67 VRPG form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.5 Die GSI prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens) und ob die angefochtene Verfügung unangemessen ist (Art. 66 VRPG). Der GSI steht somit volle Kognition zu.

2. Streitgegenstand

Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz vom 3. August 2023. Mit dieser hat die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Zulassung zur OKP als Ärztin im Kanton Bern für das Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie abgewiesen. Streitgegenstand und damit zu prüfen ist, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP für das Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie zu Recht nicht erteilt hat.

3. Argumente der Verfahrensbeteiligten

3.1 Verfügung vom 3. August 2023

Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung vom 3. August 2023 aus, dass die Beschwerdeführerin die Zulassungsvoraussetzung der dreijährigen Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte im entsprechenden Fachgebiet (Art. 37 Abs. 1 KVG6) unbestrittenermassen nicht erfülle.

4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) Vollmacht vom 21. Februar 2023 (Beschwerdebeilage 2) Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10)

Art. 37 Abs. 1bis KVG sei per 18. März 2023 in Kraft gesetzt worden und befristet gültig bis zum 31. Dezember 2027. Der Bund ermächtige damit die Kantone in den vier abschliessend genannten Fachgebieten Ärztinnen und Ärzte von der Anforderung, während mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet zu haben, auszunehmen, wenn auf dem Kantonsgebiet in den betroffenen Bereichen eine Unterversorgung bestehe. Es sei somit der Bund, der die Vorgaben mache und bestimme, in welchen Fachgebieten Ärztinnen und Ärzte bei einer Unterversorgung von der genannten Zulassungsvoraussetzung ausgenommen werden könnten, indem er entsprechende Regelungen im Bundesrecht verankere. Eine kantonale Vollzugsbehörde sei daher nicht befugt, selbständig weitere Ausnahmen zu bestimmen und damit in die ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich der Krankenversicherung (Art. 117 BV7) einzugreifen. Da die Beschwerdeführerin die Zulassungsvoraussetzung der mindestens dreijährigen Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte nach Art. 37 Abs. 1 KVG nicht erfülle, sei das Gesuch abzuweisen.

3.2 Beschwerde vom 29. August 2023

3.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vom 29. August 2024 vor, dass von der Regelung in Art. 37 Abs. 1 KVG ausschliesslich ausländische Ärztinnen und Ärzte, die ihre in der Schweiz anerkannte Weiterbildung im Ausland absolviert hätten, effektiv benachteiligend betroffen seien. Schweizer Ärztinnen und Ärzte hätten die nötigen drei Jahre an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte im entsprechenden Fachbereich regelmässig bereits zwecks Erlangung des Facharzttitels absolviert, bevor sie eine Bewilligung zur Tätigkeit zulasten OKP beantragen würden. Somit verletze eine solche Regelung das Diskriminierungsverbot des FZA8 und könne auch nicht mittels eines ausreichenden öffentlichen Interesses im Sinne der Patientensicherheit gerechtfertigt werden. Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems, was Art. 37 Abs. 1 KVG bezwecke, hätten nichts mit der Patientensicherheit zu tun. Unterstrichen werde dies dadurch, dass die Beschwerdeführerin bereits über eine gesundheitspolizeiliche Berufsausübungsbewilligung verfügen müsse, welche ihr attestiere, dass sie im Bereich der Endokrinologie/Diabetologie in der Schweiz ohne Bedenken in eigener fachlicher Verantwortung tätig sein könne. Weshalb die Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems mit Bezug auf die Patientensicherheit nur für die Behandlung von Patientinnen und Patienten, welche zulasten der sozialen Krankenversicherung behandelt würden, relevant sein solle, nicht aber für Patientinnen und Patienten ausserhalb des Sozialversicherungssystems, welche von der Beschwerdeführerin bereits heute als Selbstzahler behandelt werden können, leuchte nicht ein, sei widersprüchlich und willkürlich.9 Unter diesen Umständen bleibe für eine Rechtfertigung der diskriminierenden Regelung von Art. 37 Abs. 1 KVG gestützt auf die Patientensicherheit kein Platz

Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) Beschwerde vom 29. August 2024, Rz. 34 und der Bestimmung sei die Anwendung zu verwehren. Schliesslich wäre die Anwendung von Art. 37 Abs. 1 KVG in Bezug auf den vorliegenden Fall auch unverhältnismässig, bestehe doch im beantragten Fachgebiet offenkundig eine Unterversorgung im Kanton Bern bzw. in der Region Bern-Mittelland, während der Kanton Bern der Beschwerdeführerin gleichzeitig attestiere, dass sie in diesem Fachgebiet aus gesundheitspolizeilicher Sicht in eigener fachlicher Verantwortung tätig sein dürfe.10

3.2.2 Auch in Bezug auf die Verletzung der Richtlinie 2005/36/EG11 könne die Anwendung von Art. 37 Abs. 1 KVG nicht mit der Patientensicherheit gerechtfertigt werden. Jegliche andersgelagerte Argumentation würde die kantonale Berufsausübungsbewilligung zur Farce verkommen lassen, denn mit dieser werde als gesundheitspolizeiliche Bewilligung attestiert, dass der betroffene Arzt/die betroffene Ärztin ihren Beruf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben und zumindest Selbstzahler ohne Einschränkung behandeln dürfe.12 Gestützt auf das Ausgeführte widerspreche Art. 37 Abs. 1 KVG der Richtlinie 2005/36/EG und damit dem FZA, womit der Bestimmung vorliegend die Anwendung zu verwehren sei.13

3.2.3 Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass Ausnahmen vom Gesetz und damit Ausnahmebewilligungen grundsätzlich zulässig seien. Ausnahmebewilligungen würden zwar den Gesetzmässigkeitsgrundsatz berühren, wenn das Gesetz selbst eine solche Abweichung nicht ausdrücklich zulasse. Unter diesen Umständen solle die gesetzliche Regelung nur dann bewusst durchbrochen werden, wenn im Einzelfall die Anwendung der Regel zu einem ausserhalb des Willens des Gesetzes liegenden Ergebnis führen würde. Dies müsse für sämtliche Gesetzesstufen und für sämtliche rechtsanwendenden Behörden von Geltung sein und entsprechend müsse es auch möglich sein, dass eine kantonale Behörde eine Ausnahme von einer Bundesvorschrift gewähre.14 Art. 37 KVG stelle Qualitätsanforderungen für die Leistungserbringer auf, welche dem Nachweis dienen sollen, dass die Leistungserbringenden die notwendigen Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems besitzen würden. Es sei folglich nicht der gesetzgeberische Wille, mit der Voraussetzung der dreijährigen Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte im entsprechenden Fachbereich eine neue Zulassungsbeschränkung einzubauen. Dies zeige sich auch darin, dass Art. 37 KVG nach gut einem Jahr bereits einer Revision mit Dringlichkeitsvermerk habe unterzogen werden müssen. Der per 18. März 2023 in Kraft getretene Art. 37 Abs. 1bis KVG sehe neu eine Ausnahmeregelung für gewisse Fachrichtungen vor, wenn auf dem Kantonsgebiet in diesen Fachgebieten eine Unterversorgung bestehe. Dies zeige, dass es nicht dem gesetzgeberischen Willen entspreche, mit den Qualitätsanforderungen eine neue Zulassungshürde aufzustellen, welche in bestimmten Fällen zu einer Unterversorgung führe bzw. die Behebung einer solchen verunmögliche. Entsprechend bestehe vorliegend

Beschwerde vom 29. August 2024, Rz. 35 Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, AB1. L 255 vom 30.9.2005 Beschwerde vom 29. August 2024, Rz. 40 Beschwerde vom 29. August 2024, Rz. 41 Beschwerde vom 29. August 2024, Rz. 42 ohne Weiteres Platz für eine Ausnahmebewilligung. Mit Blick auf den neuen Art. 37 Abs. 1bis KVG müsse dies insbesondere in Fällen einer Unterversorgung gelten.15 Im Bereich der Endokrinologie/Diabetologie im Kanton Bem bzw. in der Region Bern-Mittelland sei eine Unterversorgung nachgewiesen.16 Um dieser Unterversorgung entgegenzuwirken sei der Beschwerdeführerin eine Ausnahmebewilligung in Bezug auf das Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte im entsprechenden Fachbereich zu gewähren und die Beschwerde entsprechend gutzuheissen.17

3.3 Beschwerdevernehmlassung vom 20. September 2024

Die Vorinstanz bringt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 20. September 2024 ergänzend vor, dass Art. 37 Abs. 1 KVG mit dem FZA vereinbar sei. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführe, bezwecke die dreijährige Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte die Vermittlung von Kenntnissen des schweizerischen Gesundheitssystems. Es stehe auch ausländischen Ärztinnen und Ärzten offen, ihre Weiterbildung an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte zu absolvieren, sodass sie nach Abschluss derselben über die erforderliche dreijährige Arbeitstätigkeit für die Zulassung zur OKP verfügen würden und somit gegenüber anderen Zulassungsanwärterinnen und -anwärtern in zeitlicher Hinsicht nicht benachteiligt seien. So oder anders müssten alle Ärztinnen und Ärzte, welche die Zulassung zur OKP erlangen wollten, eine dreijährige Arbeitstätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte nachweisen, entweder würden sie diese während ihrer ordentlichen Weiterbildung zur Erlangung eines Weiterbildungstitels absolvieren oder zu einem späteren Zeitpunkt. Die Anforderungen an die Zulassung zur OKP seien somit für alle Antragstellerinnen und Antragsteller dieselben.

4. Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP

4.1.1 Seit dem 1. Januar 2022 dürfen Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 Bst. a–g, m und n KVG nur zulasten der OKP tätig sein, wenn sie vom Kanton zugelassen sind, auf dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird (Art. 36 KVG).

4.1.2 Die Zulassungsvoraussetzungen, welche Ärzte und Ärztinnen erfüllen müssen, werden vom Bundesrat festgelegt (Art. 36a KVG i.V.m. 38 KVV18). Gemäss Art. 38 Abs. 1 KVV werden Ärzte und Ärztinnen zugelassen, wenn sie zusätzlich zu den Voraussetzungen nach Art. 37 Abs. 1 und 3 KVG über eine kantonale Bewilligung für die Berufsausübung als Arzt oder Ärztin nach Art. 34 MedBG19, einen eidgenössischen Weiterbildungstitel im Fachgebiet nach dem MedBG, für das die Zulassung

Beschwerde vom 29. August 2024, Rz. 43 Beschwerde vom 29. August 2024, Rz. 44 Beschwerde vom 29. August 2024, Rz. 45 Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11) beantragt wird, verfügen und nachweisen, dass sie die Qualitätsanforderungen nach Art. 58g KVV erfüllen. Für die Zulassung von Ärzten und Ärztinnen zur Abrechnung zulasten der OKP sind in Art. 37 KVG zudem besondere Voraussetzungen festgelegt. Ärzte und Ärztinnen müssen mindestens drei Jahre im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben und die in ihrer Tätigkeitsregion notwendige Sprachkompetenz mittels einer in der Schweiz abgelegten Sprachprüfung nachweisen. Die Nachweispflicht entfällt für Ärzte und Ärztinnen, welche über einen Abschluss gemäss Bst. a–c verfügen (Art. 37 Abs. 1 KVG). Zudem müssen sie sich einer zertifizierten Gemeinschaft oder Stammgemeinschaft nach Art. 11 Bst. a EPDG20 anschliessen (Art. 37 Abs. 3 KVG).

4.1.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Erteilung der Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP für das Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie gestellt.21 Die Vorinstanz hat das Gesuch mit der Begründung abgelehnt, dass die Voraussetzung einer Tätigkeit im beantragten Fachgebiet von mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte nicht erfüllt sei.22 Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Voraussetzung «eine Tätigkeit im beantragten Fachgebiet von mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte» mit dem FZA vereinbar ist.

5. Vereinbarkeit von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG mit dem Freizügigkeitsabkommen

5.1 Allgemeines

5.1.1 Vorrang des Völkerrechts

Gemäss Art. 190 BV sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden Bundesgesetze und Völkerrecht massgebend. Sodann haben der Bund und die Kantone nach Art. 5 Abs. 4 BV das Völkerrecht zu beachten. Weder Art. 190 BV noch Art. 5 Abs. 4 BV stellen eine Rangordnung zwischen Normen des internationalen Rechts und dem innerstaatlichen Recht auf.23 Innerstaatliches Recht ist soweit möglich völkerrechtskonform auszulegen.24 Gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht Völkerrecht dem widersprechenden innerstaatlichen Recht in der Rechtsanwendung grundsätzlich vor.25 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gehen direkt anwendbare Normen des FZA selbst neuerem Gesetzesrecht vor. Insbesondere hat das Diskriminierungsverbot Vorrang vor dem damit in Widerspruch stehenden internen Recht und entfaltet direkte Wirkung. Die in der Richtlinie 2005/36/EG enthaltenen Anerkennungsmechanismen und Regeln sind ebenfalls hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen,

Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über das elektronische Patientendossier (EPDG; SR 816.1) Gesucheingabe vom 8. Juni 2023 (Vorakten, Register A) Verfügung vom 3. August 2023 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.4 (mit Hinweisen) Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 127 f. BGE 142 ll 35 E. 3.2 (mit Hinweisen) weshalb sie direkt anwendbar sind.26 Darüber hinaus stellt sich die Frage des Vorrangs in Bezug auf das MedBG nicht, da die Anerkennung nach den Bestimmungen internationaler Abkommen ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 15 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 MedBG; Art. 4 Abs. 1 Bst. a MedBV27).

5.1.2 FZA

Das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene FZA hat unter anderem zum Ziel, den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und der Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbstständige sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien einzuräumen (Art. 1 Bst. a FZA). Nach dem allgemeinen Diskriminierungsverbot von Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit wird vorbehaltlich des Art. 10 FZA nach Massgabe des Anhangs I eingeräumt (Art. 4 FZA). In Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA ist betreffend den Zugang zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ein spezifiziertes Diskriminierungsverbot verankert. Nach dieser Bestimmung wird dem Selbstständigen im Aufnahmestaat hinsichtlich des Zugangs zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung gewährt, die nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen gewährte Behandlung. Gemäss Art. 9 FZA treffen die Vertragsparteien nach Anhang Ill FZA die erforderlichen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Zeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweisen und zur Koordinierung ihrer Rechts- und Verwaltungsvorschriften über den Zugang zu unselbstständigen und selbstständigen Erwerbstätigkeiten und deren Ausübung sowie die Erbringung von Dienstleistungen. Die Schweiz hat sich in Anhang Ill FZA verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise gemäss den dort genannten Rechtsakten der Europäischen Union (EU) anzuerkennen. Zu diesen Rechtsakten gehört die Richtlinie 2005/36/EG.28

5.1.3 Richtlinie 2005/36/EG

Die Richtlinie 2005/36/EG wurde als zwischen der Schweiz und der EU bzw. ihren Mitgliedstaaten für anwendbar erklärt (Art. 9 FZA i.V.m. Abschnitt A Ziff. 1 Bst. a - c Anhang Ill des FZA).29 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Richtlinie 2005/36/EG regelt die Richtlinie die Voraussetzungen für die Anerkennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen, soweit die Ausübung einer Tätigkeit im Aufnahmestaat reglementiert ist.30 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a und c Richtlinie 2005/36/EG gilt eine Tätigkeit als reglementierte berufliche Tätigkeit, wenn deren Aufnahme oder Ausübung in einem

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.4 (mit Hinweisen) Verordnung vom 27. Juni 2007 über Diplome, Ausbildung, Weiterbildung und Berufsausübung in den universitären Medizinalberufen (Medizinalberufeverordnung, MedBV; SR 811.112.0) Urteil des Bundesgerichts 2C_422/2022 vom 16. Januar 2024 E. 5.2 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.3.1 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.3.2

Vertragsstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz eines Ausbildungs- oder Befähigungsnachweises bzw. Diploms gebunden ist. Da für die Tätigkeit als Ärztin und Arzt in eigener fachlicher Verantwortung eine Berufsausübungsbewilligung benötigt wird (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a MedBG sowie Art. 15 GesG31 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c GesV32), handelt es sich hierbei unstreitig um einen reglementierten Beruf im Sinn der Richtlinie 2005/36/EG, weshalb sich Ausbildung, Anerkennung des Ausbildungsnachweises und Ausübung der Tätigkeit nach Art. 21 bis 23, Art. 24 ff. und Art. 53 ff. der Richtlinie richten.

5.2 Anwendbarkeit des FZA und der Richtlinie 2005/36/EG

Die Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige und rügt unter anderem die Verletzung des FZA und der Richtlinie 2005/36/EG in Bezug auf Art. 37 Abs. 1 KVG.33 Sowohl der deutsche Arzttitel der Beschwerdeführerin als auch der deutsche Weiterbildungstitel im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie wurden von der Medizinalberufekommission (MEBEKO) anerkannt.34 Die Beschwerdeführerin beantragt nun in der Schweiz die Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie. Es handelt sich somit um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt. Die Bundesrepublik Deutschland ist, ebenso wie die Schweiz und die EU, Vertragspartei des FZA. Das FZA und die Richtlinie 2005/36/EG kommen daher vorliegend zur Anwendung.

5.3 In concreto

Strittig ist, ob das Erfordernis einer dreijährigen Tätigkeit pro Fachgebiet an einer für dieses Fachgebiet anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gegen das FZA verstösst und, falls dies der Fall sein sollte, ob sich dieser Verstoss rechtfertigen lässt.

5.3.1 Kassenzulassung gemäss Art. 55 der Richtlinie 2005/36/EG

Vorliegend ist die Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP strittig. Die Kassenzulassung richtet sich nach Art. 55 der Richtlinie 2005/36/EG. Gemäss Art. 55 der Richtline und unbeschadet der Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie, befreien Mitgliedstaaten, die den Personen, die ihre Berufsqualifikationen in ihrem Hoheitsgebiet erworben haben, nur dann eine Kassenzulassung erteilen, wenn sie einen Vorbereitungslehrgang absolviert und/oder Berufserfahrung erworben haben, Personen, die ihre Berufsqualifikationen als Arzt bzw. Zahnarzt in einem anderen Mitgliedstaat erworben haben, von dieser Pflicht.

Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984 (GesG; BSG 811.01) Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen (Gesundheitsverordnung, GesV; BSG 811.111) Beschwerde vom 29. August 2023, Rz. 31 ff. und Rz. 37 ff. Diverse Anerkennungsbestätigungen (Vorakten, Register A)

Der strittige Art. 37 Abs. 1 KVG macht die Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP von einer dreijährigen Berufserfahrung abhängig und die Beschwerdeführerin hat den Weiterbildungstitel Endokrinologie/Diabetologie in Deutschland erworben.35 Somit kommt vorliegend Art. 55 der Richtlinie 2005/36/EG zur Anwendung und die Schweiz müsste die Beschwerdeführerin grundsätzlich von der Pflicht einer dreijährigen Tätigkeit befreien. Die Richtlinie schliesst jedoch nicht aus, dass eine Person Ausübungsvoraussetzungen, die dieser Mitgliedstaat vorschreibt, erfüllen muss, soweit diese objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig sind.36

5.3.2 Diskriminierungsverbot

Wie in Erwägung 5.1.2 erläutert, ist in Art. 2 FZA ein allgemeines Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit verankert, welches für den Bereich der Niederlassungsfreiheit durch Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA spezifiziert wird. Gemäss diesem ist hinsichtlich des Zugangs zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit und deren Ausübung jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten. Diese Bestimmungen erfassen sowohl direkte bzw. formelle als auch indirekte bzw. materielle Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Eine direkte bzw. formelle Diskriminierung liegt vor, wenn das Unterscheidungsmerkmal die Staatsangehörigkeit selbst ist. Wird auf ein anderes Kriterium abgestellt, im Ergebnis jedoch gleichwohl eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit bewirkt, weil typischerweise Angehörige eines bestimmten Mitgliedstaates bevorzugt (oder benachteiligt) werden, liegt eine indirekte bzw. materielle Diskriminierungen vor. Dabei werden keine statistischen Nachweise verlangt, sondern es wird darauf abgestellt, dass das gewählte Kriterium die Gefahr mit sich bringt, dass in erster Linie oder in besonderem Masse EU-Ausländer benachteiligt werden. Dies ist regelmässig dann der Fall, wenn das Unterscheidungskriterium einen besonderen Bezug zu einem Mitgliedstaat aufweist, wie z.B. Wohnsitz oder Ausbildungsort.37

In Art. 37 Abs. 1 KVG ist das Differenzierungskriterium zwar nicht die Staatsangehörigkeit, womit keine direkte bzw. formelle Diskriminierung vorliegt. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass insbesondere Schweizer Bürgerinnen und Bürger das Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte erfüllen, womit dieses Kriterium die Gefahr impliziert, dass Unionsbürger benachteiligt werden.38 Eine indirekte Diskriminierung kann daher, auch wenn sie nicht abschliessend nachgewiesen ist, nicht ausgeschlossen werden. Eine allfällige Diskriminierung begründet indes auch im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens keine Rechtsverletzung, wenn sie objektiv gerechtfertigt

Vgl. Gesuch um Anerkennung eines Weiterbildungstitels der universitären Medizinalberufe vom 23. Januar 2023 (Vorakten, Register A) Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2005/36/EG Astrid Epiney, Vorübergehende Wiedereinführung der bedarfsabhängigen Zulassung frei praktizierender Ärzte, in: Jusletter 22. April 2023, S. 3 f.; vgl. auch Thomas Cottier/Rachel Liechti-McKee, KVG-Teilrevision: Zur Vereinbarkeit mit dem bilateralen Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU, in Jusletter 10. Juni 2013, S. 5 Vgl. Epiney, a.a.O., S. 6 und verhältnismässig ist.39 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die indirekte Diskriminierung vorliegend gerechtfertigt und verhältnismässig ist.

5.3.3 Rechtfertigungsgründe

Sowohl Diskriminierungen als auch unterschiedslose Beschränkungen können aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden, sofern sie geeignet sind, die Erreichung des Ziels zu gewährleisten und nicht über das hinausgehen, was zu dessen Erreichung erforderlich ist.40

Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Neben diesen geschriebenen Rechtfertigungsgründen sind auch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt. Bei solchen handelt es sich letztlich um alle öffentlichen Interessen wie z.B. die Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts der Systeme sozialer Sicherheit oder auch die Qualität der medizinischen Versorgung. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) können das Ziel der Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ärztlichen oder klinischen Versorgung sowie das Ziel der Vermeidung einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehören, die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit oder mittelbar auf der Staatsangehörigkeit beruhende Ungleichbehandlungen rechtfertigen können, wenn sie zur Erreichung eines hohen Niveaus des Gesundheitsschutzes beitragen.41

Aus der Botschaft42 zur Änderung des KVG geht hervor, dass die Anforderungen an die zulasten der OKP tätigen Leistungserbringer erhöht und dadurch die Qualität und die Wirtschaftlichkeit der von ihnen erbrachten Leistungen gesteigert werden sollen.43 Und auch Sinn und Zweck von Art. 37 Abs. 1 KVG ist insbesondere die Sicherstellung der geforderten Qualität mittels Nachweises von ausreichenden Kenntnissen des schweizerischen Gesundheitssystems.44

Die Gründe, die zur Einführung von Art. 37 Abs. 1 KVG geführt haben, können mit der öffentlichen Gesundheit, insbesondere dem finanziellen Gleichgewicht und einer hohen Qualität der Gesundheitsversorgung gerechtfertigt werden.45 Ärztinnen und Ärzte sollen sich durch die Tätigkeit an einer für das beantragte Fachgebiet anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte mit dem schweizeri-

Urteil des Bundesgerichts 2C_422/2022 vom 16. Januar 2024 E. 6.3 Urteil des Europäischen Gerichtshofs C-169/07 vom 10. März 2009, Rz. 46 f.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs C-73/08 vom 13. April 2010, Rz. 62 ff.; Cottier/Liechti-McKee, a.a.O., S. 6 Botschaft vom 9. Mai 2018 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Zulassung von Leistungserbringern), BBl 2018 3125 BBl 2018 3126 Vgl. Beschwerdeentscheid der GSI Nr. 2023.GSI.2579 vom 4. Juli 2024, E. 4.2 Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Nr. C-4852/2015 vom 8. März 2018, E. 9.6.3 schen Gesundheitssystem im Allgemeinen, aber vor allem in Bezug auf das jeweilige Fachgebiet vertraut machen. Sie erhalten so nicht nur Kenntnisse von den fachspezifischen Eigenheiten, sondern auch die Möglichkeit, ein Netzwerk in ihrem Fachgebiet aufzubauen. Dadurch wird eine gute interprofessionelle und interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen den Akteuren des Gesundheitswesens sichergestellt, welche die Behandlung der Patienten optimiert und eine hohe Qualität der medizinischen Versorgung sicherstellt. Durch diese Kenntnisse ist aber nicht nur eine qualitativ hochstehende Behandlung, sondern auch eine kosteneffiziente Behandlung möglich.46 Weiter ist zur Wirtschaftlichkeit festzuhalten, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür sprechen, dass eine Erhöhung der Anzahl von Arztpraxen (jedenfalls bei Spezialärzten) die Kosten des Gesundheitswesens erhöhen.47 Mit der strittigen Voraussetzung soll also nicht nur sichergestellt werden, dass die Ärztinnen und Ärzte das schweizerische Gesundheitssystem gut kennen und eine qualitative hochstehende Behandlung gesichert ist, sondern sie dient auch der Eindämmung der ansteigenden Krankenkassenprämien. Es besteht somit ein öffentliches Interesse daran, dass Ärztinnen und Ärzte, die in der Schweiz zulasten der OKP abrechnen wollen, in der Schweiz Berufserfahrung sammeln.48 Die kosteneffiziente Behandlung rechtfertigt auch, warum die Voraussetzung der dreijährigen Tätigkeit nur für die Abrechnung zulasten der OKP zur Anwendung kommt und nicht für Selbstzahler. Bei Behandlungen ausserhalb des Sozialversicherungssystems ist die Patientin oder der Patient dafür verantwortlich, welche Kosten sie oder er bereit ist, zu bezahlen. Im Falle von Selbstzahlenden trägt eine kostenintensive Behandlung demnach

nicht zu einer Erhöhung der Kosten des Gesundheitswesens bei und ist nicht von der Allgemeinheit zu tragen. Folglich kann die Regelung von Art. 37 Abs. 1 KVG sowohl durch das Anliegen der Qualitätssicherung, als auch durch das Anliegen der Wirtschaftlichkeit gerechtfertigt werden.

Sodann muss die Massnahme den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten. Sie muss geeignet sein, das verfolgte Ziel zu erreichen, und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist (mildestes Mittel).49 Bei der Sicherstellung der Qualität geht es freilich nicht um die medizinischen Kenntnisse respektive fachlichen Qualifikationen an sich. Diese sind durch die Anerkennung des Diploms und insbesondere auch durch die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung bereits sichergestellt. Vielmehr geht es um die Kenntnisse über das schweizerische Gesundheitssystem im Allgemeinen und insbesondere im jeweiligen Fachgebiet, wodurch eine qualitativ hochstehende und kosteneffiziente Behandlung ermöglicht wird. Damit ist die strittige Voraussetzung geeignet, um eine Steigerung der Qualität und der Wirtschaftlichkeit der erbrachten Leistungen zu erreichen. Weiter handelt es sich dabei um Kenntnisse, welche für jedes Fachgebiet einzeln erworben werden

Zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Nr. C-4852/2015 vom 8. März 2018, E. 9.6.4 Epiney, a.a.O., S. 6 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Nr. C-4852/2015 vom 8. März 2018, E. 9.6.4 Epiney, a.a.O., S. 4 f.; Cottier/Liechti-McKee, a.a.O., S. 5 f.

müssen. Sie können weder an einer Universität noch während einer Tätigkeit in einem anderen Fachgebiet respektive an einer nicht für das beantragte Fachgebiet anerkannten Weiterbildungsstätte oder im Ausland vermittelt werden. Damit ist auch kein milderes Mittel zur Erreichung der Ziele ersichtlich.

Nach dem Geschriebenen ist sowohl der Verstoss gegen Art. 55 der Richtlinie 2005/36/EG als auch ein allfälliger Verstoss gegen das Diskriminierungsverbort gerechtfertigt und verhältnismässig und damit mit dem FZA vereinbar.

6. Ausnahmebewilligung

Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass ihr aufgrund einer Unterversorgung im Bereich der Endokrinologie/Diabetologie im Kanton Bern beziehungsweise in der Region Bern-Mittelland eine Ausnahme vom Erfordernis einer dreijährigen Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte zu gewähren sei.50 Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob Art. 37 KVG eine solche Ausnahme zulässt.

6.1 Allgemeines

Die Ausnahmebewilligung erlaubt die Ausübung einer bestimmten bewilligungsbedürftigen Tätigkeit in Abweichung von den dafür normalerweise geltenden Vorschriften. Das Institut der Ausnahmebewilligung dient dazu, die gesetzliche Regelordnung einzelfallgerecht zu verfeinern, um ungewollte Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu vermeiden.51 Dazu darf der Gesetzgeber die rechtsanwendenden Organe (Verwaltungsbehörden, Gerichte) ermächtigen, aus Gründen der Billigkeit (Einzelfallgerechtigkeit) ausnahmsweise davon abzuweichen.52 Die Verwirklichung der Zielsetzung des Gesetzes muss auch bei der Bewilligung der Ausnahme gewährleistet sein. Die rechtsanwendende Behörde hat die mit der generellen Regelung verfolgte Absicht weiterzuführen und im Hinblick auf die Besonderheiten des Ausnahmefalles auszugestalten.53

Generell lassen sich für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen drei Grundvoraussetzungen unterscheiden. Erstens darf eine Ausnahmebewilligung nur dann erteilt werden, wenn ein Rechtssatz diese Möglichkeit ausdrücklich vorsieht. Zu beachten ist nämlich, dass die Erteilung einer Ausnahmebewilligung eine Durchbrechung der gesetzlichen Grundordnung darstellt und vom Gesetzgeber daher explizit vorgesehen werden muss. Was schliesslich die Handhabung der entsprechenden Ausnahmenorm angeht, so ist diese nicht von vornherein restriktiv, sondern primär richtig, d.h. im Lichte des allgemeinen Gesetzeszwecks auszulegen und anzuwenden. Zweitens dient die Ausnahmebewilligung ausschliesslich dazu, allgemein gehaltene Bestimmungen im Einzelfall zu verfeinern. Die Behörde

Beschwerde vom 29. August 2024, Rz. 42 ff. Tschannen/Müller/Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, 2022, Bern, Rz. 1221 ff.

muss daher vor Erteilen einer Ausnahmebewilligung genau prüfen, ob die im Gesetz umschriebene, vom Normfall abweichende Ausnahmesituation tatsächlich vorliegt. Drittens darf eine Ausnahmebewilligung nur nach Abwägung aller erheblichen öffentlichen und privaten Interessen erteilt werden.54

6.2 In concreto

Der Gesetzgeber hat mit Art. 37 Abs. 1bis KVG den Kantonen die Möglichkeit eingeräumt, vier Fachgebiete von der Anforderung, während mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet zu haben, auszunehmen, wenn auf dem Kantonsgebiet in den betroffenen Bereichen eine Unterversorgung besteht. Dieser Ausnahmetatbestand ist vom 18. März 2023 bis zum 31. Dezember 2027 in Kraft. Der Gesetzgeber hat damit eine gesetzliche Grundlage für eine Ausnahmebewilligung geschaffen. In Art. 37 Abs. 1bis KVG ist ausdrücklich geregelt, für welche Fachgebiete die Kantone eine Befreiung von der dreijährigen Tätigkeit vorsehen können. Diese Aufzählung ist abschliessend und lässt keinen Spielraum für eine Ausweitung auf weitere Fachgebiete zu, selbst wenn in diesen eine Unterversorgung vorliegen würde. Folglich ist unerheblich, ob im Kanton Bern eine Unterversorgung im Fachbereich Endokrinologie/Diabetologie besteht. Das KVG sieht keine allgemeine gesetzliche Grundlage für eine Ausnahmebewilligung vor, sondern lediglich den abschliessend geregelten Art. 37 Abs. 1bis KVG. Das Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie fällt offensichtlich nicht unter diesen Ausnahmetatbestand, womit der Beschwerdeführerin keine Ausnahme von der Anforderung, während mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet zu haben, gewährt werden kann.

7. Ergebnis

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG mit dem FZA vereinbar ist. Die Einschränkung stützt sich auf anerkannte Rechtfertigungsgründe und ist verhältnismässig. Weiter ist in Art. 37 Abs. 1bis KVG abschliessend geregelt, in welchen Fachgebieten die Kantone die Ärztinnen und Ärzte von der Anforderung, während mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet zu haben, befreien können. Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht drei Jahre an einer anerkannten Weiterbildungsstätte im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie gearbeitet hat. Die Beschwerdeführerin erfüllt damit die Voraussetzung von Art. 37 Abs. 1 KVG nicht. Folglich erweist sich die Verfügung der Vorinstanz vom 3. August 2023 als rechtmässig und die Beschwerde vom 29. August 2023 ist abzuweisen.

8. Kosten

8.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV55). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführerin ist vorliegend vollumfänglich unterliegend und somit kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 1'500.00, sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

8.2 Parteikosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 3 VRPG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG).

55 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;

BSG 154.21)