Forderung aus Arbeitsvertrag (BGer 4A_625/2025 vom 1. Mai 2026)

1.

Formelles

1.1

1.1.1

Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist vorliegend der Fall. Die Berufung ist innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen erhoben worden (Art. 311 ZPO). Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist, nachdem erstinstanzlich eine Kammer des Zivilgerichts über die Klage entschieden hat, eine Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.1.2

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzureichen. Begründen im Sinn dieser Vorschrift bedeutet, dass aufzuzeigen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt der Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGer 5A_219/2025 vom 2. April 2025 E. 3.2,5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2; AGE ZB.2021.50 vom 10. April 2022 E. 1.2; vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Erforderlich ist somit (1) die Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von Belegstellen (AGE ZB.2021.50 vom 10. April 2022 E. 1.2; Hurni, Der Rechtsmittelprozess der ZPO, in: ZBJV 2020, S. 71, 76). Dabei muss der Berufungskläger mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigen, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben worden sind bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die erstinstanzlichen Akten und Rechtsschriften von Amtes wegen zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat (AGE ZB.2021.50 vom 10. April 2022 E. 1.2 mit Nachweisen).

Die Berufungsschrift enthält für alle Berufungsanträge eine den vorstehend dargestellten Anforderungen genügende Begründung. Auf die Berufung ist daher einzutreten. Gewisse Ausführungen in der Berufungsschrift genügen den Begründungsanforderungen zwar nicht. Dies ändert nichts daran, dass auf die Berufung einzutreten ist, hat aber zur Folge, dass auf die betreffenden Ausführungen nicht einzugehen ist (vgl. AGE ZB.2021.47 vom 6. September 2022 E. 1.2; Reetz, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 311 N 36 und 38).

1.2

1.2.1

Gegenstand des Beweises sind im Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes unter Vorbehalt von Art. 153 Abs. 2 ZPO nur rechtserhebliche streitige Tatsachenbehauptungen (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO; Guyan, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2024, Art. 150 ZPO N 1 ff.; Hasenböhler/Yañez, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 150 N 6 f., 11, 14 und 19). Behauptete Tatsachen können auch sinngemäss durch die Abgabe einer eigenen, der Behauptung widersprechenden Sachdarstellung bestritten werden. Eine ausdrückliche Bestreitung einer Tatsachenbehauptung der Gegenpartei ist nicht erforderlich, wenn sie durch eine eigene abweichende Sachdarstellung ausgeschlossen wird (vgl. AGE ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1; Baumgartner/Dolge/Markus/ Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, 7. Kapitel N 108; Guyan, a.a.O., Art. 150 ZPO N 4; Pahud, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2025, Art. 222 N 11). Wenn eine Partei eine Tatsache behauptet hat, welche eine Tatsachenbehauptung der Gegenpartei ausschliesst, gilt diese Behauptung folglich auch dann als bestritten, wenn sich die Partei dazu nicht mehr äussert (AGE ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1). Jedenfalls betreffend Tatsachenbehauptungen, die weder eigene Handlungen noch eigene Wahrnehmungen der Partei betreffen, ist auch Bestreiten mit Nichtwissen zulässig (AGE ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1; vgl. Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 150 N 2; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 222 N 20a). Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen nicht (BGE 141 III 433 E. 2.6; AGE ZB.2019.14 vom 14. August 2019 E. 4.2.1). Die Pauschalbestreitungen in Rz. 3 der Klage, Rz. 2 der Duplik, Rz. 16 der Berufungsantwort und Rz. 3 der Stellungnahme der Beklagten vom 16. August 2024 sind somit wirkungslos. Von beiden Parteien übereinstimmend behauptete sowie von der einen Partei behauptete und von der anderen nicht wirksam bestrittene Tatsachen hat das Gericht unter Vorbehalt von Art. 153 Abs. 2 ZPO seinem Entscheid ohne Wahrheitsprüfung zugrunde zu legen (vgl. Guyan, a.a.O., Art. 153 ZPO N 10; Hasenböhler/Yañez, a.a.O., Art. 150 N 14 und Art. 153 N 6; Oberhammer/Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 55 N 11).

1.2.2

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO in der vorliegend massgebenden Fassung vor der Revision vom 17. März 2023 kann im ordentlichen Verfahren jede Partei zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorbringen: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels und ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn kein solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung oder zu Beginn der Hauptverhandlung vor den ersten Parteivorträgen (BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 69; AGE ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1 mit Nachweisen). Nachdem die Parteien die Möglichkeit gehabt haben, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, tritt der Aktenschluss ein. Nach dem Aktenschluss können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch beschränkt unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden (AGE ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1 mit Nachweisen). Das gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf sogenannte Dupliknoven, d.h. neue Tatsachen oder Beweismittel, die von der beklagten Partei (erst) in der Duplik vorgetragen werden (BGE 146 III 55 E. 2.5.2). Der Begriff der neuen Tatsachen umfasst alle Vorbringen tatsächlicher Natur und damit nicht nur Tatsachenbehauptungen, sondern auch Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen (Pahud, a.a.O., Art. 229 N 3; vgl. BGE 147 III 475 E. 2.3.3.6; BGer 4A_207/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3; Vetter/Sprenger, Bestreitungen von «Dupliknoven», in: SJZ 2022 S. 1110, 1113). Ob erstmals mit der Duplik vorgebrachte Tatsachenbehauptungen als unbestritten gelten, wenn eine anwaltlich vertretene Partei sie nicht unverzüglich mit einer schriftlichen Eingabe bestreitet, obwohl das Gericht ihr keine Frist für eine solche angesetzt hat, oder ob eine Bestreitung in der Hauptverhandlung genügt, ist umstritten (für die erste Variante Leuenberger, a.a.O., Art. 225 N 17c, und Vetter/Sprenger, a.a.O., S. 1112 f., sowie unter der von ihnen abgelehnten Prämisse, dass nach dem Aktenschluss entstandene Noven vor der Hauptverhandlung unverzüglich mit einer Noveneingabe vorzubringen sind, Schmid/Hofer, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, in: ZZZ 2016 S. 282, 284, 286, 293 f. und 299; für die zweite Variante Müller, ZPO – Praktische Fragen aus Richtersicht, in: SJZ 2014 S. 369 [nachfolgend Müller, SJZ 2014], 374 f.; Reut, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Luzern 2016, Zürich 2017, N 121, und Schmid Ernst F., Entwicklungen in Zivilprozessrecht und Schiedsgerichtsbarkeit, in: SJZ 2015 S. 35, 38; Schmid Roland, Das Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Probleme, in: ZZZ 2017-2018 S. 129, 158, sowie unter der von ihnen befürworteten Prämisse, dass mit dem Vorbringen nach dem Aktenschluss entstandener Noven bis zur Hauptverhandlung zugewartet werden darf, Schmid/Hofer, a.a.O., S. 284, 286, 293 f. und 299; ohne eindeutige Stellungnahme Bangert, Behaupten und Bestreiten, in: Anwaltsrevue 2024 S. 190, 193; Engler, in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 225 N 7; Hunsperger/Wicki, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess und Lösungsvorschläge de lege ferenda, in: AJP 2013 S. 975 [nachfolgend Hunsperger/Wicki, AJP 2013], 981 ff., und Hunsperger/Wicki, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess – eine Replik, in: AJP 2017 S. 453, 454 ff.; vgl. zum Erfordernis einer Noveneingabe allgemein AGE ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1 mit Nachweisen). Jedenfalls wenn ein Dupliknovum weder im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels durch eine eigene, der Behauptung widersprechende Darstellung in der Klage oder Replik (vgl. zu dieser Möglichkeit Hunsperger/Wicki, AJP 2013, S. 982 f.) noch im ersten Parteivortrag in der Hauptverhandlung bestritten worden ist, gilt die Tatsachenbehauptung als unbestritten und ist die behauptete Tatsache unter Vorbehalt von Art. 153 Abs. 2 ZPO dem Entscheid ohne Wahrheitsprüfung zugrunde zu legen (vgl. Schmid/Hofer, a.a.O., S. 286, 292 f. und 299; Reut, a.a.O., N 97 und 122). Falls vereinzelte Autoren die Ansicht vertreten sollten, ohne Hinweis des Gerichts auf die Relevanz der mit der Duplik erstmals vorgebrachten Tatsachenbehauptung und/oder die Folgen der fehlenden Bestreitung sei die betreffende Tatsache dem Entscheid auch dann nicht als unbestritten zugrunde zu legen, wenn sie in der Hauptverhandlung nicht bestritten wird (so allenfalls Müller, SJZ 2014, S. 374 f.; Schmid Ernst F., a.a.O., S. 38; Schmid Roland, a.a.O., S. 158), könnte ihnen nicht gefolgt werden, weil ihre Meinung einer rechtlichen Grundlage entbehrte. Das von der Beklagten zitierte Urteil BGE 147 III 475 ist hier nicht unmittelbar einschlägig, weil es den in Art. 229 Abs. 2 ZPO geregelten Fall betrifft, dass weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden hat, und hier ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt worden ist.

Mit Verfügung vom 27. Oktober 2023 wies der verfahrensleitende Zivilgerichtspräsident die Parteien betreffend die Hauptverhandlung darauf hin, dass vorgesehen sei, nach allfälligen, auf Noven beschränkten Parteivorträgen die Partei- und Zeugenbefragungen bis Mittag durchzuführen, und die Parteien nach der Mittagspause Gelegenheit für ihre Schlussvorträge erhalten werden. Zu Beginn der Hauptverhandlung vom 1. November 2023 erklärten die Parteivertretungen des Klägers und der Beklagten auf Frage des Gerichts, dass sie keine Noven vorzubringen hätten (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3). Damit gelten Tatsachenbehauptungen, welche die Beklagte erstmals mit ihrer Duplik vorgebracht hat und die der Beklagte nicht durch eine eigene, der Behauptung widersprechende Darstellung in seiner Klage oder Replik bestritten hat, als unbestritten. Im Übrigen findet sich auch in den protokolierten Schlussvorträgen des Rechtsvertreters des Klägers (Verhandlungsprotokoll S. 22–24 und 26) keine Bestreitung der vorliegend relevanten Dupliknoven.

2.

Relevante Personen

2.1

Die J____ ist der weltweit führende Reise-Detailhändler. Sie betreibt in mehr als 60 Ländern über 2'000 Duty-Free- und Duty-Paid-Shops (Klage Rz. 20; Klageantwort Rz. 12). Bei der J____ handelt es sich um einen Konzern (vgl. statt vieler Klageantwort Rz. 7 und 12–14).

2.2

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Ihre Firma lautete vom 4. November 2003 bis 17. November 2005 [...] und vom 18. November 2005 bis 7. November 2023 [B____ AG]. Seit dem 8. November 2023 firmiert sie als B____ AG (Handelsregisterauszug der Beklagten). Im Folgenden wird sie als [B____ AG] oder Beklagte bezeichnet. Sie wurde am 4. November 2023 im Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck ist der Erwerb, das Halten, die dauernde Verwaltung, die Veräusserung und die Finanzierung von Beteiligungen an in- und ausländischen Unternehmen aller Art (Handelsregisterauszug der Beklagten). Die [B____ AG] war die Konzerndachgesellschaft der J____ (Berufung Rz. 24; Klage Rz. 20; vgl. Klageantwort Rz. 176). D____ war vom 4. November bis 8. Dezember 2003 Präsident des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien und vom 9. Dezember 2003 bis 14. März 2004 Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift und ist seit dem 15. März 2004 Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift. Die [B____ AG] hatte vom 28. Juni 2004 bis 11. September 2019 einen Vizepräsidenten des Verwaltungsrats, vom 28. Juni 2004 bis 17. November 2005 mit Einzelunterschrift, vom 18. November 2005 bis 23. Dezember 2018 mit Kollektivunterschrift zu zweien und vom 24. Dezember 2018 bis 11. September 2019 ohne Zeichnungsberechtigung. G____ war vom 15. März 2004 bis 5. April 2005 Mitglied des Verwaltungsrats ohne Zeichnungsberechtigung. I____ war vom 11. August 2004 bis 2. Mai 2013 Zeichnungsberechtigter mit Kollektivunterschrift zu zweien und vom 3. Mai 2013 bis 29. Mai 2022 Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien. C____ ist seit dem 4. Mai 2016 Mitglied des Verwaltungsrats ohne Zeichnungsberechtigung. Der Kläger war vom 13. Dezember 2004 bis 8. März 2021 Zeichnungsberechtigter mit Kollektivunterschrift zu zweien. H____ war vom 24. Juni bis 27. September 2021 Zeichnungsberechtigter mit Kollektivunterschrift zu zweien. E____ ist seit dem 1. April 2019 Zeichnungsberechtigter mit Kollektivunterschrift zu zweien. Im Übrigen gab und gibt es weitere Mitglieder des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien und ohne Zeichnungsberechtigung sowie weitere Zeichnungsberechtigte (Handelsregisterauszug der Beklagten). Group Chief Executive Officer (Group CEO) der [B____ AG] war seit dem Jahr 2004 bis zu seinem Ausscheiden I____ (Berufung Rz. 39 und 60; Klage Rz. 22 und 37; Replik Rz. 13; vgl. Berufungsantwort Rz. 316; Klageantwort Rz. 17). Als Group CEO gehörte er zur Geschäftsleitung der [B____ AG] und zur Konzernleitung der J____ (Global Executive Committee [GEC]) (vgl. Organisationsreglement [KB 14 = AB 4] Ziff. 2 und 8.1 f.). Der Group CEO war das einzige Konzernleitungsmitglied, das direkt an den Verwaltungsrat der [B____ AG] rapportierte (Replik Rz. 13; vgl. Organisationsreglement [KB 14 = AB 4] Ziff. 7.3 und 8.2; Kläger Verhandlungsprotokoll S. 6). Der Kläger war seit dem 1. März 2004 Global Chief Operating Officer (Global COO) der [B____ AG] (vgl. Berufung Rz. 25; Berufungsantwort Rz. 316; Klageantwort Rz. 17; Arbeitsvertrag von April 2004 [AB 6] Ziff. 1 und 4). Als solcher gehörte er zur Konzernleitung der J____ (Klageantwort Rz. 17; vgl. Berufung Rz. 36; Berufungsantwort Rz. 39). Später (gemäss der Beklagten im Jahr 2018 [Berufungsantwort Rz. 316; Klageantwort Rz. 17] und gemäss der Beweisaussage des Klägers im Jahr 2008 [Verhandlungsprotokoll S. 4]) wurde der Beklagte zum stellvertretenden CEO (Deputy CEO) der [B____ AG] ernannt (vgl. Berufung Rz. 25; Berufungsantwort Rz. 316; Klage Rz. 1 und 21; Klageantwort Rz. 7, 17 und 176 [Gemäss D____ (Verhandlungsprotokoll S. 13) sollen der Chief Operating Officer und der Deputy CEO die gleichen Funktionen erfüllt haben.]). Als Deputy CEO gehörte der Kläger zur Geschäftsleitung der [B____ AG] und zur Konzernleitung der J____ (Global Executive Committee [GEC]) (vgl. Berufung Rz. 25; Berufungsantwort Rz. 329; Klage Rz. 21; Klageantwort Rz. 7, 13, 17 und 176; Organisationsreglement [KB 14 = AB 4] Ziff. 2 und 8.1 f.). Die Bedeutung des Klägers im Rahmen der Konzernleitung ist umstritten. Der Kläger behauptet, D____ und I____ hätten seit 2004 zusammen mit ihm effektiv den Konzern geleitet (Replik Rz. 193; vgl. Berufung Rz. 25 f.). Die Beklagte bestreitet dies und macht geltend, der Kläger stelle sich irrigerweise auf eine Stufe mit dem Präsidenten des Verwaltungsrats und dem Group CEO der [B____ AG] und überhöhe seine Funktion für diese massiv (Duplik Rz. 359; vgl. Berufungsantwort Rz. 316). E____ war Chief Financial Officer (CFO) der Beklagten. Als solcher gehörte er zur Geschäftsleitung der [B____ AG] und zur Konzernleitung der J____ (vgl. Klageantwort Rz. 17; Replik Rz. 235; Duplik Rz. 33 und 101; Organisationsreglement [KB 14 = AB 4] Ziff. 2 und 8.1).

2.3

Die K____ AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Kloten. Ihr Sitz befand sich vom 26. November 2007 bis 11. Mai 2015 in Zürich und vom 12. Mai 2015 bis 9. Oktober 2019 in Opfikon. Die K____ AG wurde am 26. November 2007 im Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck besteht in der Erbringung von administrativen, organisatorischen, rechtlichen und finanziellen Dienstleistungen gegenüber den der J____ angehörenden Gesellschaften (Handelsregisterauszug K____ AG). Die K____ AG ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der [B____ AG] und gehört zur J____ (Klageantwort Rz. 14; Replik Rz. 30). Präsident des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien der K____ AG war vom 26. November 2007 bis 16. Mai 2022 I____ und ist seit dem 17. Mai 2022 L____. Der Kläger war vom 26. November 2007 bis 9. Dezember 2020 Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien. An seine Stelle trat vom 10. Dezember 2020 bis 15. Juni 2023 M____ als Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien und an dessen Stelle trat seit dem 16. Juni 2023 N____ als Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien. Ein weiteres Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien war vom 26. November 2007 bis 6. August 2012 L____ und vom 7. August 2012 bis 22. Mai 2019 O____ und ist seit dem 23. Mai 2019 E____. H____ war vom 2. Juni bis 30. September 2021 Zeichnungsberechtigter mit Kollektivunterschrift zu zweien (Handelsregisterauszug K____ AG).

3.

Übersicht

Der Kläger stützt seine eingeklagten Ansprüche in erster Linie auf eine Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens und eventualiter auf einen geltend gemachten Arbeitsvertrag zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens (vgl. statt vieler Replik Rz. 16, 18 und 20). Die Beklagte wendet ein, dass die Aufhebungsvereinbarung nicht zustande gekommen sei, weil I____, der sie in ihrem Namen allein unterzeichnet hat, nur kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt gewesen sei. Wenn die Aufhebungsvereinbarung zustande gekommen wäre, wäre sie nach Ansicht der Beklagten wegen Unmöglichkeit nichtig, weil zwischen den Parteien der Aufhebungsvereinbarung kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Schliesslich sei die Aufhebungsvereinbarung auch wegen Verstosses gegen die Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VegüV, SR 221.331) nichtig. Soweit der Kläger Ansprüche aus Arbeitsvertrag geltend mache, sei die Beklagte nicht passivlegitimiert. Im Übrigen seien diese Forderungen unbegründet. Wie sich aus den diesbezüglichen Erwägungen (unten E. 11) ergibt, ist die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 tatsächlich nichtig, wenn zwischen den Parteien der Aufhebungsvereinbarung kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Daher wird im Folgenden zunächst geprüft, ob zwischen den Parteien der Aufhebungsvereinbarung und damit den Parteien des vorliegenden Verfahrens im massgebenden Zeitraum ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dies ist nicht der Fall gewesen (vgl. unten E. 4–9). Aus diesem Grund ist die Aufhebungsvereinbarung nichtig. Damit können die Fragen, ob die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 überhaupt zustande gekommen ist, obwohl das für die Beklagte unterzeichnende Organ nur mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen ist, und ob der Inhalt der Aufhebungsvereinbarung mit der VegüV vereinbar ist, offenbleiben. Ebenfalls offenbleiben kann die Frage, ob der Kläger noch Ansprüche aus Arbeitsvertrag hat, weil es diesbezüglich jedenfalls an der Passivlegitimation der Beklagten fehlt.

4.

Arbeitsverhältnisse im Konzern

4.1

4.1.1

Die Existenz eines Einzelarbeitsvertrags setzt kumulativ das Erbringen einer Arbeitsleistung, ein Subordinationsverhältnis, ein Dauerschuldverhältnis und Entgeltlichkeit voraus (vgl. BGer 4A_619/2016 vom 15. März 2017 E. 7.2,4A_344/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.4).

4.1.2

Ein Konzern liegt nach der gängigen Definition vor, wenn mehrere selbständige juristische Personen unter einer einheitlichen wirtschaftlichen Leitung zusammengefasst werden (von der Crone, Aktienrecht, 2. Auflage, Bern 2020, N 2125; vgl. Heiz, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Diss. St. Gallen 2004, S. 9). Dementsprechend wird in Entscheiden betreffend Arbeitsverhältnisse im Konzern erwogen, dass in einem solchen mehrere selbständige Gesellschaften unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst werden (BGE 130 III 213 E. 2.2.1; BGer 4A_619/2016 vom 15. März 2017 E. 7.2; OGer ZH vom 19. November 2007 E. III.A.4.d, in: ZR 2010 Nr. 31 S. 112, 112). Die gebräuchliche Konzerndefinition stellt auf das Leitungsprinzip ab, das heisst die tatsächliche Ausübung der Beherrschung, und entspricht Art. 663e des Obligationenrechts (OR, SR 220) in der bis am 31. Dezember 2012 geltenden Fassung (vgl. von der Crone, a.a.O., N 2125). Gemäss dieser Bestimmung erstellte die Aktiengesellschaft eine konsolidierte Jahresrechnung (Konzernrechnung), wenn sie durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfasste (Konzern). Per 1. Januar 2013 wurde Art. 663e OR aufgehoben und trat die heute geltende Fassung von Art. 963 OR in Kraft. Gemäss Art. 963 Abs. 1 OR muss eine rechnungslegungspflichtige juristische Person im Geschäftsbericht für die Gesamtheit der kontrollierten Unternehmen eine konsolidierte Jahresrechnung (Konzernrechnung) erstellen, wenn sie ein oder mehrere rechnungslegungspflichtige Unternehmen kontrolliert. Diese Bestimmung stellt auf das Kontrollprinzip ab, das heisst die tatsächlichen Beherrschungsverhältnisse (vgl. von der Crone, a.a.O., N 2125). Ob angesichts der Revision des Rechnungslegungsrechts ausserhalb dieses Rechtsgebiets an der gebräuchlichen Konzerndefinition festgehalten (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Auflage, Zürich 2022, § 7 N 36), oder der Konzern einheitlich nach dem Kontrollprinzip definiert werden soll (vgl. von der Crone, a.a.O., N 2127 ff.), ist umstritten und kann vorliegend offenbleiben (vgl. dazu auch Geiser, Arbeitsrecht im Konzern, in: AJP 2020 S. 1512 [nachfolgend Geiser, AJP 2020], 1512). Im zweiten Fall liegt ein Konzern vor, wenn eine selbständige juristische Person eine oder mehrere andere selbständige juristische Personen kontrolliert (von der Crone, a.a.O., N 2131).

4.1.3

Arbeitsverträge im Konzern werden mit der herrschenden oder einer abhängigen Gesellschaft oder allenfalls mit beiden geschlossen (BGer 4A_564/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2). In aller Regel besteht das Arbeitsverhältnis aber nur mit einer Gesellschaft (BGE 130 III 213 E. 2.2.1; BGer 4A_619/2016 vom 15. März 2017 E. 7.2). Arbeitgeberin ist jene Person, die Anspruch auf die Leistung des Arbeitnehmers hat und entsprechend auch aus dem Arbeitsvertrag verpflichtet ist (BGer 4A_564/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2,4C.158/2002 vom 20. August 2002 E. 2.3; OGer ZH vom 19. November 2007 E. III.A.4.d, in: ZR 2010 Nr. 31 S. 112, 113; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 N 2 S. 79). Massgebend für die Beantwortung der Frage, wem die Arbeitgeberstellung zukommt, ist der Wille der Parteien (vgl. BGer 4A_142/2018 vom 16. Mai 2018 E. 2.3.4; Geiser/Uhlig, Arbeitsverhältnisse im Konzern, in: ZBJV 2003 S. 757, 767 f.; Müller, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018 [nachfolgend Müller, Fachhandbuch], N 3.8).

Für die Auslegung von Verträgen ist in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; empirische oder subjektive Vertragsauslegung). Wenn sich ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht feststellen lässt, sind die vertraglichen Vereinbarungen nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen sind und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten (normative oder objektive Vertragsauslegung). Das bedeutet, dass einer Willenserklärung der Sinn zu geben ist, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt gewesen sind oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und musste. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung. Es kann höchstens im Rahmen der Beweiswürdigung auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (AGE ZB.2022.10 vom 23. Januar 2023 E. 2.1 mit Nachweisen).

4.1.4

Die Arbeitgeberin kann das Weisungsrecht ganz oder teilweise an eine Dritte delegieren. Eine solche Delegation hat nicht zur Folge, dass die weisungsberechtigte Dritte zur Arbeitgeberin wird (BGer 4A_344/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.4,4C.158/2002 vom 20. August 2002 E. 2.4; Müller, Fachhandbuch, N 3.21). Aus dem Konzernrecht und namentlich aus der einheitlichen Führung des Konzerns allein ergibt sich kein arbeitsvertragliches Weisungsrecht der Konzernmutter oder der Konzernleitung gegenüber den leitenden Angestellten einer Tochtergesellschaft (BGer 4C.158/2002 vom 20. August 2002 E. 3.1.1 und 3.1.3; vgl. Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 787 f; Heiz, a.a.O., S. 76 f.; Müller, Fachhandbuch, N 3.22; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 321d OR N 6).

4.2

Am 1. April 2004 schlossen die Beklagte, vertreten durch D____, und der Kläger einen Arbeitsvertrag ab (AB 6, vgl. Klageantwort Rz. 16; Replik Rz. 32; Klageantwortbeilage 7 Ziff. 4). Im April 2005 schlossen die Beklagte, wiederum vertreten durch D____, und der Kläger einen neuen Arbeitsvertrag ab (AB 7). Dieser ersetzte den bisherigen Arbeitsvertrag (vgl. Klageantwort Rz. 16; Replik Rz. 32; AB 7 Ziff. 4). Dass es sich bei den Verträgen von April 2004 und April 2005 um gültig zustande gekommene Arbeitsverträge zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens handelt, ist unbestritten (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.2.1; Berufung Rz. 34; Berufungsantwort Rz. 34 f.).

5.

Übertragung des Arbeitsverhältnisses

5.1

Wie soeben festgestellt wurde, ist im vorliegenden Verfahren unbestritten, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und einer Konzerngesellschaft der J____ bestand und dass ursprünglich die Beklagte Arbeitgeberin war. Strittig ist hingegen, ob das Arbeitsverhältnis auch in der Zeit, die für die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche relevant ist, zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens oder nach einer Vertragsübertragung zwischen dem Kläger und der K____ AG bestand. Die Beklagte macht geltend, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei per 1. Dezember 2007 auf die K____ AG übertragen worden. Seither habe zwischen ihr und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden (Berufungsantwort Rz. 29 ff. und 167; Klageantwort Rz. 19; Duplik Rz. 23 und 28). Der Kläger bestreitet dies (Berufung Rz. 29 ff.; Replik Rz. 37 f.). Strittig ist zudem, welche Partei für welche Tatsachenbehauptungen die Beweislast trägt.

5.2

Bei der Vertragsübertragung oder Vertragsübernahme tritt eine neue Partei an Stelle einer der bisherigen Parteien in das gesamte Vertragsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten ein. Die rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung beruht auf einem Vertrag sui generis, welcher der Zustimmung aller drei Parteien bedarf (vgl. BGer 4A_30/2017 vom 4. Juli 2017 E. 4.1,4A_143/2017 vom 15. Mai 2017 E. 5.3; Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Auflage, Zürich 2020, N 3547; Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich 2012, N 1467; Schwenzer/Fountoulakis, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020 N 92.01 und 92.04). Dieser wird als Übertragungsvertrag bezeichnet (Bauer, Parteiwechsel im Vertrag: Vertragsübertragung und Vertragsübergang, Diss. St. Gallen, Zürich 2010, N 22). Die Zustimmung zur Vertragsübertragung kann auch durch konkludentes Verhalten erteilt werden (vgl. Bauer, a.a.O., N 255; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 92.04).

5.3

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Zur Konkretisierung dieser allgemeinen Beweislastregel unterscheiden das Bundesgericht und die überwiegende Lehre zwischen rechtserzeugenden oder rechtsbegründenden, rechtsaufhebenden oder rechtsvernichtenden und rechtshindernden Tatsachen. Rechtserzeugende Tatsachen hat zu beweisen, wer daraus ein Recht oder Rechtsverhältnis ableitet. Rechtsaufhebende und rechtshindernde Tatsachen hat zu beweisen, wer sie einwendet (AGE ZB.2019.3 vom 9. August 2019 E. 4.2.3 mit Hinweisen).

Dem Gläubiger obliegt nicht die Beweislast für den Fortbestand eines Rechtsverhältnisses oder Rechts, sondern dem Schuldner die Beweislast für dessen Untergang (vgl. BGE 125 III 78 E. 3b; Lardelli/Vetter, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 8 ZGB N 43; Walter, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 275 und 632). Somit trägt die Beklagte die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Zustandekommens eines Übertragungsvertrags betreffend den Arbeitsvertrag mit dem Kläger (vgl. BGE 47 II 416 E. 2). Die Ansicht des Zivilgerichts, der Kläger trage die Beweislast für das Nichtzustandekommen des Übertragungsvertrags (angefochtener Entscheid E. 2.2.5), ist unrichtig, wie der Kläger zu Recht geltend macht (vgl. Berufung Rz. 20 und 34). Die Beweislast für Tatsachen, aus denen sich eine Rückübertragung des Arbeitsverhältnisses von der K____ AG auf die Beklagte ergäbe, trüge hingegen wiederum der Kläger. Die Beweislast für Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, insbesondere die Nichtigkeit wegen Unmöglichkeit oder Widerrechtlichkeit ergibt, trägt die Partei, die sich darauf beruft (vgl. Lardelli/Vetter, a.a.O., Art. 8 ZGB N 61; Walter, a.a.O., Art. 8 ZGB N 504). Somit trägt der Kläger auch die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich ergeben soll, dass der Übertragungsvertrag betreffend die Übertragung seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die K____ AG oder der Arbeitsvertrag zwischen der K____ AG und dem Kläger insbesondere wegen Unmöglichkeit oder Widerrechtlichkeit Unwirksam sein sollen.

6.

Zustimmung zur Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf die K____ AG

6.1

Am 13. November 2007 schrieb die Beklagte, vertreten durch den Präsidenten ihres Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift D____, einen Brief an den Kläger mit folgendem Inhalt (AB 8): «We would like to confirm that your contract of employment will be transferred from: ‘[B____ AG]’ to ‘K____ AG’ [.] The transfer will take effect from December 1st 2007. All of your other terms and conditions of employement will remain unchanged by this transfer.» Auf dem Brief steht folgender Satz: «I confirm that I have read this letter and agree with its content.» Dieser wurde vom Kläger unterzeichnet. Mangels Nachweises eines Indizes für einen abweichenden wirklichen Willen (vgl. dazu insbesondere auch unten E. 8.3) ist damit erstellt, dass die Beklagte und der Kläger das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten von der Beklagten auf die K____ AG übertragen wollten. Im Übrigen darf und muss jeder Leser des Schreibens vom 13. November 2007 die Erklärungen von D____ und des Klägers nach Treu und Glauben in diesem Sinn verstehen.

6.2

6.2.1

Die Beklagte macht geltend, die K____ AG habe das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten von ihr übernommen (Berufungsantwort Rz. 167, 186, 199 und 329; Duplik Rz. 23 und 28). Der Kläger bestreitet dies und macht sinngemäss geltend, die K____ AG habe der Vertragsübernahme nicht zugestimmt (vgl. Berufung Rz. 20 und 29 ff.; Replik Rz. 8 und 37 f.).

6.2.2

Die K____ AG wurde am 26. November 2007 im Handelsregister eingetragen (Handelsregisterauszug K____ AG). Gemäss dem Schreiben vom 13. November 2007 (AB 8) erfolgte die Übertragung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2007 und damit unmittelbar nach Gründung der K____ AG (vgl. Berufungsantwort Rz. 186; Klageantwort Rz. 19).

6.2.3

Die Beklagte behauptet, die Löhne des Klägers seien ab dem 1. Dezember 2007 von der K____ AG bezahlt worden (Berufungsantwort Rz. 168 und 186; Klageantwort Rz. 19; Duplik Rz. 23 und 28). Der Kläger hat im Verfahren vor dem Zivilgericht zwar die Randziffer, in der die Beklagte diese Behauptung erstmals aufgestellt hat, bestritten (Replik Rz. 37). Es erscheint aber höchst zweifelhaft, ob sich diese Bestreitung auch auf die Behauptung der Lohnzahlung durch die K____ AG ab Dezember 2007 als solche bezieht. Jedenfalls hat der Kläger selbst behauptet, «[d]ie Saläre und Vergütungen der [B____ AG] für A____ sind zwar seit 2008 über die K____ AG abgerechnet worden» (Replik Rz. 39). Zudem hat die Beklagte die Lohnausweise 2020 und 2021 für den Kläger (AB 9 und 10) eingereicht. Auf den Lohnausweisen steht in der Rubrik «Die Richtigkeit und Vollständigkeit bestätigt inkl. genauer Anschrift und Telefonnummer des Arbeitgebers» «[...]» und «[...]». Bei diesen Anschriften handelt es sich um die Domiziladressen der K____ AG (vgl. Handelsregisterauszug K____ AG). Auch im vorliegenden Verfahren bestreitet der Kläger die Lohnzahlung durch die K____ AG nicht (vgl. Berufung Rz. 19, 35 und 268; fakultative Stellungnahme vom 14. Juni 2024 Rz. 39). Aufgrund der vorstehend erwähnten Behauptungen und Beweismittel besteht kein vernünftiger Zweifel, dass die Löhne des Klägers ab dem 1. Dezember 2007 von der K____ AG bezahlt worden sind. Im Übrigen änderte auch die Annahme, die K____ AG habe die Löhne erst ab dem 1. Januar 2008 bezahlt, nichts daran, dass von einer konkludenten Zustimmung zur Vertragsübernahme auszugehen ist. Gemäss den eigenen Angaben des Klägers hat die K____ AG zudem die Lohnabrechnungen für ihn ausgestellt (Replik Rz. 8). Die Beklagte macht geltend, die K____ AG habe mit den Lohnzahlungen ihre eigenen Lohnzahlungspflichten erfüllt (Duplik Rz. 175). Der Kläger bestreitet dies implizit, indem er behauptet, aus dem Ausstellen der Lohnabrechnungen könne nicht auf die Arbeitgeberstellung der K____ AG geschlossen werden, weil sie die Lohnadministration als Hilfsperson der Beklagten übernommen habe (vgl. Berufung Rz. 20 und 268; fakultative Stellungnahme vom 14. Juni 2024 Rz. 39; Replik Rz. 8). Gestützt auf welche Grundlage die K____ AG die Lohnzahlungen und die Lohnadministration für die Beklagte übernommen haben soll, legt der Kläger aber nicht dar.

6.2.4

Die Beklagte hat in ihrer Duplik behauptet, dass die K____ AG den Kläger bei den Sozialversicherungen versichert und seine Löhne den Sozialversicherungen gemeldet habe (Duplik Rz. 23 und 28; vgl. auch Berufungsantwort Rz. 30; fakultative Stellungnahme vom 16. August 2024 Rz. 20). Diese Behauptungen gelten als unbestritten und sind mangels erheblicher Zweifel an ihrer Richtigkeit dem vorliegenden Entscheid zugrunde zu legen (vgl. oben E. 1.2.2). Im Übrigen hat die Beklagte eine Quittung der P____ (DB 1) eingereicht, in welcher die Lohnmeldung der K____ AG in Bezug auf den Lohn des Klägers 2020 aufgeführt ist.

6.2.5

Der Zweck der K____ AG besteht in der Erbringung von administrativen, organisatorischen, rechtlichen und finanziellen Dienstleistungen gegenüber den der J____ angehörenden Gesellschaften (Handelsregisterauszug K____ AG). Gemäss der Darstellung in der Duplik der Beklagten erbringt die K____ AG auch tatsächlich solche Dienstleistungen für andere Gruppengesellschaften. Im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags (Services Agreement, DB 2), den der Kläger zusammen mit I____ für die Beklagte unterzeichnet hat, erbringe die K____ AG solche Dienstleistungen auch für die Beklagte. Diese Dienstleistungen für die Beklagte seien unter anderem von den in der Schweiz wohnhaften Mitgliedern der Konzernleitung erbracht worden, die in einem Arbeitsverhältnis mit der K____ AG gestanden hätten. Entsprechend habe der Kläger als Arbeitnehmer der K____ AG über das Services Agreement zwischen den beiden Gesellschaften auch Dienstleistungen für die Beklagte erbracht (Duplik Rz. 25; vgl. auch Duplik Rz. 196; Berufungsantwort Rz. 170). Indem der Kläger bereits in seiner Replik bestritten hat, dass die in der Schweiz ansässigen Mitglieder der Konzernleitung über die K____ AG angestellt gewesen seien, und sinngemäss geltend gemacht hat, die Mitglieder der Konzernleitung könnten nicht Arbeitnehmer der K____ AG sein (vgl. Replik Rz. 31; Berufung Rz. 20 und 37 ff.), hat er die Behauptung der Beklagten, die Dienstleistungen gemäss dem Dienstleistungsvertrag seien unter anderem von den in der Schweiz wohnhaften Mitgliedern der Konzernleitung als Arbeitnehmer der K____ AG erbracht worden, durch eine eigene, der Behauptung der Beklagten widersprechende Darstellung bestritten. Im Übrigen gilt die Darstellung der Beklagten aber als unbestritten und ist mangels erheblicher Zweifel an ihrer Richtigkeit dem vorliegenden Entscheid ohne Weiteres zugrunde zu legen (vgl. oben E. 1.2.2).

6.2.6

Die Auszahlung des Lohns und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge ist nicht zwingend von der Arbeitgeberin vorzunehmen. Sie haben deshalb für deren Bestimmung nur beschränkte Aussagekraft (BGer 4A_142/2018 vom 16. Mai 2018 E. 2.3.4; vgl. OGer ZH vom 19. November 2007 E. III.A.4.d, III.A.4.e.ee und III.A.4.e.dd, in: ZR 2010 Nr. 31 S. 112, 114 und 116 ff.). In Rechtsprechung und Lehre wird daher die Auffassung vertreten, die Umstände, dass eine Konzerngesellschaft den Lohn bezahlt sowie die monatlichen Lohnabrechnungen und die jährlichen Lohnausweise ausstellt oder gegenüber den Organen der Sozialversicherungen und den Steuerbehörden als Arbeitgeberin auftritt, genügten noch nicht zur Annahme, dass die Gesellschaft die Stellung der Arbeitgeberin im Einzelarbeitsvertrag übernimmt (vgl. OGer ZH vom 19. November 2007 E. III.A.4.e.ff und III.A.4.e.hh, in: ZR 2010 Nr. 31 S. 112, 116 und 118; Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 773; Müller, Fachhandbuch, N 3.13). Im vorliegenden Fall kommen aber insbesondere die wesentlichen Umstände hinzu, dass sich aus der ausdrücklichen Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer eindeutig der Wille der Muttergesellschaft ergibt, den Arbeitsvertrag auf die Tochtergesellschaft zu übertragen, und dass die Löhne des Arbeitnehmers ab dem Zeitpunkt, auf den die Vertragsübertragung gemäss der Vereinbarung zwischen der Muttergesellschaft und dem Arbeitnehmer erfolgen sollte, oder, falls dies nicht für erstellt erachtet würde, ab dem Folgemonat von der Tochtergesellschaft bezahlt worden sind. Unter diesen Umständen lassen sich die Tatsachen, dass die K____ AG die Löhne des Klägers bezahlt, ihn bei den Sozialversicherungen versichert und seine Löhne den Sozialversicherungen gemeldet sowie Lohnausweise für den Kläger ausgestellt hat und dabei als Arbeitgeberin aufgetreten ist, nicht mit irgendwelchen anderen, vom Kläger nicht substanziiert behaupteten, konzerninternen Regelungen, sondern nur mit der Übernahme der Stellung der Arbeitgeberin durch die K____ AG erklären. Daher ist davon auszugehen, dass die K____ AG das Arbeitsverhältnisses des Klägers tatsächlich von der Beklagten übernehmen wollte und mussten nach Treu und Glauben alle drei Beteiligten das Verhalten der K____ AG als konkludente Zustimmung zur Vertragsübertragung verstehen. Tatsachen, aus denen geschlossen werden könnte, dass die Vertragsübertragung nicht dem tatsächlichen Willen einer der drei beteiligten Personen entsprochen hätte oder dass eine der drei beteiligten Personen nach Treu und Glauben nicht von einer Vertragsübertragung hätte ausgehen dürfen und müssen, sind nicht erstellt (vgl. dazu insbesondere auch unten E. 8.3). Damit ist – in Übereinstimmung mit der Schlussfolgerung des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 2.2.5) – davon auszugehen, dass der Übertragungsvertrag zustande gekommen ist. Somit entspricht es dem Willen der Beklagten, des Klägers und der K____ AG, dass die K____ AG per 1. Dezember 2007 an die Stelle der Beklagten mit allen Rechten und Pflichten in das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten ist und somit seit dem genannten Zeitpunkt die K____ AG Anspruch auf die Leistungen des Klägers als Arbeitnehmer hat und entsprechend aus dem Arbeitsvertrag mit diesem verpflichtet ist (vgl. auch Duplik Rz. 26). Damit ist seit dem 1. Dezember 2007 die K____ AG als Arbeitgeberin zu qualifizieren (vgl. oben E. 4.1.3, erster Absatz), wie das Zivilgericht zu recht festgehalten hat (angefochtener Entscheid E. 2.3).

6.2.7

Die Ziele, die für die Bemessung der dem Kläger bezahlten Cash Boni relevant waren, wurden vom Verwaltungsrat der [B____ AG] festgelegt (vgl. Klageantwort Rz. 26; Replik Rz. 53; Berufung Rz. 133 und 269; Berufungsantwort Rz. 416 f. und 541), und über die Zuteilung von Performance Share Units (PSUs) an den Kläger entschied ebenfalls der Verwaltungsrat der [B____ AG] (vgl. Klageantwort Rz. 28; Berufung Rz. 140 und 269; Berufungsantwort Rz. 423 und 541). Entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Berufung Rz. 269 und 271) spricht dies nicht dagegen, dass aus der Bezahlung der Löhne des Klägers durch die K____ AG zusammen mit ihrem weiteren Verhalten unter den gegebenen Umständen auf eine konkludente Zustimmung der K____ AG zur Vertragsübertragung per 1. Dezember 2007 zu schliessen ist. Die Zahlungen der K____ AG an den Kläger umfassten auch seinen Fixlohn. Dass dessen Höhe nach dem 1. Dezember 2007 von der [B____ AG] bestimmt worden wäre, hat der Kläger nicht behauptet und erst recht nicht bewiesen. Allerdings wäre unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falls selbst dann eine konkludente Zustimmung der K____ AG zur Vertragsübertragung anzunehmen und ein Durchgriffstatbestand zu verneinen (vgl. dazu unten E. 10), wenn der Verwaltungsrat der [B____ AG] auch über die Höhe des Fixlohns befunden hätte. Ob die Cash Boni und die PSUs Lohnbestandteile dargestellt haben, ist strittig (vgl. statt vieler Berufung Rz. 138, 166 und 303; Berufungsantwort Rz. 421 ff. und 573; Replik Rz. 410 f., 415 und 421; Duplik Rz. 575, 579 f. und 585) und kann mangels Entscheidwesentlichkeit offenbleiben. Die Beklagte macht geltend, in einem Konzern sei es üblich, dass der Verwaltungsrat der Holdinggesellschaft die Bedingungen für einen allfälligen Bonus festlege und über die Zuteilung von PSUs für die bei den Konzerngesellschaften angestellten Mitarbeitenden entscheide. Dies führe aber nicht dazu, dass die Holdinggesellschaft Arbeitgeberin sämtlicher Mitarbeitenden der Konzerngesellschaften sei, die PSUs erhalten (Berufungsantwort Rz. 541; vgl. auch Berufungsantwort Rz. 560). Unabhängig davon, ob das von der Beklagten geschilderte Vorgehen tatsächlich geradezu üblich ist, stellen die Entscheide des Verwaltungsrats der [B____ AG] betreffend die Cash Boni und die PSUs jedenfalls keine entscheidenden Indizien dafür dar, dass die K____ AG nicht an Stelle der Beklagten in das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten ist. In Konzernverhältnissen ist die Beteiligung von Schlüsselmitarbeitenden der einzelnen Tochtergesellschaften am Erfolg der Muttergesellschaft häufig anzutreffen (OGer ZH vom 8. Juni 2016 C.2.3.2, in: JAR 2017 S. 559, 565; vgl. Portmann, Mitarbeiterbeteiligung, Diss. St. Gallen 2005, Bern 2005, N 138). Eine solche Beteiligung hat nicht zur Folge, dass die Muttergesellschaft Partei des Arbeitsvertrags mit dem Mitarbeiter wird (Portmann, a.a.O., N 138).

In seiner Berufung (Ziff. 270) macht der Kläger geltend, die Beklagte sei auf jeden Fall Schuldnerin des Long Term Incentive, weil die PSUs direkt von ihr und nicht von der K____ AG zugeteilt worden seien. Bei der Teilnahme eines Arbeitnehmers einer Tochtergesellschaft an einem Beteiligungsprogramm der Muttergesellschaft kann zwischen dem Arbeitnehmer und der Muttergesellschaft zwar gestützt auf eine direkte Vereinbarung ein direktes Rechtsverhältnis bestehen, aus dem sich Ansprüche des Mitarbeiters gegenüber der Muttergesellschaft aus dem Mitarbeiterbeteiligungsprogramm ergeben können (vgl. BGer 4A_175/2014 vom 8. Juli 2014 E. 4 f.; OGer ZH vom 8. Juni 2016 E. C.2.3.2 f., in: JAR 2017 S. 559, 564 ff.; Portmann, a.a.O., N 138). Dabei handelt es sich aber um eine vom Arbeitsvertrag zu unterscheidende eigene Vereinbarung und ein vom Arbeitsverhältnis zu unterscheidendes eigenes Rechtsverhältnis (vgl. OGer ZH LA220017-O/U vom 9. Mai 2023 E. III.1, III.3.2 und III.4.1.3.1 f.). Der Kläger legt nicht dar, aus welchen im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig behaupteten und im Bestreitungsfall bewiesenen Tatsachen sich eine vom geltend gemachten Arbeitsvertrag und von der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 verschiedene direkte Vereinbarung zwischen ihm und der Beklagten und ein vom geltend gemachten Arbeitsverhältnis verschiedenes direktes Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten ergeben sollten. Der Entscheid des Verwaltungsrats der Beklagten über die Zuteilung von PSUs an den Kläger allein genügt dazu nicht. Weiter legt der Kläger auch nicht dar, worin der konkrete Inhalt einer solchen direkten Vereinbarung und eines solchen direkten Rechtsverhältnisses bestehen sollte. Soweit der Kläger die eingeklagte Geldforderung in seiner Berufung subeventualiter auf eine vom behaupteten Arbeitsvertrag und von der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 verschiedene direkte Vereinbarung zwischen ihm und der Beklagten stützen sollte, wäre darauf deshalb mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten.

7.

Damalige Umstände, die einem Arbeitsverhältnis mit der K____ AG entgegenstehen

7.1

Die weiteren Umstände sprechen entgegen der Ansicht des Klägers nicht gegen ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der K____ AG. Die Argumente, die der Kläger gegen ein Arbeitsverhältnis mit der K____ AG vorbringt, überzeugen nicht.

7.2

Die Beklagte behauptet, seit der Vertragsübertragung habe der Kläger seine Arbeitsleistung der K____ AG erbracht und habe diese die Arbeitsleistungen des Klägers entgegengenommen (Berufungsantwort Rz. 188 ff. und 540; fakultative Stellungnahme vom 16. August 2024 Rz. 20; Duplik Rz. 23, 28 und 176). Der Kläger hingegen behauptet, er habe seine Arbeitsleistung der Beklagten im Rahmen ihrer Arbeitsorganisation an ihrem Sitz in Basel erbracht und sei nicht in eine separate Arbeitsorganisation der K____ AG an ihrem Sitz eingegliedert gewesen (Berufung Rz. 36 f.; Replik Rz. 9, 31 und 39). Dagegen wendet die Beklagte ein, ihr Sitz befinde sich zwar in Basel, aber die Geschäftsräume in Basel gehörten zu den operativ tätigen Konzerngesellschaften der J____ mit Sitz in Basel und nicht zur [B____ AG]. Folglich sei der Kläger auch nicht in ihren Geschäftsräumen tätig gewesen (Berufungsantwort Rz. 544; Duplik Rz. 196). Es erscheint fraglich, ob die vorstehend erwähnten Behauptungen des Klägers zur impliziten Bestreitung der vorstehend erwähnten Einwände der Beklagten genügen. Die Frage kann offenbleiben, weil für die Beantwortung der Frage, welche Gesellschaft Arbeitgeberin gewesen ist, nicht entscheidend ist, wer die Arbeitsleistung des Klägers faktisch entgegengenommen hat und in wessen Räumlichkeiten er seine Arbeitsleistung erbracht hat. Im Übrigen kann aus dem Umstand, dass das Amt des Klägers als Organ durch das Organisationsreglement der Beklagten geregelt worden ist (vgl. dazu Berufung Rz. 273), nicht geschlossen werden, dass der Kläger arbeitsrechtlich in eine Arbeitsorganisation der Beklagten integriert war (vgl. zum arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Doppelverhältnis bei einer Doppelstellung als Arbeitnehmer und Organ unten E. 7.3.2.5).

Der Arbeitnehmer arbeitet nicht notwendigerweise bei derjenigen Konzerngesellschaft, von der er angestellt worden ist (Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 764). Gemäss Art. 320 Abs. 2 OR gilt ein Einzelarbeitsvertrag als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Wenn zwischen einer Konzerngesellschaft und einem Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag besteht und die Arbeit in diesem Arbeitsverhältnis vergütet wird, führt der Umstand, dass eine andere Konzerngesellschaft die Arbeit entgegennimmt, nicht dazu, dass der Arbeitsvertrag in Anwendung von Art. 320 Abs. 2 OR mit der zweiten Gesellschaft besteht. Da der Lohn bereits von der ersten Gesellschaft bezahlt wird, sind die Anwendungsvoraussetzungen dieser Bestimmung nicht erfüllt (vgl. Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 768 f. und 774; Müller, Fachhandbuch, N 3.8). Wer den wirtschaftlichen Nutzen aus der Arbeit zieht, ist für die Bestimmung der Arbeitgeberin grundsätzlich irrelevant (vgl. BGer 4A_142/2018 vom 16. Mai 2018 E. 2.3.4; OGer ZH vom 19. November 2007 E. III.A.4.d, in: ZR 2010 Nr. 31 S. 112, 114; Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 768).

7.3

7.3.1

Dass sich der Kläger in einem Arbeitsverhältnis befunden hat, ist unbestritten. Da ein solches ein Subordinationsverhältnis voraussetzt (vgl. BGer 4A_619/2016 vom 15. März 2017 E. 7.2,4A_344/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.4), ist damit auch unbestritten, dass sich der Kläger in einem arbeitsrechtlichen Subordinationsverhältnis befunden hat. Strittig ist jedoch, gegenüber welcher Gesellschaft dieses bestanden hat. Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe in einem Subordinationsverhältnis zur K____ AG gestanden (Berufungsantwort Rz. 174, 193 und 213; fakultative Stellungnahme vom 16. August 2024 Rz. 20; Duplik Rz. 196). Der Kläger wendet dagegen ein, zwischen ihm und der K____ AG habe kein Subordinationsverhältnis bestanden (Berufung Rz. 37 und 274; Replik Rz. 31). Die vom Kläger gegen ein Subordinationsverhältnis zwischen ihm und der K____ AG vorgebrachten Argumente vermögen jedoch nicht zu überzeugen, wie im Folgenden dargelegt wird.

7.3.2

7.3.2.1

Der Kläger macht geltend, als Mitglied der Konzernleitung der Beklagten sei er der K____ AG zwangsläufig übergeordnet gewesen. Er behauptet, er habe seine Arbeitsleistung im Rahmen der Konzernleitung der Beklagten unter der Oberleitung (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR) des Verwaltungsrats der Beklagten erbracht. Dabei habe er selbst die K____ AG zu beaufsichtigen und zu leiten gehabt. Aus diesen Gründen habe er nicht Arbeitnehmer der K____ AG sein können (vgl. Replik Rz. 9, 31, 39 und 439; vgl. auch Berufung Rz. 37). Die Beklagte bestreitet dies alles (Duplik Rz. 176, 204 und 614; vgl. auch Berufungsantwort Rz. 327). Der Kläger, I____ und H____, die in der Replik (Rz. 39) zum Beweis angerufen werden, haben sich in ihren Einvernahmen zur Frage der Beaufsichtigung und Leitung der K____ AG durch den Kläger nicht konkret geäussert (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3–6, 18–21 und 16–18).

7.3.2.2

Als Global COO und später Deputy CEO gehörte der Kläger der Geschäftsleitung der [B____ AG] und der Konzernleitung der J____ an (vgl. oben E. 2.2). Damit war er an der Konzernleitung beteiligt. Selbst wenn er im Rahmen der Konzernleitung auch an der Beaufsichtigung und Leitung der K____ AG beteiligt gewesen wäre, könnte daraus aber aus den nachstehenden Gründen nicht geschlossen werden, er könne zu dieser Gesellschaft nicht in einem arbeitsrechtlichen Subordinationsverhältnis oder Arbeitsverhältnis gestanden haben.

7.3.2.3

Im vom Kläger erwähnten (Berufung Rz. 278; Replik Rz. 31) und von der Chambre d’appel des prud’hommes des Kantons Genf beurteilten Fall war der Arbeitnehmer einer Tochtergesellschaft hierarchisch übergeordnet und schuldete diese ihm Rechenschaft, erhielt der Arbeitnehmer von den Organen der Tochtergesellschaft keine Weisungen und schuldete er ihnen keine Rechenschaft, war der Arbeitnehmer direkt dem Präsidenten der Muttergesellschaft unterstellt und legte er nur den höchsten Leitungsorgangen der Muttergesellschaft Rechenschaft ab. Das kantonale Gericht erwog, diese Umstände zeigten, dass zwischen der Tochtergesellschaft und dem Arbeitnehmer kein Subordinationsverhältnis bestanden habe, das ein Arbeitsverhältnis zwischen diesen beiden Personen hätte begründen können (vgl. Chambre d’appel des prud’hommes GE vom 21. Oktober 2004 E. 10, in: JAR 2005 S. 384, 389 f.). Da es seinen Schluss aus einer Vielzahl von Umständen gezogen hat, kann daraus entgegen der in einem Kommentar vertretenen Ansicht (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 2 S. 80) nicht geschlossen werden, dass nach Ansicht des kantonalen Gerichts der Umstand allein, dass ein Arbeitnehmer aufgrund seiner Funktion im Konzern einer Tochtergesellschaft hierarchisch übergeordnet ist, ein Arbeitsverhältnis mit dieser mangels Subordinationsverhältnis ausschliesse. Im Übrigen widerspricht die Auffassung des kantonalen Gerichts, das Fehlen eines Subordinationsverhältnisses zwischen der Tochtergesellschaft und dem Arbeitnehmer schliesse ein Arbeitsverhältnis zwischen diesen beiden Personen aus, ohnehin der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie ein auf Beschwerde gegen einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zug ergangenes Urteil des Bundesgerichts zeigt.

7.3.2.4

Das Obergericht des Kantons Zugs vertrat die Ansicht, eine Person, die aufgrund ihrer Funktion im Konzern einer Tochtergesellschaft hierarchisch übergeordnet sei, könne mangels Subordinationsverhältnis nicht Arbeitnehmerin dieser Gesellschaft sein (vgl. BGer 4A_344/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.2 und 3.4). Diese Auffassung hat das Bundesgericht verworfen (BGer 4A_344/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.4). Auch in der Lehre wird die Möglichkeit bejaht, dass ausschliesslich eine Tochtergesellschaft Arbeitgeberin aller Arbeitnehmenden eines Konzerns ist (Geiser, Konzernorganisation und Arbeitsrecht, in: AJP 2023 S. 1032 [nachfolgend Geiser, AJP 2023], 1034; Geiser, AJP 2020 S. 1513; Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 773; Müller, Fachhandbuch, N 3.13). Dies setzt voraus, dass auch Mitglieder der Konzernleitung, die aufgrund ihrer Funktion im Konzern der Tochtergesellschaft hierarchisch übergeordnet sind, in einem Arbeitsverhältnis zu dieser stehen können. Im vom Bundesgericht beurteilten Fall empfing der Arbeitnehmer, der im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses mit der Tochtergesellschaft eine Arbeitsleistung gegen Entgelt erbrachte, keine Weisungen von der Tochtergesellschaft, aber Weisungen von der Muttergesellschaft und brachte die Tochtergesellschaft nicht vor, dass die Weisungsbefugnis der Muttergesellschaft gegenüber dem Arbeitnehmer auf einer anderen Rechtsgrundlage als auf seinem Vertrag mit ihr beruhe. Unter diesen Umständen nahm das Bundesgericht eine Delegation des Weisungsrechts der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft, ein Subordinationsverhältnis zwischen der Muttergesellschaft und dem Arbeitnehmer und einen Arbeitsvertrag zwischen der Tochtergesellschaft und dem Arbeitnehmer an (vgl. BGer 4A_344/2015 vom 10. Dezember 2015 E. 3.4). Somit kann zwischen einer Person, die aufgrund ihrer Funktion im Konzern einer Tochtergesellschaft hierarchisch übergeordnet ist, und dieser Gesellschaft sogar dann ein Arbeitsvertrag bestehen, wenn sie von der Tochtergesellschaft keine Weisungen empfängt. Ein Arbeitsvertrag zwischen einer Person, die aufgrund ihrer Funktion im Konzern einer Tochtergesellschaft hierarchisch übergeordnet ist, und dieser Gesellschaft ist aus den nachstehenden Gründen (unten E. 7.3.2.5) aber auch dann möglich, wenn die Tochtergesellschaft ihr arbeitsrechtliches Weisungsrecht selbst ausübt und nicht an die Muttergesellschaft delegiert. In diesem Fall besteht das arbeitsrechtliche Subordinationsverhältnis zwischen der Tochtergesellschaft und der natürlichen Person.

7.3.2.5

Eine Person, die Organ einer Gesellschaft ist und in dem Sinn in einem Abhängigkeitsverhältnis steht, dass sie arbeitsrechtliche Weisungen empfängt, befindet sich in einem arbeits- oder schuldrechtlichen sowie gesellschaftsrechtlichen Doppelverhältnis (vgl. BGE 130 III 213 E. 2.1; vgl. ferner Geiser/Uhlig, a.a.O., 763; Vischer/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage, Basel 2014, § 8 N 7). Es liegt eine vertragliche Bindung und eine vom Gesellschaftsrecht beherrschte Organstellung vor. Die beiden Rechtsverhältnisse sind in Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinanderzuhalten, selbst wenn sie in einer engen Wechselbeziehung zueinander stehen (BGE 130 III 213 E. 2.1; Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 763). Es ist ohne Weiteres möglich, dass das Vertragsverhältnis nicht mit der Gesellschaft besteht, deren Organ die Person ist (Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 763 und 773).

Sehen die Statuten nichts anderes vor, so kann der Verwaltungsrat die Geschäftsführung nach Massgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil einzelnen Mitgliedern oder Dritten übertragen (Art. 716b Abs. 1 OR). Wenn die Geschäftsführung an Personen delegiert wird, die nicht dem Verwaltungsrat angehören, bilden diese ein Leitungsorgan, das als Geschäftsleitung und im Fall eines Konzerns als Geschäftsleitung des Konzerns oder Konzernleitung bezeichnet wird (vgl. Bühler, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 716b OR N 12 und 15; Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, 5. Auflage, Zürich 2021, N 9.20). Der Vorsitzende der Geschäftsleitung wird häufig als CEO (Chief Executive Officer) bezeichnet (Böckli, a.a.O., § 9 N 677).

Im klassischen Konzern beansprucht die Obergesellschaft gegenüber ihren zu 100 % beherrschten Untergesellschaften die Konzernleitung und übt diese ausgerichtet auf die von ihr bestimmte Geschäftspolitik tatsächlich aus, indem sie die Untergesellschaften in eine zweckmässige, arbeitsteilige Organisation einordnet und mit Konzernweisungen aufgrund ihrer strategischen und finanziellen Gesamtplanung führt (Böckli, § 7 N 38 und 80). Die Kompetenzen des Leitungsorgans der Untergesellschaft sind nach dem Einordnungskonzept beschränkt, umfassen aber immer noch die bedeutenden Residualaufgaben des Leitungsorgans einer vollständig beherrschten Untergesellschaft. Diese begrenzen die Machtausübung der Konzernleitung (Böckli, a.a.O., § 7 N 80). Eine Konzernweisung ist eine Aufforderung der Obergesellschaft an das Leitungsorgan einer Untergesellschaft, ein konkretisiertes Konzernziel in Geschäftsführungsmassnahmen umzusetzen. (vgl. Böckli, a.a.O., § 7 N 80, 85 und 119). Bei der Umsetzung der Konzernweisung verfügt das Leitungsorgan der Untergesellschaft über einen beträchtlichen Ermessensspielraum (Böckli, a.a.O., § 7 N 85). Eine Konzernweisung ist kein Befehl (Böckli, a.a.O., § 7 N 80, 85 und 116). Die Konzernweisung kann weder eine vertragsrechtliche Befolgungspflicht wie beispielsweise eine Weisung in einem Arbeitsverhältnis (Art. 321d Abs. 2 OR) noch eine gesellschaftsrechtliche Beschlusslage bewirken (Müller/Lipp/Plüss, a.a.O., N 9.46). Konzernweisungen berühren die einzelnen Arbeitnehmenden der Untergesellschaften nicht und sind von arbeitsrechtlichen Weisungen zu unterscheiden (Heiz, a.a.O., S. 75 f.). Aufgrund der erwähnten Eigenschaften von Konzernweisungen schliesst der Umstand, dass eine Person als Mitglied der Konzernleitung einer Untergesellschaft Konzernweisungen erteilt, nicht aus, dass sie einem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht dieser Untergesellschaft unterliegt und daher arbeitsrechtlich in einem Subordinationsverhältnis zu ihr steht.

7.3.3

Der Kläger macht geltend, zwischen der K____ AG und ihm sei ein Subordinationsverhältnis ausgeschlossen gewesen, weil er Mitglied ihres Verwaltungsrats gewesen ist (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 22). Dieser Einwand ist unbegründet. Gemäss Bundesgericht nimmt wohl die Mehrheit der Lehre in der Regel für Mitglieder des Verwaltungsrats einen mandatsähnlichen Vertrag an. Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, ziehe die Lehre auch einen Arbeitsvertrag in Betracht. Diese unterschiedlichen Betrachtungen spiegeln sich in der Praxis des Bundesgerichts wieder (BGE 130 III 213 E. 2.1). Es hat Verwaltungsräte tendenziell als Beauftragte betrachtet oder für sie einen mandatsähnlichen Vertrag sui generis angenommen. Davon abweichend hat es aber auch schon entschieden, dass ein Verwaltungsrat in einem Arbeitsverhältnis stehe kann (BGE 128 III 129 E. 1a.aa; vgl. BGE 75 II 149 E. 2a [Arbeitsvertrag oder Auftrag]). Richtigerweise hat die Beurteilung des Rechtsverhältnisses aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls zu erfolgen (BGE 130 III 213 E. 2.1). Der Verwaltungsrat der K____ AG bestand aus drei Personen, dem Kläger, einem weiteren Mitglied und I____ als Präsident. Diese drei Personen waren nicht Aktionäre der K____ AG (vgl. oben E. 2.3). Jedenfalls wenn der Verwaltungsrat aus mehreren Personen besteht und diese nicht Alleinaktionäre sind, ist eine Doppelstellung dieser Personen als Verwaltungsrat und Arbeitnehmer der Gesellschaft durchaus möglich (vgl. Müller, Der Verwaltungsrat als Arbeitnehmer, Zürich 2005 [nachfolgend Müller, Verwaltungsrat], S. 180–182 und 478 f.; Müller/Lipp/Plüss, a.a.O., N 1.190 und 1.196). Solche Doppelstellungen kommen in der Praxis sogar häufig vor (vgl. Müller/Lipp/Plüss, a.a.O., N 1.191).

7.3.4

Der Kläger rapportierte direkt an I____ (Berufung Rz. 40; Berufungsantwort Rz. 316; Klageantwort Rz. 17; Replik Rz. 344; I____ Verhandlungsprotokoll S. 19; Verhandlungsprotokoll S. 4 und 6). Dieser Umstand spricht nicht gegen ein arbeitsrechtliches Subordinationsverhältnis zur K____ AG, weil I____ nicht nur Zeichnungsberechtigter (11. August 2004 bis 2. Mai 2013) bzw. Mitglied des Verwaltungsrats (3. Mai 2013 bis 29. Mai 2022) mit Kollektivunterschrift zu zweien und Group CEO der [B____ AG] war, sondern auch Präsident des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien der K____ AG (vgl. dazu auch Duplik Rz. 196).

7.3.5

Gestützt auf den Übertragungsvertrag, dem der Kläger und die Beklagte ausdrücklich und die K____ AG konkludent zugestimmt haben, trat K____ AG an Stelle der Beklagten mit allen Rechten und Pflichten in das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ein (vgl. oben E. 5.2 und 6). Damit stand insbesondere auch das Weisungsrecht gemäss Art. 321d Abs. 1 OR der K____ AG als neuer Vertragspartei zu. Gestützt auf die erwähnte Vereinbarung ist in Ermangelung triftiger dagegensprechender Gründe davon auszugehen, dass das arbeitsrechtliche Subordinationsverhältnis seit der Vertragsübertragung zwischen der K____ AG und dem Kläger bestanden hat.

8.

Spätere Umstände, die einem Arbeitsverhältnis mit der K____ AG entgegenstehen

8.1

Die Übertragung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger von der Beklagten auf die K____ AG wird durch später eingetretene Tatsachen und die Aussagen anlässlich der Hauptverhandlung des Zivilgerichts nicht in Frage gestellt, sondern teilweise sogar bestätigt. Tatsachen, aus denen auf eine Rückübertragung des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagten geschlossen werden könnte, sind eindeutig nicht erstellt.

8.2

Gemäss der Darstellung der Beklagten waren alle in der Schweiz ansässigen Mitglieder der Konzernleitung der J____ bei der K____ AG angestellt und hatte die Beklagte als Holdinggesellschaft der J____ keine Mitarbeitenden (Berufungsantwort Rz. 28 und 171; Klageantwort Rz. 15; Duplik Rz. 27). Der Kläger bestreitet dies und scheint sinngemäss behaupten zu wollen, die Mitglieder der Konzernleitung seien bei der Beklagten angestellt gewesen (vgl. Berufung Rz. 37; Replik Rz. 31). Jedenfalls behauptet der Kläger, dass er in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gestanden habe (vgl. statt vieler Berufung Rz. 29 ff. Replik Rz. 6–10).

Der Kläger antwortete im Rahmen seiner Beweisaussage als Partei auf die Frage, wer seine Arbeitgeberin gewesen sei, «[...]». Auf die anschliessende Frage nach der K____ AG antwortete er, dies sei eine leere Firma gewesen, die nur für eine Restrukturierung aufgestellt worden sei. Sie hätten aber für «[...]» gearbeitet. Auf die weitere Frage, ob alle Konzernleitungsmitglieder einen Arbeitsvertrag mit der K____ AG gehabt hätten, antwortete der Kläger, er wisse es nicht. Er denke, dass es die oberste Geschäftsleitung gewesen sei (Verhandlungsprotokoll S. 4). Die Frage, wer ab 2008 die Saläre und Vergütungen gezahlt habe, beantwortete er mit «ich weiss es nicht, [...]?» Schliesslich antwortete er auf die Frage, ob es ein Reglement gegeben habe, wonach sie zum Beispiel formell bei der K____ AG angestellt gewesen seien, aber Arbeitsleistungen für die [B____ AG] erbrachten hätten, sie hätten für «[...]» gearbeitet. Die K____ AG sei eine Formalität gewesen. Warum es diese gegeben habe, müsse das Gericht die Beklagte fragen (Verhandlungsprotokoll S. 3 f.). Diese Aussagen erwecken den Eindruck, dass der Kläger unter der Arbeitgeberin diejenige Gesellschaft versteht, für die faktisch die Arbeitsleistung erbracht wird, und er deshalb die Beklagte als seine Arbeitgeberin bezeichnet. Dass die Arbeitsverhältnisse des Klägers und der übrigen Konzernleitungsmitglieder formell mit der K____ AG bestanden haben, scheint er zumindest für möglich zu halten. Schliesslich lassen seine Antworten erkennen, dass er der Frage, welche Gesellschaft Vertragspartei gewesen ist, wenig Aufmerksamkeit geschenkt hat.

E____ war CFO der Beklagten, als solcher Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten und der Konzernleitung, und seit dem 1. April 2019 Zeichnungsberechtigter mit Kollektivunterschrift zu zweien für die Beklagte (oben E. 2.2) sowie ab dem 23. Mai 2019 Mitglied des Verwaltungsrats der K____ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien (oben E. 2.3). Er erklärte im Rahmen seiner Beweisaussage als Partei, seine Arbeitgeberin sei die K____ AG und er nehme an, dass diese Gesellschaft auch die Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei. Die Frage, ob es zutreffe, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger im Jahr 2007 von der K____ AG übernommen worden sei, bejahte er, und die Frage, ob die [B____ AG] eigene Angestellte habe, verneinte er. Auf die Frage nach der Organisation betreffend die Arbeitsleistungen, die er letztlich für den Konzern erbracht habe, und diesbezüglichen Regelungen antwortete er, sie hätten für den Konzern gearbeitet. Die [B____ AG] sei die Holdinggesellschaft und börsenkotiert. Sie habe keine weiteren Funktionen. Die Arbeitsleistungen beträfen die restlichen Holdinggesellschaften (offensichtlich Konzerngesellschaften gemeint). Auf die Frage, ob der Kläger in einem Subordinationsverhältnis zur K____ AG gestanden hat, antwortete er schliesslich, in der Funktion für die K____ AG bestimmt (Verhandlungsprotokoll S. 9).

I____ antwortete als Zeuge auf die Frage, wer die Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei, «[...]». Auf die Fragen nach der Funktion der K____ AG im Rahmen des Arbeitsverhältnisses und ob die Konzernleitungsmitglieder von dieser angestellt gewesen und an den Konzern ausgeliehen worden seien, antwortete er, «soweit ich mich erinnere, es ist ja drei Jahre her. Ich weiss, dass die ganze Geschäftsleitung in einer Firma war, weiss aber nicht mehr welche. Die Tochtergesellschaften, die reden dann mit dieser Gesellschaft. Es war eine sehr komplexe Struktur, ich kann mich da nicht mehr ganz genau erinnern.» (Verhandlungsprotokoll S. 19). Diese Aussagen erwecken den Eindruck, dass auch I____ unter der Arbeitgeberin diejenige Gesellschaft versteht, für die faktisch die Arbeitsleistung erbracht wird, und er deshalb die Beklagte als Arbeitgeberin des Klägers bezeichnet. Dass die Arbeitsverhältnisse des Klägers und der übrigen Konzernleitungsmitglieder formell mit der K____ AG bestanden haben, hält er zumindest für möglich. Schliesslich lassen seine Antworten erkennen, dass auch er der Frage, welche Gesellschaft Vertragspartei gewesen ist, wenig Aufmerksamkeit geschenkt hat. Betreffend den in der Frage des Zivilgerichts erwähnten Verleih der Konzernleitungsmitglieder ist festzuhalten, dass im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel keine Partei behauptet hat, die K____ AG habe die Konzernleitungsmitglieder ausgeliehen.

H____ war jedenfalls im Jahr 2020 gemäss dem Kläger HR-Chef der [B____ AG] (Berufung Rz. 63; Klage Rz. 39), gemäss der Beklagten Global Human Resources Director der J____ (Berufungsantwort Rz. 5, 40 und 331; Klageantwort Rz. 8 und 35) und gemäss eigenen Angaben HR-Direktor (Verhandlungsprotokoll S. 16). Später wurde er zum Chief Organization and Transformation Officer der [B____ AG] ernannt (vgl. H____ Verhandlungsprotokoll S. 16 und statt vieler Klage Rz. 39). H____ war dem Kläger unterstellt (vgl. Klageantwort Rz. 8; H____ Verhandlungsprotokoll S. 16). Vom 2. Juni bis 30. September 2021 war er Zeichnungsberechtigter mit Kollektivunterschrift zu zweien der K____ AG (oben E. 2.3). Als Zeuge antwortete er auf die Frage, mit welcher Gesellschaft der Kläger einen Arbeitsvertrag gehabt habe, «ich weiss es nicht. Wir haben so viele rechtliche Einheiten.» Auf die Frage, über welche Gesellschaft die Löhne und Entschädigungen ausbezahlt worden sind, erklärte er, es sei eine zu komplexe rechtliche Struktur und er wolle jetzt nichts Falsches sagen. Wie bereits erwähnt, ist H____ ehemaliger HR-Direktor und Chief Organization and Transformation Officer. Zudem hat er gemäss eigenen Angaben mit dem Kläger und I____ über den Fall gesprochen (Verhandlungsprotokoll S. 16). Unter diesen Umständen ist es wenig glaubhaft, dass er nicht mehr gewusst haben will, mit wem der Kläger als stellvertretender CEO der [B____ AG] einen Arbeitsvertrag gehabt hat und über welche Gesellschaft die Löhne und Entschädigungen ausbezahlt worden sind. Es erscheint wahrscheinlicher, dass er die unzureichende Erinnerung nur vorgeschoben hat, möglicherweise um sich nicht der unangenehmen Frage stellen zu müssen, weshalb er nicht darauf hingewiesen hat, dass in der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 (KB 4) und im nicht unterzeichneten Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung vom 15. Februar 2021 (KB 19) die falsche Gesellschaft als Arbeitgeberin bezeichnet worden sei. Im Übrigen sind die Aussagen von H____ auch deshalb mit Vorsicht zu würdigen, weil die interne Untersuchung betreffend die Aufhebungsvereinbarungen und den Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung gemäss der nicht wirksam bestrittenen Darstellung der Beklagten zur Entlassung von H____ geführt hat (vgl. Berufungsantwort Rz. 176; Duplik Rz. 205) und dieser geltend gemacht hat, er habe noch eine offene Forderung gegenüber der Beklagten oder einer Tochtergesellschaft (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 16).

Gemäss dem Verhandlungsprotokoll (S. 14) antwortete D____ im Rahmen seiner Beweisaussage als Partei auf die Frage des Gerichts, ob das Arbeitsverhältnis mit I____ aufgrund einer Kündigung durch die Beklagte oder aufgrund vorzeitiger Pensionierung beendet worden sei, aufgrund einer Kündigung durch die Beklagte. Dieser Antwort kann entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Berufung Rz. 39) für die Beantwortung der Frage, welche Gesellschaft Arbeitgeberin der Mitglieder der Konzernleitung gewesen ist, kein relevantes Gewicht beigemessen werden. Bei der erwähnten Frage ging es offensichtlich nicht darum, welche Gesellschaft die Kündigung ausgesprochen hat, sondern darum, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund Kündigung oder aufgrund vorzeitiger Pensionierung geendet hatte.

8.3

8.3.1

Gemäss den Arbeitsverträgen des Klägers vom April 2004 und vom April 2005 betrug die Kündigungsfrist sechs Monate (Ziff. 4), erhielt der Kläger im Fall der Kündigung durch die Arbeitgeberin eine Abgangsentschädigung von zwei Jahreslöhnen (Ziff. 5) und war kein nachvertragliches Konkurrenzverbot vorgesehen. Die Abgangsentschädigung war gemäss der VegüV, die am 1. Januar 2014 in Kraft trat, unzulässig (vgl. Art. 20 Ziff. 1 VegüV). Aus diesem Grund wurden mit Vertragsanpassung vom 1. Dezember 2015 (KB 9 = AB 11) Ziff. 5 des Arbeitsvertrags aufgehoben und die Kündigungsfrist von sechs auf zwölf Monate verlängert (vgl. Klageantwort Rz. 20 f.; Replik Rz. 42–45; vgl. auch Berufung Rz. 194; Berufungsantwort Rz. 334). Die Vertragsanpassung vom 1. Dezember 2015 wurde im Namen der [B____ AG] von I____ unterzeichnet. Der Kläger macht geltend, dies zeige, dass es dem gemeinsamen Verständnis der Parteien entsprochen habe, dass er von der Beklagten angestellt gewesen sei (Berufung Rz. 41; Replik Rz. 40). Die Beklagte bestreitet dies (Berufungsantwort Rz. 211 und 331; Duplik Rz. 205) und macht geltend, I____ und dem Kläger sei offenbar entgangen, dass der Arbeitsvertrag des Klägers längst auf die K____ AG übertragen worden war. Die K____ AG habe die Vertragsanpassung in der Folge akzeptiert (Berufungsantwort Rz. 35; Klageantwort Rz. 21). Auch wenn die Darstellung der Beklagten vom Kläger zunächst vollumfänglich bestritten worden ist (Replik Rz. 45; Zugeständnis, dass die K____ AG die Vertragsanpassung akzeptiert habe, in Rz. 194 der Berufung) und nicht bewiesen ist, stellt sie eine mögliche Erklärung für die Unterzeichnung der Vertragsanpassung durch I____ im Namen der Beklagten dar. Für die Möglichkeit, dass I____ die Angabe der falschen Vertragspartei entgangen ist, spricht, dass er der Frage, welche Gesellschaft Vertragspartei des Klägers war, wenig Aufmerksamkeit geschenkt hat (vgl. oben E. 8.2.4). Unabhängig davon, ob die Erklärung der Beklagten zutrifft oder nicht, kann aus der acht Jahre nach der strittigen Vertragsübertragung unterzeichneten Vertragsanpassung jedenfalls nicht geschlossen werden, der wirkliche Wille der Parteien sei damals nicht auf eine Übertragung des Arbeitsverhältnisses von der [B____ AG] auf die K____ AG gerichtet gewesen oder die Parteien hätten das Arbeitsverhältnis später auf die [B____ AG] zurückübertragen.

8.3.2

I____ im Namen der K____ AG und der Kläger unterzeichneten eine Vereinbarung vom 11. Juni 2020 betreffend die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses (AB 19). Ob es sich dabei um eine Aufhebungsvereinbarung oder eine blosse Punktation handle, ist umstritten. Aus unterschiedlichen Gründen sind sich die Parteien im Ergebnis aber einig, dass diese Vereinbarung nicht verbindlich ist (vgl. Berufungsantwort Rz. 51; Klageantwort Rz. 39; Replik Rz. 90–92 und 100; Duplik Rz. 257 f.). Für die Frage, wer Vertragspartei des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger war, ist sie trotzdem von Interesse. Die Vereinbarung vom 11. Juni 2020 wurde von H____ entworfen (vgl. Klageantwort Rz. 35 und 37; AB 17 und 18). H____ war jedenfalls im Jahr 2020 gemäss dem Kläger HR-Chef der [B____ AG], gemäss der Beklagten Global Human Resources Director der J____ und gemäss eigenen Angaben HR-Direktor. Später wurde er zum Chief Organization and Transformation Officer der [B____ AG] ernannt (oben E. 8.2.5). Aufgrund seiner Funktionen ist davon auszugehen, dass er wusste, wer Partei des Arbeitsverhältnisses war. Die Tatsache, dass er die K____ AG als Partei der Vereinbarung vom 11. Juni 2020 vorgesehen hat, ist daher ein starkes Indiz dafür, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dieser und dem Kläger bestand.

8.3.3

I____ im Namen der [B____ AG] und der Kläger unterzeichneten eine Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 (KB 4). Der Kläger macht geltend, auch dies zeige, dass es dem gemeinsamen Verständnis der Parteien entsprochen habe, dass er von der Beklagten angestellt gewesen sei (Berufung Rz. 41; Replik Rz. 40). Die Beklagte bestreitet dies ebenfalls (Berufungsantwort Rz. 210 f. und 331; Duplik Rz. 205). Die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 wurde von Q____ erstellt (vgl. Berufungsantwort Rz. 211; Klage Rz. 47; Klageantwort Rz. 39, 50 und 53 und 194; Replik Rz. 115 und 197; Duplik Rz. 205; AB 26). H____ sandte Q____ den Arbeitsvertrag zwischen der [B____ AG] und dem Kläger sowie die Vertragsanpassung vom 1. Dezember 2015. Hingegen erhielt Q____ das Schreiben betreffend die Vertragsübertragung vom 13. November 2007 nicht und wurde von H____ nicht darüber informiert (vgl. Duplik Rz. 30, 173 und 205). Unter diesen Umständen erscheint die Erklärung der Beklagten, Q____ habe wohl irrtümlich die [B____ AG] statt der K____ AG als Partei aufgeführt (vgl. Duplik Rz. 30 und 205), naheliegend. Da I____ der Frage, welche Gesellschaft Vertragspartei des Klägers war, wenig Aufmerksamkeit geschenkt hat (vgl. oben E. 8.2.4), liegt es auch nahe, dass ihm der Irrtum der Q____ entgangen ist. Aus den vorstehend dargelegten Gründen kann aus dem Umstand, dass die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 von I____ im Namen der [B____ AG] unterzeichnet wurde, nicht geschlossen werden, es habe dem gemeinsamen Willen der Parteien entsprochen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten bestanden habe.

8.3.4

Der Verwaltungsrat der Beklagten liess dem Kläger ein Angebot gemäss dem Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung vom 15. Februar 2021 (KB 19) unterbreiten. Diese Vereinbarung kam nicht zustande (vgl. Klage Rz. 63 und 72; Klageantwort Rz. 76 und 79 f.; Replik Rz. 166 f. und 176–179). Im Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung vom 15. Februar 2021 wird als Vertragspartei und Arbeitgeberin die [B____ AG] und nicht die K____ AG genannt. Der Kläger macht geltend, dies zeige ebenfalls, dass es dem gemeinsamen Verständnis der Parteien entsprochen habe, dass er von der Beklagten angestellt gewesen sei (Berufung Rz. 41; Replik Rz. 40). Die Beklagte bestreitet auch dies (Berufungsantwort Rz. 210 f.; Duplik Rz. 205). Sie erklärt die Nennung der [B____ AG] damit, dass auch dieser Entwurf von Q____ erstellt worden sei und diese aus dem gleichen Grund wie bei der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 wohl irrtümlich die [B____ AG] als Partei aufgeführt habe (vgl. Berufungsantwort Rz. 211; Klageantwort Rz. 218; Duplik Rz. 30 und 205). Die Vertragsübertragung habe dem Verwaltungsrat zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen. Erst im Rahmen der umfassenden internen Untersuchung, die der Verwaltungsrat nach der Drohung des Klägers, die Beklagte einzuklagen, angeordnet habe, sei die Beklagte Ende Juni 2021 auf die Vertragsübertragung gestossen (Berufungsantwort Rz. 86 und 211; Duplik Rz. 205). Die vom Verwaltungsrat beigezogenen Anwälte hätten erst später bemerkt, dass im Entwurf die [B____ AG] als Arbeitgeberin aufgeführt werde (Klageantwort Rz. 81). Letzteres wird vom Kläger bestritten (Replik Rz. 181; vgl. auch Replik Rz. 387). I____ hat der Frage, welche Gesellschaft Vertragspartei des Klägers war, wenig Aufmerksamkeit geschenkt (vgl. oben E. 8.2.4). Die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats können der Frage der Vertragspartei ähnlich wenig Aufmerksamkeit geschenkt haben. Dies und die von der Beklagten behaupteten Tatsachen stellen eine mögliche Erklärung für die Nennung der [B____ AG] als Partei und Arbeitgeberin dar. Unabhängig davon, ob diese Erklärung zutrifft oder auch nicht, kann aus der Tatsache, dass in einem vom Verwaltungsrat der Beklagten gut 13 Jahre nach der strittigen Vertragsübertragung genehmigten Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung die [B____ AG] als Partei und Arbeitgeberin genannt wird, jedenfalls nicht geschlossen werden, der wirkliche Wille der Parteien sei im Zeitpunkt der Vertragsübertragung nicht auf eine Übertragung des Arbeitsverhältnisses von der [B____ AG] auf die K____ AG gerichtet gewesen oder die Parteien hätten das Arbeitsverhältnis später auf die [B____ AG] zurückübertragen.

Die Berufungsantwort (Rz. 86) enthält die folgenden Behauptungen: «Nach der Email des Klägers vom 3. März 2021 und der Drohung des Klägers, [...] einzuklagen, ordnete der Verwaltungsrat der Beklagten eine umfassende interne Untersuchung an. Erst im Rahmen dieser Untersuchung stiess die Beklagte Ende Juni 2021 auf den Nachtrag zur Vertragsübertragung auf die K____ AG (KAB 8). Vorher lag dem Verwaltungsrat dieser Nachtrag nicht vor.» Eine ähnliche Darstellung findet sich bereits in der Duplik (Rz. 205: «Der Nachtrag zur Vertragsübertragung auf die K____ AG [Klageantwortbeilage 8] lag dem Verwaltungsrat der Beklagten zu diesem Zeitpunkt ebenfalls nicht vor. Erst im Rahmen der umfassenden internen Untersuchung in dieser Sache, welche der Verwaltungsrat nach der Drohung des Klägers, [...] einzuklagen, angeordnet hatte und welche zur Entlassung von Herrn H____ führte, stiess die Beklagte Ende Juni 2021 auf diesen Nachtrag.»). Wie die Beklagte zu Recht geltend macht (vgl. Stellungnahme vom 16. August 2024 Rz. 25), hat sie damit entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Stellungnahme vom 14. Juni 2024 Rz. 36 f.) nicht zugestanden, dass ihr Verwaltungsrat bis im Juni 2021 davon ausgegangen sei, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der [B____ AG] bestanden habe. Es ist vielmehr auch möglich, dass sich die Mitglieder des Verwaltungsrats keine Gedanken zur Frage gemacht haben, welche Gesellschaft Arbeitgeberin des Klägers war. Im Übrigen könnte der Kläger auch aus der (falschen) Annahme des Verwaltungsrats der Beklagten, diese sei Arbeitgeberin, nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil daraus nicht geschlossen werden könnte, der wirkliche Wille der Parteien sei im Zeitpunkt der Vertragsübertragung nicht auf eine Übertragung des Arbeitsverhältnisses von der [B____ AG] auf die K____ AG gerichtet gewesen oder die Parteien hätten das Arbeitsverhältnis später auf die [B____ AG] zurückübertragen.

8.3.5

Der Kläger behauptet, die Beklagte sei in Schreiben vom 11. März 2021 (KB 21) und 25. Juni 2021 (KB 22) als Arbeitgeberin aufgetreten. Auch dies zeige, dass es bis weit ins Jahr 2021 dem gemeinsamen Verständnis aller befassten Personen entsprochen habe, dass er von der Beklagten angestellt gewesen sei (Berufung Rz. 41; Replik Rz. 40). Die Beklagte bestreitet dies. Da der Kläger nur Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht habe, sei sie in ihren Schreiben vom 11. März und 25. Juni 2021 auf die gegen sie geltend gemachten Ansprühe eingegangen. Die Vertragsübertragung habe dem Verwaltungsrat zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen. Erst im Rahmen der umfassenden internen Untersuchung, die der Verwaltungsrat nach der Drohung des Klägers, die Beklagte einzuklagen, angeordnet habe, sei die Beklagte Ende Juni 2021 auf die Vertragsübertragung gestossen (Berufungsantwort Rz. 86; Duplik Rz. 205). Letzteres hat der Kläger nicht wirksam bestritten. Dass das Schreiben vom 11. März 2021 vom Präsidenten des Verwaltungsrats der Beklagten, D____, und einem Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten, R____, im Namen der Beklagten unterzeichnet worden ist, lässt sich damit erklären, dass der Kläger seine Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat. Dies gilt auch betreffend die Tatsache, dass die Beklagte in diesem Schreiben vorsorglich das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gekündigt hat (vgl. dazu Berufungsantwort Rz. 86; Klage Rz. 75; Klageantwort Rz. 230). Im ebenfalls von D____ und R____ im Namen der Beklagten unterzeichneten Schreiben vom 25. Juni 2021 ist die [B____ AG] tatsächlich als Arbeitgeberin aufgetreten («Your last day of employment with [B____ AG] will be June 30, 2021»). Aus den beiden mehr als 13 Jahre nach der strittigen Vertragsübertragung verfassten Schreiben kann unter den gegebenen Umständen trotzdem nicht der Schluss gezogen werden, der wirkliche Wille der Parteien sei im Zeitpunkt der Vertragsübertragung nicht auf eine Übertragung des Arbeitsverhältnisses von der [B____ AG] auf die K____ AG gerichtet gewesen oder die Parteien hätten das Arbeitsverhältnis später auf die [B____ AG] zurückübertragen.

9.

Personalverleih

9.1

In seiner Berufung macht der Kläger erstmals geltend, dass bewilligungspflichtiger Personalverleih vorgelegen hätte, wenn die Arbeitgeberstellung von der Beklagten auf die K____ AG übertragen worden wäre. Da die K____ AG keine Bewilligung für Personalverleih gehabt habe, wären nach Ansicht des Klägers ein Arbeitsvertrag zwischen ihm und der K____ AG sowie ein Einsatzvertrag zwischen dieser und der Beklagten ungültig gewesen. Daher habe der Arbeitsvertrag nicht gültig von der Beklagten auf die K____ AG übertragen werden können (vgl. Berufung Rz. 20 f., 258 und 279–285). Die Beklagte macht geltend, dass die Behauptung von Personalverleih ein unzulässiges Novum darstelle, dass kein Personalverleih vorgelegen habe und dass selbst das Vorliegen bewilligungspflichtigen Personalverleihs ohne Bewilligung nichts daran änderte, dass ab dem 1. Dezember 2007 die K____ AG Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei (vgl. Berufungsantwort Rz. N 311 und 551–557).

9.2

Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Für rechtliche Ausführungen gilt die Eventualmaxime hingegen nicht. Neue rechtliche Begründungen können daher in der Berufung uneingeschränkt vorgebracht werden (vgl. Hilber/Reetz, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 317 N 33; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1270). Die Rechtsfragen, ob aus den behaupteten und im Bestreitungsfall bewiesenen Tatsachen auf Personalverleih zu schliessen ist und die Vertragsübertragung deshalb nichtig ist, hat das Appellationsgericht als Berufungsinstanz somit von Amts wegen zu prüfen (vgl. Art. 57 ZPO; Hilber/Reetz, a.a.O., Art. 317 N 33; Seiler, a.a.O., N 1270). Da der Kläger zu Recht nicht einmal geltend macht, er habe entsprechende Tatsachenbehauptungen und Beweismittel trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor dem Zivilgericht vorbringen können, sind dabei aber nur Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zu berücksichtigen, die im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig vorgebracht worden sind. Dabei trägt der Kläger die Beweislast für die Tatsachen, die für Personalverleih sprechen, weil er damit die von ihm geltend gemachte Unwirksamkeit der Vertragsübertragung begründet (vgl. oben E. 5.3, zweiter Absatz).

9.3

Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, benötigen gemäss Art. 12 Abs. 1 des Arbeitsvermittlungsgesetzes (AVG, SR 823.11) eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamts. Verfügt der Verleiher nicht über die erforderliche Bewilligung, so ist sein Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer ungültig, ist Art. 320 Abs. 3 OR über die Folgen des ungültigen Arbeitsvertrags anwendbar (Art. 19 Abs. 6 AVG) und ist der Verleihvertrag nichtig (Art. 22 Abs. 5 AVG). Personalverleih ist der Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer. Zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer wird ein Arbeitsvertrag abgeschlossen (Art. 19 AVG) und besteht ein Arbeitsverhältnis. Zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbetrieb wird ein Verleihvertrag abgeschlossen (Art. 22 AVG). Dabei handelt es sich um einen Vertrag sui generis (BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2). Darin verpflichtet sich der Verleiher nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, die er durch Hilfspersonen ausführen lässt, sondern dazu, dass er entsprechende Arbeitnehmer sorgfältig auswählt und gegen Entgelt und mit ihrem Einverständnis unter Einräumung wesentlicher Weisungsbefugnisse dem Einsatzbetrieb zur Leistung von Arbeit für eine bestimmte Zeit überlässt (vgl. BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2,2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.2). Zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzbetrieb besteht kein Vertragsverhältnis (BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2). Als Verleiher gilt gemäss Art. 26 Abs. 1 der Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV, SR 823.111), wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen. Das Weisungsrecht kann vielmehr auch zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (BGE 148 II 203 E. 3.3.2). Die Abtretung wesentlicher Weisungsbefugnisse an den Einsatzbetrieb stellt ein zentrales Qualifikationsmerkmal des Personalverleihs sowie ein wichtiges Abgrenzungskriterium von anderen Vertragsverhältnissen, namentlich vom Auftrag, dar (BGE 148 II 426 E. 7.1, 148 II 203 E. 3.3.3). Dabei geht es um das arbeitsrechtliche Weisungsrecht im Sinn der Befugnis des Arbeitsgebers gemäss Art. 321d OR zur einseitigen Konkretisierung des Arbeitsvertrags (vgl. BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3,2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.6). Wenn ein Arbeitnehmer einer Konzerngesellschaft als ihre Hilfsperson zur Erbringung von Arbeits- oder Dienstleistungen bei einer anderen Konzerngesellschaft tätig wird, ohne dass seine Arbeitgeberin dieser wesentliche arbeitsrechtliche Weisungsbefugnisse abtritt, liegt folglich kein Personalverleih vor (vgl. Heiz, S. 51, 57 und 63; Looser, Der Personalverleih, Diss. Basel 2015, S. 789). Ob eine Dienstleistung als Personalverleih zu qualifizieren ist oder ob es sich dabei um eine andere Art von Dienstleistung handelt, die einem Dritten erbracht wird, ergibt sich aus einer Abgrenzung im Einzelfall (BGE 148 II 426 E. 7.1, 148 II 203 E. 3.3.3). Massgeblich sind hierbei der Inhalt des Vertrags, die Umschreibung der Stelle und die konkrete Tätigkeit im Einsatzbetrieb (BGE 148 II 426 E. 7.1; vgl. BGer 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.4 f.). Als Erscheinungsformen des Personalverleihs unterscheidet Art. 27 AVV die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe. Gemäss Art. 28 Abs. 1 AVV ist der Personalverleih nur in den Formen der Temporärarbeit und der Leiharbeit bewilligungspflichtig.

9.4

Aus den vorstehenden Erwägungen (oben E. 9.3) folgt, dass die Annahme von Personalverleih im vorliegenden Fall voraussetzte, dass im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig Tatsachen behauptet worden wären, aus denen sich ergäbe, dass die K____ AG der [B____ AG] wesentliche arbeitsrechtliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Kläger abgetreten hätte, und diese Tatsachenbehauptungen durch im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig vorgebrachte Beweismittel bewiesen wären. Beides ist nicht der Fall.

Abgesehen davon, dass im erstinstanzlichen Verfahren keine Tatsachen behauptet worden sind, aus denen auf eine Abtretung von arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnissen von der K____ AG auf die [B____ AG] geschlossen werden könnte, sind nicht einmal Tatsachen behauptet worden, die darauf schliessen liessen, dass die [B____ AG] gegenüber dem Kläger über ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht verfügt hätte. Insbesondere die blossen Behauptungen des Klägers, er habe seine Arbeitsleistung im Rahmen der vom Verwaltungsrat der [B____ AG] überwachten Arbeitsorganisation erbracht (Berufung Rz. 37; Replik Rz. 31), lässt einen solchen Schluss nicht zu. Im Übrigen wurden diese Behauptungen von der Beklagten bestritten (Berufungsantwort Rz. 546; Duplik Rz. 196) und durch die als Beweismittel beantragte Parteibefragung des Klägers und von I____ (Replik Rz. 31) nicht bewiesen (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3 f., 6 und 19). In seiner Berufung (Rz. 273; vgl. auch Rz. 280) behauptet der Kläger, er habe nach den Weisungen von I____ als Group CEO gearbeitet. Dass er diese Behauptung bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht hätte, legt er jedoch nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Dass er sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor dem Zivilgericht habe vorbringen können, macht er zu Recht nicht einmal geltend. Folglich handelt es sich bei der erwähnten Behauptung um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässiges Novum. Im Übrigen ist die Behauptung bestritten (Berufungsantwort Rz. 545) und unbewiesen.

Gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR sind die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des Verwaltungsrats. Damit unterstehen die Mitglieder der Konzernleitung zwingend einem Weisungsrecht und der Oberaufsicht des Gesamtverwaltungsrats der Obergesellschaft (vgl. Böckli, a.a.O., § 9 N 366, 370, 458 und 679; Vischer/Müller, a.a.O., § 8 N 3). Dieses Weisungsrecht ist Bestandteil der Oberleitungskompetenz des Verwaltungsrats (vgl. Bühler, a.a.O., Art. 716a OR N 40) und ergibt sich aus Art. 716a Ziff. 1 OR (vgl. Müller/Lipp/Plüss, a.a.O., N 3.31). Damit resultiert es aus dem Gesellschaftsrecht und kann im Fall, dass nicht die Obergesellschaft, sondern eine andere Konzerngesellschaft Arbeitgeberin des Mitglieds der Konzernleitung ist, aus dem Umstand, dass der Gesamtverwaltungsrat der Obergesellschaft im Rahmen der Oberleitung ein Weisungsrecht gegenüber dem Mitglied der Konzernleitung hat, nicht geschlossen werden, die Arbeitgeberin habe ihr arbeitsvertragliches Weisungsrecht ganz oder teilweise an die Obergesellschaft delegiert (vgl. zum umgekehrten Fall der Entsendung eines Arbeitsnehmers der Muttergesellschaft als Geschäftsleitungsmitglied einer Tochtergesellschaft Bachmann, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, in: ArbR 2010 S. 53, 87).

Zusammenfassend ist somit im vorliegenden Verfahren anzunehmen, dass kein Personalverleih vorgelegen hat.

9.5

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb die Übertragung des Arbeitsverhältnisses des Klägers von der Beklagten auf die K____ AG unwirksam gewesen sein sollte, wenn nach der Vertragsübertragung bewilligungspflichtiger Personalverleih vorgelegen und eine Bewilligung gefehlt hätte. Zwar wird in einer Dissertation zum Parteiwechsel die Meinung vertreten, der Übertragungsvertrag sei unwirksam und der Parteiwechsel finde nicht statt, wenn der Vertrag, auf den sich die Übertragung bezieht (Grundvertrag), zwischen den neuen Parteien nichtig wäre oder seine Wirksamkeit eine Eigenschaft voraussetzt, die der übernehmenden Partei fehlt und bei ihr nicht mehr eintreten kann (vgl. Bauer, a.a.O., N 22 und 393). Im vorliegenden Fall handelt es sich beim Grundvertrag um den Arbeitsvertrag. Dieser ist aber nicht nichtig, sondern nur ungültig, wenn der Verleiher nicht über die erforderliche Bewilligung verfügt. Zudem ist Art. 320 Abs. 3 OR über die Folgen des ungültigen Arbeitsvertrags anwendbar (Art. 19 Abs. 6 AVG). Wenn der Arbeitnehmer aufgrund des ungültigen Vertrags in gutem Glauben Arbeit geleistet hat, wird der ungültige Arbeitsvertrag somit wie ein gültiger Vertrag behandelt, bis sich eine Partei auf die Ungültigkeit beruft (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 8 und 11). Bis zur Beendigung aufgrund der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 oder einer Kündigung des Klägers oder der K____ AG hat keine Vertragspartei die Ungültigkeit des Arbeitsvertrags geltend gemacht. Im Übrigen hätte die K____ AG nötigenfalls eine Bewilligung einholen können. Dass die Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt gewesen wären, hat der Kläger nicht einmal behauptet.

10.

Durchgriff

10.1

Unter Vorbehalt des Durchgriffs ist die rechtliche Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften auch bezüglich der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten zu wahren (BGer 4C.158/2002 vom 20. August 2002 E. 3.1.3). Der Kläger macht in seiner Berufung erstmals geltend, die Beklagte würde aus Durchgriff für die arbeitsrechtlichen Pflichten der K____ AG haften, wenn das Arbeitsverhältnis zwischen dieser und dem Kläger bestanden hätte (vgl. Berufung Rz. 286–292). Die Beklagte wendet ein, dass es sich bei den diesbezüglichen Behauptungen des Klägers um unzulässige Noven handle, bestreitet diese und macht geltend, dass die Voraussetzungen für einen Durchgriff im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien (vgl. Berufungsantwort Rz. 226–229 und 558–563). Die Rechtsfrage, ob aufgrund der behaupteten und im Bestreitungsfall bewiesenen Tatsachen die Voraussetzungen eines Durchgriffs erfüllt sind, hat das Appellationsgericht von Amts wegen zu prüfen. Da der Kläger zu Recht nicht einmal geltend macht, er habe entsprechende Tatsachenbehauptungen und Beweismittel trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor dem Zivilgericht vorbringen können, sind dabei aber nur Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zu berücksichtigen, die im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig vorgebracht worden sind (vgl. oben E. 9.2).

10.2

10.2.1

Ein aktienrechtlicher Durchgriff bedeutet die Aufhebung der Trennung zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Aktionärin und damit das Ausserachtlassen der rechtlichen Selbständigkeit der Aktiengesellschaft als juristischer Person (vgl. BGE 145 III 351 E. 4.2, 132 III 489 E. 3.2). Der Durchgriff stützt sich gemäss Bundesgericht und einem grossen Teil der Lehre auf Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. Hausheer/Aebi-Müller, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 2 ZGB N 256; Lehmann/Honsell, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 2 ZGB N 52 ff.; von der Crone, a.a.O., N 2275 f.; abweichende Begründung bei Jung, in: Zürcher Kommentar, 2. Auflage 2016, Art. 620 OR N 207). Der Durchgriff setzt voraus, dass erstens zwischen einer Aktionärin und der Gesellschaft wirtschaftliche Identität besteht und zweitens die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft offensichtlich zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich erfolgt (vgl. BGE 145 III 351 E. 4.2; BGer 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2; Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 790 f.; Lehmann/Honsell, a.a.O., Art. 2 ZGB N 52a). Die wirtschaftliche Identität beruht auf der Möglichkeit, die juristische Person zu beherrschen. Diese kann sich aus der Anteilseignerschaft oder aus anderen Gründen ergeben (BGer 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2,5A_587/2007 vom 28. Februar 2008 E. 2.2; vgl. BGE 144 III 541 E. 8.3.2). Sie ist jedenfalls gegeben, wenn die Aktionärin direkt oder indirekt alle Aktien hält (vgl. BGE 144 III 541 E. 8.3.1; BGer 4A_379/2018 vom 3. April 2019 E. 4.1; Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 790 f.).

10.2.2

Als typische Fallgruppen des Durchgriffs genannt werden namentlich die Sphären- und Vermögensvermischung (BGE 144 III 541 E. 8.3.2; BGer 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2,5A_587/2007 vom 28. Februar 2008 E. 2.2; Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 62 N 64; Hausheer/ Aebi-Müller, a.a.O., Art. 2 ZGB N 259), die Fremdsteuerung, zum Beispiel durch Verfolgung von Sonderinteressen der beherrschenden Person zulasten der juristischen Person (BGer 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2,5A_587/2007 vom 28. Februar 2008 E. 2.2; Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., Art. 2 ZGB N 259) und die qualifizierte Unterkapitalisierung der juristischen Person (vgl. BGE 144 III 541 E. 8.3.2; BGer 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2,5A_587/2007 vom 28. Februar 2008 E. 2.2; Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., Art. 2 ZGB N 256; Jung, a.a.O., Art. 620 OR N 519; Geiser/Uhlig, a.a.O., S. 791; von der Crone, a.a.O., N 2288).

Bei der Sphären- und Vermögensvermischung geht es um die ungenügende Beachtung der Selbständigkeit der juristischen Personen gegenüber der beherrschenden Person durch die Beteiligten selbst (vgl. BGE 144 III 541 E. 8.3.2; BGer 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2,5A_587/2007 vom 28. Februar 2008 E. 2.2; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 62 N 64). Eine Sphärenvermischung liegt vor, wenn Mutter- und Tochtergesellschaft von aussen nicht mehr unterschieden werden können (vgl. BGE 137 III 550 E. 2.3.2; von der Crone, a.a.O., N 2294). Dies ist der Fall, wenn durch äusserliche Anzeichen wie sehr ähnliche Firmen oder identische Sitze, Räumlichkeiten, Organe, Angestellte oder Telefonnummern der Anschein der Einheit erweckt wird (vgl. BGE 137 III 550 E. 2.3.2; Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Auflage, Zürich 2021, § 7 N 38; von der Crone, a.a.O., N 2294). Die Rechtsfolge der Sphärenvermischung wird als unechter Durchgriff bezeichnet, weil sie nicht im Ausserachtlassen der juristischen Selbständigkeit der Tochtergesellschaft bestehe, sondern in der Verneinung der ausschliesslichen Aktiv- oder Passivlegitimation der Tochtergesellschaft und der Bejahung der Aktiv- und Passivlegitimation sowohl der Tochtergesellschaft als auch der Muttergesellschaft (vgl. BGE 137 III 550 E. 2.3.1; Druey/Druey Just/Glanzmann, a.a.O., § 1 N 112; von der Crone, a.a.O., N 2293).

Eine Vermögensvermischung liegt vor, wenn die Vermögenszuordnung zwischen Aktionär und Gesellschaft nicht genügend beachtet wird (vgl. Druey/Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zürich 1999, S. 92). Gelegentliche Vermögensverschiebungen zwischen Aktionär und Gesellschaft genügen aber nicht zur Begründung eines Durchgriffs (vgl. Druey/Vogel, a.a.O., S. 92; Jung, a.a.O., Art. 620 OR N 222). Ein solcher setzt vielmehr voraus, dass sich die Vermögensverschiebungen nicht mehr einzeln bewerten und nachvollziehen lassen (vgl. Druey/Vogel, a.a.O., S. 92) oder sich generell nicht mehr mit zumutbarem Aufwand ermitteln lässt, welcher Vermögensgegenstand zum Vermögen der Gesellschaft und welcher zu demjenigen des Aktionärs gehört (vgl. Jung, a.a.O., Art. 320 OR N 222).

Zur Fallgruppe der Fremdsteuerung ist klarzustellen, dass eine nicht weiter qualifizierte Fremdsteuerung zur Begründung eines Durchgriffs nicht genügen kann (vgl. von der Crone, a.a.O., N 2291), weil die wirtschaftliche Identität als erste Voraussetzung des Durchgriffs stets eine massgebende Beherrschung der juristischen Person durch den Aktionär verlangt (vgl. BGer 5C.23/2000 vom 13. März 2000 E. 4b) und der Durchgriff zusätzlich zur wirtschaftlichen Identität voraussetzt, dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft offensichtlich zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich erfolgt (vgl. BGE 145 III 351 E. 4.2; BGer 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2). Die Fremdsteuerung als solche kann einen Durchgriff daher nur rechtfertigen, wenn der Aktionär die Gesellschaft derart beherrscht, dass ihr faktisch keine Selbständigkeit mehr zukommt (vgl. Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O. Art. 2 ZGB N 256; Lehmann/Honsell, a.a.O., Art. 2 ZGB N 52b; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 13. Auflage, Bern 2023, § 2 N 66).

10.3

Da die K____ AG eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der [B____ AG] ist (oben E. 2.3), ist die wirtschaftliche Identität zwischen der Beklagten und der K____ AG ohne Weiteres zu bejahen (vgl. oben E. 10.2.1). Im vorliegenden Fall sind aber keine Tatsachen behauptet und im Bestreitungsfall bewiesen worden, aus denen geschlossen werden könnte, dass einer der erwähnten typischen Fälle des Durchgriffs (oben E. 10.2.2) gegeben wäre oder dass sich die Berufung der Beklagten auf die rechtliche Selbständigkeit der K____ AG aus einem anderen Grund als zweckwidrig oder rechtsmissbräuchlich erwiese. Damit ist die zweite notwendige Voraussetzung eines Durchgriffs nicht erfüllt.

Insbesondere kann aus dem Umstand, dass innerhalb von 14 Jahren seit der Vertragsübertragung in vier Dokumenten fälschlicherweise die [B____ AG] statt der K____ AG als Vertragspartei genannt worden ist (Vertragsanpassung vom 1. Dezember 2015, Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020, Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung vom 15. Februar 2021 und Schreiben vom 25. Juni 2021 [oben E. 8.3]), nicht geschlossen werden, dass die Beteiligten die Selbständigkeit der K____ AG gegenüber der [B____ AG] nicht genügend beachtet hätten oder der Eindruck erweckt worden wäre, die beiden Gesellschaften seien eine Einheit. Dies gilt nicht nur, aber erst Recht unter Mitberücksichtigung der in Rechtsprechung und Lehre zu den allgemeinen Voraussetzungen des Durchgriffs teilweise vertretenen Ansicht, die Annahme, die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person erfolge rechtsmissbräuchlich, setze eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher Verhaltensweisen im Sinn eigentlicher Machenschaften voraus (BGer 5A_330/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3.2,5A_587/2007 vom 28. Februar 2008 E. 2.2; von der Crone, a.a.O., N 2286). Von solchen kann im vorliegenden Fall keine Rede sein.

Ein Bestandteil der Firmen der beiden Gesellschaften ([...]) war zwar identisch. Die Tochtergesellschaft unterschied sich aber durch den Zusatz «[…]» eindeutig von der Muttergesellschaft. Zudem hatten die beiden Gesellschaften unterschiedliche Sitze ([B____ AG] in Basel und die K____ AG in Zürich, Opfikon bzw. Kloten) und unterschiedliche Domiziladressen. Nur ein Teil der Organe der [B____ AG] war identisch mit denjenigen der K____ AG (Handelsregisterauszug der Beklagten; Handelsregisterauszug K____ AG). Insgesamt kann keine Rede davon sein, dass die [B____ AG] und die K____ AG von aussen nicht mehr hätten unterschieden werden können. Dies gilt nicht nur, aber erst Recht im Verhältnis zum Kläger. Der Kläger war seit dem 1. März 2004 Global COO und spätestens seit 2018 Deputy CEO der [B____ AG]. In diesen Funktionen gehörte er der Konzernleitung der J____ an (oben E. 2.2), hatte er den Bereich HR unter sich (Berufungsantwort Rz. 215; Klageantwort Rz. 17; Replik Rz. 34) und war er Vorgesetzter des HR-Direktors (vgl. oben E. 8.2.5). Schliesslich wurde er über die Übertragung seines Arbeitsverhältnisses von der [B____ AG] auf die K____ AG mit Schreiben vom 13. November 2007 informiert und stimmte er dieser mit der Unterzeichnung des Schreibens ausdrücklich zu (oben E. 6.1). Aufgrund dieser Umstände musste der Kläger mit der Struktur der J____ und der Ausgestaltung der Arbeitsverträge der Mitglieder der Konzernleitung vertraut sein.

Der Kläger macht geltend, führende Organe und Geschäftsleitungsmitglieder der Beklagten hätten auf Frage des Gerichts nicht sagen können, wer seine Arbeitgeberin gewesen sei. Dies zeige zumindest, dass es für sie keine Rolle gespielt habe (Berufung Rz. 289). Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass I____ die Frage, welche Gesellschaft Arbeitgeberin des Klägers gewesen ist, tatsächlich nicht genau beantworten konnte und seine Antworten den Eindruck vermitteln, dass er dieser Frage wenig Aufmerksamkeit geschenkt hat (vgl. oben E. 8.2.4). H____ behauptete zwar, er wisse nicht, welche Gesellschaft Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei. Diese Behauptung ist aber wenig glaubhaft (vgl. oben E. 8.2, fünfter Absatz). D____ wurde nicht danach gefragt, welche Gesellschaft Arbeitgeberin des Klägers gewesen ist (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 12–14). Selbst wenn I____, H____ und D____ nicht in der Lage gewesen wären, die Frage nach der Arbeitgeberin des Klägers zu beantworten, könnte daraus aber nicht gefolgt werden, für sie oder gar für die Beklagte habe es keine Rolle gespielt, welche Gesellschaft Arbeitgeberin gewesen ist.

Schliesslich sind auch Entscheide des Verwaltungsrats der [B____ AG] als Holdinggesellschaft des [...]-Konzerns betreffend Vergütungen für bei der K____ AG angestellte Mitglieder der Konzernleitung (vgl. dazu eingehend oben E. 6.2.7) entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Berufung Rz. 289) nicht geeignet, einen Durchgriff zu begründen. Die Voraussetzungen eines Durchgriffs wegen Vermögensvermischung sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt.

11.

Nichtigkeit der Aufhebungsvereinbarung wegen Unmöglichkeit

11.1

Wie bereits erwähnt ist strittig, ob die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 (KB 4) zustande gekommen ist (vgl. statt vieler Klage Rz. 15 und 41; Klageantwort Rz. 66, 174 und 197; Replik Rz. 146). Das Zivilgericht hat diese Frage verneint (angefochtener Entscheid E. 4.2.7). Im Folgenden wird die Frage des Zustandekommens offengelassen und von der Hypothese ausgegangen, die Vereinbarung sei zustande gekommen. Gemäss Ziff. 2 der Aufhebungsvereinbarung wird das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien per 31. Dezember 2021 aufgehoben. Damit handelt es sich um einen arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag.

11.2

Ein arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag setzt notwendigerweise ein Arbeitsverhältnis voraus (Zobl, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, Diss. Zürich 2017, Bern 2017, N 16). Parteien eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrags sind notwendigerweise die Arbeitgeberin und der Arbeitnehmer, weil nur sie zur Aufhebung des abgeschlossenen Arbeitsvertrags berechtigt sind (Gremper/Halbeisen, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, N 10.66; vgl. Zobl, a.a.O., N 17). Ein Vertrag, der einen unmöglichen Inhalt hat, ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Nach herrschender und überzeugender Lehre gilt diese Bestimmung für jede anfängliche und dauernde objektive Unmöglichkeit aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Auflage, Zürich 2020, N 631–637; Kramer, in: Berner Kommentar, 1991, Art. 19–20 OR N 239 f., 246 und 250 f.; Kut/Bauer, in: Atamer/ Furrer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 19–20 OR N 32–36; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 64.02 f.).

Parteien der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 sind die [B____ AG] als Arbeitgeberin und der Kläger als Arbeitnehmer (vgl. Berufung Rz. 79; Klage Rz. 15; Replik Rz. 279). Wie vorstehend festgestellt worden ist, bestand das Arbeitsverhältnis des Klägers in der relevanten Zeit aber nicht mit der [B____ AG], sondern mit der K____ AG (vgl. oben E. 6–9). Daher ist Ziff. 2 der Vereinbarung anfänglich und dauernd objektiv unmöglich und daher nichtig, wie die Beklagte zu Recht geltend macht (vgl. Klageantwort Rz. 10 und 117). Das Gleiche gilt für Ziff. 3.1 der Vereinbarung, gemäss welcher der Kläger von seiner Arbeitspflicht freigestellt worden ist (vgl. dazu Klage Rz. 41). Da die [B____ AG] nicht Arbeitgeberin des Klägers war, konnte sie ihn auch nicht von seiner Arbeitspflicht freistellen.

11.3

11.3.1

Betrifft der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrags, sind gemäss Art. 20 Abs. 2 OR nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Mit Teilen des Vertrags sind Abreden oder Klauseln gemeint, wobei für die Anwendung der Bestimmung die Nichtigkeit einer Abrede oder Klausel genügt (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 691; Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 46).

Die Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR setzt voraus, dass der Vertrag teilbar ist (BGE 80 II 327 E. 4a; HGer ZH vom 27. Juni 1996 E. III.8.d, in: ZR 1997 Nr. 38 S. 104, 107; OGer ZN vom 20. Februar 1987 E. 2, in: ZR 1988 Nr. 18 S. 47, 47; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 694; Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 48; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 32.40; Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 6. Auflage, Genf 2019, N 549; anderer Meinung Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 335). Ob diese Voraussetzung erfüllt sein kann und Teilnichtigkeit in Betracht kommt, wenn der Vertrag betreffend einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt nichtig ist, ist umstritten (vgl. Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 339). Richtigerweise ist diese Möglichkeit bei schlichter Teilnichtigkeit grundsätzlich zu verneinen und bei modifizierter Teilnichtigkeit grundsätzlich zu bejahen (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 394 und 704; Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 343; Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 48 und 52; grundsätzlich gegen die Möglichkeit der Teilnichtigkeit bei Nichtigkeit betreffend einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt Tercier/Pichonnaz, a.a.O., N 549, 609 und 614). Das Bundesgericht hat zwar pauschal erwogen, nach seiner Rechtsprechung komme Art. 20 Abs. 2 OR auch dann zur Anwendung, wenn die Nichtigkeit einen Hauptpunkt betrifft (BGE 107 II 216 E. 3a; vgl. BGE 120 II 341 E. 5d, 120 II 35 E. 4a; generell für die Möglichkeit der Teilnichtigkeit bei Nichtigkeit betreffend einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt auch Herzog, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art. 20 N 15). Soweit ersichtlich hat es aber in einem konkreten Fall bei Nichtigkeit des Vertrags betreffend einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt noch nie auf schlichte Teilnichtigkeit erkannt. Die in Judikatur und Literatur erwähnten Urteile betreffen Fälle der modifizierten Teilnichtigkeit (vgl. BGE 120 II 341 E. 5d und 6 f., 120 II 35 E. 4, 96 I 4 E. 3a, 93 II 189 S. 192, 47 II 462 E. 1).

Art. 20 Abs. 2 OR ist nicht anwendbar, wenn der Schutzzweck der verletzten Norm Ganz- oder Teilnichtigkeit gebietet (vgl. Huguenin, a.a.O., N 434; Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 47; Meise/Huguenin, a.a.O., Art. 19/20 OR N 62).

Die Parteien können vereinbaren, dass der Vertrag bei Nichtigkeit einer oder mehrerer Abreden vollständig unwirksam sein soll oder dass der mangelfreie Vertragsrest unverändert oder um eine Ersatzregel ergänzt weitergelten soll. Solche Vereinbarungen werden als Nichtigkeitsabreden und im zweiten Fall auch als salvatorische Klauseln bezeichnet (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 695 f.; Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 53; Meise/Huguenin, a.a.O., Art. 19/20 OR N 68). Welchen Inhalt eine Nichtigkeitsabrede hat, ist durch Auslegung der konkreten Abrede zu ermitteln (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 696). Für die Gültigkeit einer Nichtigkeitsabrede gelten die gleichen Voraussetzungen wie für die Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR (Meise/Huguenin, a.a.O., Art. 19/20 OR N 68). Folglich ist eine salvatorische Klausel ungültig, soweit die nichtige Abrede einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt betrifft und keine Ersatzregel an deren Stelle tritt (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 694, 696 und 704; Terchier/Pichonnaz, a.a.O., N 552, 609 und 614). Eine Nichtigkeitsabrede geht der Regelung von Art. 20 Abs. 2 OR vor (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 695; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 32.41).

Gemäss Art. 20 Abs. 2 OR ist der Vertrag ganz nichtig, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien den Vertrag in Kenntnis der Nichtigkeit des mangelhaften Vertragsteils im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überhaupt nicht geschlossen hätten (vgl. Gauch/ Schluep/Schmid, a.a.O., N 700; Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 328 und 367; Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 50). Dabei genügt für den Eintritt der Totalnichtigkeit die Annahme, dass eine Vertragspartei den Vertrag überhaupt nicht geschlossen hätte, weil damit kein Konsens zustande gekommen wäre (vgl. Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 338, 341, 343 und 364). Art. 20 Abs. 2 OR stellt für die Beantwortung der Frage, ob der Vertrag ganz nichtig oder teilnichtig ist, auf den hypothetischen Parteiwillen ab (vgl. BGE 120 II 35 E. 4b; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 670; Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 349; Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 49; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 32.41). Es ist umstritten, ob der hypothetische Parteiwille primär individuell-konkret oder von vornherein normativ objektiviert zu ermitteln ist (vgl. BGE 123 III 292 E. 2d; Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 49; für die erste Variante Huguenin, a.a.O., N 435; Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 363 und 366; Meise/Huguenin, a.a.O., Art. 19/20 OR N 63; für die zweite Variante BGE 143 III 558 E. 4.1.1, 120 II 35 E. 4b; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 700; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 32.41). Jedenfalls wenn überzeugende Anhaltspunkte für eine individuelle Konkretisierung fehlen, muss der hypothetische Parteiwille subsidiär aber auch dann normativ objektiviert ermittelt werden, wenn primär auf den individuell konkretisierten hypothetischen Parteiwillen abgestellt wird (vgl. BGer 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.3; Huguenin, a.a.O., N 435; Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 366). Da im vorliegenden Fall überzeugende Anhaltspunkte für eine individuelle Konkretisierung fehlen, kann die Frage, ob der hypothetische Parteiwille primär individuell-konkret oder von vornherein normativ objektiviert zu ermitteln ist, hier offenbleiben. Die Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens ist eine Rechtsfrage (BGE 143 III 558 E. 4.1.1, 120 II 35 E. 4b; Meise/Huguenin, a.a.O., Art. 19/20 OR N 71; Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 50; vgl. Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 329 und 351). Die Feststellung der Tatsachen, aus denen auf den hypothetischen Parteiwillen geschlossen wird, ist eine Tatfrage (Kut/Bauer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 50; vgl. Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 351). Die Partei, die Ganznichtigkeit geltend macht, trägt die Beweislast für die Tatsachen, die auf einen entsprechenden hypothetischen Parteiwillen schliessen lassen (Meise/Huguenin, a.a.O., Art. 19/20 OR N 71; vgl. BGer 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.2; Kramer, a.a.O., Art. 19–20 OR N 329).

11.3.2

11.3.2.1

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf einen bestimmten oder bestimmbaren Zeitpunkt ist ein objektiv wesentliches und damit zwingendes Element eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrags (Gremper/Halbeisen, a.a.O., N 10.85; vgl. Zobl, a.a.O., N 48). Somit betrifft die Nichtigkeit von Ziff. 2 der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 betreffend die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses (vgl. dazu oben E. 11.2, zweiter Absatz) einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt der Vereinbarung. Eine modifizierte Teilnichtigkeit kommt im vorliegenden Fall mangels einer möglichen Ersatzregel für die nichtige Ziff. 2 nicht in Betracht. Folglich ist die Voraussetzung der Teilbarkeit nicht erfüllt (vgl. oben E. 11.3.1, zweiter Absatz) und bereits aus diesem Grund Teilnichtigkeit ausgeschlossen.

11.3.2.2

Die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 enthält eine Teilnichtigkeitsklausel (Ziff. 12.9 [«Severability»]). Diese ist im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen, weil sie von keiner Partei erwähnt worden ist. Im Übrigen wäre sie im vorliegenden Fall ungültig, weil die Nichtigkeit von Ziff. 2 einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt betrifft und für diese Bestimmung keine Ersatzregel in Betracht kommt (vgl. oben E. 11.3.1 und 11.3.2.1). Schliesslich ist bei einer Auslegung nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass sich die Teilnichtigkeitsklausel nach ihrem Sinn und Zweck nur auf die Nichtigkeit von Klauseln bezieht, mit denen die Folgen der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses geregelt werden, und nicht auf die Nichtigkeit der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses als solchen.

11.3.2.3

Wenn nicht bereits mangels Teilbarkeit auf Ganznichtigkeit zu erkennen wäre (vgl. oben E. 11.3.2.1), wäre gestützt auf Art. 20 Abs. 2 OR die ganze Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 nichtig, weil anzunehmen ist, dass mindestens die Beklagte die Vereinbarung in Kenntnis der Nichtigkeit der Ziff. 2 betreffend die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht abgeschlossen hätte.

Die Beklagte macht geltend, die Aufhebungsvereinbarung wäre ohne die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht geschlossen worden, weil alle darin vorgesehenen Konditionen mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses verknüpft seien (Klageantwort Rz. 117; vgl. auch Berufungsantwort Rz. 231). Dagegen wendet der Kläger bloss ein, dass die Ausrichtung der in der Aufhebungsvereinbarung vorgesehenen Zahlungen durch die Beklagte auch dann ohne Weiteres möglich und zulässig wäre, wenn die Beklagte nicht Arbeitgeberin gewesen wäre (vgl. Replik Rz. 280). Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Ob die in der Aufhebungsvereinbarung vorgesehenen Zahlungen zulässig wären, obwohl die Beklagte nicht Arbeitgeberin ist und die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gemäss Ziff. 2 der Vereinbarung nichtig ist, erscheint zumindest teilweise fraglich. Selbst wenn alle Zahlungen auch in diesem Fall zulässig wären, änderte dies aber nichts daran, dass eine vernünftige Person in der Situation der Beklagten kein Interesse daran gehabt hätte, die Aufhebungsvereinbarung abzuschliessen und dem Kläger die darin vorgesehenen Leistungen zu versprechen, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass Ziff. 2 nichtig ist und die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger mangels Arbeitgeberstellung der Beklagten mit der Vereinbarung gar nicht verbindlich geregelt werden kann. Besonders augenfällig ist dies bezüglich Ziff. 10 der Vereinbarung.

Die Parteien vereinbarten in Ziff. 10.1 der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 ein nachvertragliches Konkurrenzverbot für ein Jahr nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis 31. Dezember 2022 und in Ziff. 10.2 eine Karenzentschädigung von EUR 4'250'363.– (vgl. Berufung Rz. 62; Klage Rz. 41). Diese Vereinbarung hätte eine vernünftige Person in der Situation der Beklagten offensichtlich nicht abgeschlossen, wenn ihr die Nichtigkeit der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 2022 gemäss Ziff. 2 der Vereinbarung bekannt gewesen wäre. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe sein Arbeitsverhältnis im Juni 2020 per 30. Juni 2021 gekündigt (Berufungsantwort Rz. 36 f.; Klageantwort Rz. 30 und 33). Der Kläger bestreitet dies (Berufung Rz. 53 und 298; Replik Rz. 11 f., 72 und 85). Wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung des Klägers und der Nichtigkeit der einvernehmlichen Beendigung per 31. Dezember 2021 gemäss Ziff. 2 der Aufhebungsvereinbarung bereits am 30. Juni 2021 geendet hat, war das für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2022 vereinbarte nachvertragliche Konkurrenzverbot zwecklos gewesen, weil der Kläger vor dem Inkrafttreten des nachvertraglichen Konkurrenzverbots vom 1. Juli bis am 31. Dezember 2021 uneingeschränkt konkurrenzierende Tätigkeiten ausüben durfte. Wenn der Kläger das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt hat und des aufgrund der Nichtigkeit von Ziff. 2 der Aufhebungsvereinbarung auch nicht einvernehmlich per 31. Dezember 2021 aufgehoben worden ist, hat es zunächst weiterbestanden, bis es von einer Partei mit einer Kündigungsfrist von einem Jahr gekündigt worden ist. In diesem Fall hatte eine vernünftige Person in der Situation der Beklagten offensichtlich überhaupt kein Interesse, mit dem Kläger bereits für die Zeit ab dem 1. Januar 2022 ein mit EUR 354'197.– pro Monat abgegoltenes Konkurrenzverbot zu vereinbaren, weil während des Arbeitsverhältnisses bereits das gesetzliche Konkurrenzverbot gemäss Art. 321a Abs. 3 OR galt.

11.3.3

Gemäss einer Lehrmeinung handelt eine Partei rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB, wenn sie sich auf die Ganznichtigkeit des Vertrags beruft, nachdem sie den Vertrag freiwillig erfüllt oder in Erfüllungshandlungen eingewilligt hat, obwohl sie sich über die Nichtigkeit des mangelhaften Teils im Klaren war (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 701). Die Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer anzunehmen ist, dass Rechtsmissbrauch vorliegt, trägt die Partei, die sich darauf beruft (Jungo, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 8 ZGB N 330; vgl. BGE 134 III 52 E. 2.1).

Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe begonnen, die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 teilweise zu erfüllen (Berufung Rz. 241; Klage Rz. 103). Die Beklagte bestreitet dies (Berufungsantwort Rz. 144 und 154; Klageantwort Rz. 258). Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, ist nicht erstellt, dass das vom Kläger ins Feld geführte Verhalten der Beklagten in Erfüllung der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 erfolgt ist. Daher kommt die Qualifizierung der Geltendmachung der Ganznichtigkeit durch die Beklagte als rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam nicht in Betracht. Dies ist im Übrigen auch deshalb ausgeschlossen, weil nicht erstellt ist, dass sich die Beklagte im Zeitpunkt des betreffenden Verhaltens über die Nichtigkeit von Ziff. 2 der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 im Klaren gewesen ist.

Das Amt des Klägers als stellvertretender CEO sowie Mitglied der Geschäftsleitung der [B____ AG] und der Konzernleitung der J____ endete am 31. Dezember 2020. Der Grund für die Beendigung des Amts ist zwar umstritten (Abberufung durch den Verwaltungsrat der Beklagten oder Rücktritt des Klägers). Aufgrund der insoweit übereinstimmenden Darstellung der Parteien stand aber bereits am 28. Oktober 2020 fest, dass das Amt des Klägers per 31. Dezember 2020 endete, und wurde sein Ausscheiden per 31. Dezember 2020 mit einer Pressemitteilung vom 29. Oktober 2020 kommuniziert (vgl. Berufung Rz. 16; Berufungsantwort Rz. 39; Klage Rz. 21, 35 und 86 f.; Klageantwort Rz. 42 f., 176, 190, 214 und 241 f.; Duplik Rz. 548; AB 22). Die Behauptung des Klägers, die Kommunikation seines Ausscheidens per Ende 2020 gegenüber der Öffentlichkeit durch die Beklagte sei in Erfüllung der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 erfolgt (vgl. Klage Rz. 103), wird damit bereits durch den zeitlichen Ablauf widerlegt.

Gemäss Ziff. 3.1 der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 wurde der Kläger ab dem 1. Januar 2021 von seiner Arbeitspflicht freigestellt (vgl. Klage Rz. 41). Es ist unbestritten, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2021 keine Arbeitsleistung mehr erbracht hat (vgl. Berufung Rz. 150; Berufungsantwort Rz. 40; Klage Rz. 54; Klageantwort Rz. 210; Duplik Rz. 548). Gemäss seiner eigenen Darstellung erhielt der Kläger auch keine Aufforderung, zur Arbeit zu erscheinen (Berufung Rz. 150; Klage Rz. 54). Eine solche Aufforderung wurde von der Beklagten auch nicht behauptet. Aufgrund der im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig behaupteten und im Bestreitungsfall bewiesenen Umstände muss dies aber entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Berufung Rz. 150; Klage Rz. 54 und 103) nicht auf die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 zurückzuführen sein. Die Beklagte macht geltend, aufgrund des Endes seines Amts als stellvertretender CEO sowie Mitglied der Geschäftsleitung der [B____ AG] und der Konzernleitung der J____ per 31. Dezember 2020 sei es klar gewesen, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2021 keine Arbeitsleistungen mehr erbringen würde. Bei Mitgliedern von Geschäftsleitungen in der Schweiz sei es üblich, dass sie ab dem Ende ihrer Funktion keine Arbeitsleistungen mehr erbrächten (vgl. Berufungsantwort Rz. 430; Duplik Rz. 548). Unabhängig davon, ob dies tatsächlich üblich ist und ob der Kläger zu einer anderen Arbeitsleistung überhaupt verpflichtet gewesen wäre, ist es jedenfalls weder aussergewöhnlich noch unvernünftig gewesen, dass die K____ AG unabhängig von einer Aufhebungsvereinbarung in der Zeit nach der Beendigung des Amts des Klägers von ihm keine Arbeitsleistungen mehr gefordert und ihm keine andere Arbeit zugewiesen hat.

Gemäss Ziff. 4.1 der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 sollte der Kläger einen Ordinary Bonus 2020 und einen Project Bonus 2020 von EUR 1'400'415.– erhalten. Im Frühjahr wurden dem Kläger ein Ordinary Bonus 2020 von CHF 1'404'531.– und ein Project Bonus 2020 von CHF 1'875'000.– ausgerichtet. Ob die Zahlung durch die Klägerin (so Kläger) oder die K____ AG erfolgt ist (so Beklagte), ist umstritten (vgl. Berufung Rz. 96; Klage Rz. 44; vgl. Berufungsantwort Rz. 155; Klageantwort Rz. 200). Der Kläger macht geltend, damit habe die Beklagte ihre diesbezügliche Verpflichtung aus der Aufhebungsvereinbarung erfüllt (Berufung Rz. 96; Klage Rz. 44). Die Beklagte bestreitet dies. Sie macht geltend, der Ordinary Bonus sei dem Kläger bezahlt worden, weil er im Jahr 2020 noch für die J____ tätig gewesen sei, und der Project Bonus 2020 sei ihm bezahlt worden, weil die entsprechenden gruppenweiten Leistungsziele erfüllt worden seien. Die Auszahlung der Boni an den Kläger sei zur gleichen Zeit erfolgt wie an die verbleibenden Mitglieder der Konzernleitung der J____. Damit seien beide Zahlungen unabhängig von der Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 erfolgt. Im Übrigen wäre statt des ausgerichteten Project Bonus 2020 von CHF 1'875'000.– der in der Aufhebungsvereinbarung vorgesehenen Project Bonus 2020 von EUR 1'400'415.– bezahlt worden, wenn die Beklagte diese hätte erfüllen wollen (Berufungsantwort Rz. 155; Klageantwort Rz. 200). Der Kläger bestreitet nicht, dass die Auszahlung der Boni an ihn und die verbleibenden Konzernleitungsmitglieder zur gleichen Zeit erfolgt ist und dass der ausbezahlte Betrag des Project Bonus 2020 nicht dem in der Aufhebungsvereinbarung vorgesehenen entsprochen hat. Er macht bloss geltend, die Tatsache, dass der Project Bonus höher ausgefallen sei als in der Aufhebungsvereinbarung antizipiert, unterstreiche die Wichtigkeit seiner Rolle bei der Restrukturierung (Replik Rz. 367). Unabhängig von ihrer Richtigkeit vermag diese bestrittene (Duplik Rz. 533) Behauptung aber nicht zu erklären, weshalb ihm nicht der in der Aufhebungsvereinbarung bezifferte Betrag ausbezahlt worden wäre, wenn die Ausrichtung des Bonus in Erfüllung dieser Vereinbarung erfolgt wäre. Gegen die Behauptung des Klägers, die Auszahlung der Boni sei in Erfüllung der Aufhebungsvereinbarung erfolgt, spricht auch, dass die Bezahlung des Project Bonus 2020 gemäss Ziff. 4.4 der Vereinbarung im Januar 2021 hätte erfolgen sollen (vgl. dazu Berufung Rz. 62; Klage Rz. 41 und 55), aber gemäss der insoweit übereinstimmenden Darstellung der Parteien erst im Frühjahr 2020 erfolgt ist. Aufgrund der vorstehend erwähnten Tatsachen ist anzunehmen, dass die Auszahlung der Boni nicht in Erfüllung der Aufhebungsvereinbarung erfolgt ist. Jedenfalls hat der Kläger aber zweifellos keine Umstände dargelegt, die diese Möglichkeit ausschlössen.

Schliesslich macht der Kläger geltend, die Beklagte habe die Aufhebungsvereinbarung dadurch teilweise zu erfüllen begonnen, dass sie ab Januar 2021 die Lohnzahlungen an ihn zurückgehalten habe (Klage Rz. 103). Die Beklagte bestreitet auch dies (vgl. Klageantwort Rz. 258). Gemäss Ziff. 4.2 der Aufhebungsvereinbarung sollte der Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2021 eine Compensation 2021 von EUR 4'250'363.– erhalten und gemäss Ziff. 4.4 der Aufhebungsvereinbarung sollte die Compensation 2021 dem Kläger vollständig im Januar 2021 bezahlt werden (vgl. dazu Berufung Rz. 62; Klage Rz. 41 und 55; Berufungsantwort Rz. 154; Klageantwort Rz. 124). Im Januar und Februar 2021 wurde dem Kläger weder die Compensation 2021 noch der Monatslohn gemäss seinem Arbeitsvertrag ausbezahlt (vgl. Berufung Rz. 95; Berufungsantwort Rz. 156; Klage Rz. 55; Klageantwort Rz. 211). Wer dies aus welchem Grund veranlasst hat, ist umstritten. Der Kläger behauptet, I____ und H____ hätten ihm auf Nachfrage mitgeteilt, dass die Zahlungen zurückbehalten worden seien, weil einzelne Mitglieder des Verwaltungsrats ihre Überprüfung auf ihre Kompatibilität mit der VegüV verlangt hätten (Klage Rz. 56). Die Beklagte bestreitet die behaupteten Aussagen mit Nichtwissen (Berufungsantwort Rz. 380; Klageantwort Rz. 212). Sie behauptet, H____ habe veranlasst, dass dem Kläger der Januarlohn nicht ausbezahlt worden sei, weil der Kläger keine Monatslöhne gewollt habe, um sich nicht in Widerspruch zur Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 zu setzen. Im Februar 2021 habe die […] AG den Rechtsvertreter des Klägers gefragt, ob die K____ AG ihm den Monatslohn regulär ausbezahlen oder zuwarten solle, bis Klarheit darüber bestehe, ob der Kläger das Angebot gemäss dem Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung vom 15. Februar 2021 akzeptieren werde. Der Rechtsvertreter des Klägers habe erklärt, dass dieser keine monatlichen Lohnzahlungen wünsche und lieber die Verhandlungen über den Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung vom 15. Februar 2021 abwarten wolle. Die K____ AG habe dies akzeptiert unter dem Vorbehalt, dass der Monatslohn monatlich ausbezahlt werde, wenn keine Aufhebungsvereinbarung zustande komme. Dementsprechend sei der Monatslohn ab März 2021 wieder monatlich ausbezahlt worden (vgl. Klageantwort Rz. 211; Duplik Rz. 544; vgl. auch Berufungsantwort Rz. 156). Der Kläger bestreitet diese Erklärungen (vgl. Replik Rz. 378; vgl. auch Berufung Rz. 95). Das erwähnte Zahlungsverhalten entspricht zwar insoweit der Aufhebungsvereinbarung, als gemäss dieser im Jahr 2021 keine Monatslöhne mehr ausbezahlt worden wären. Es widerspricht der Aufhebungsvereinbarung aber insoweit, als gemäss dieser im Januar 2021 die gesamt Compensation 2021 ausbezahlt worden wäre. Insgesamt kann das Zahlungsverhalten deshalb unabhängig davon, wer es weshalb veranlasst hat, nicht als Beginn der teilweisen Erfüllung der Aufhebungsvereinbarung qualifiziert werden.

11.3.4

Zusammenfassend folgt aus den vorstehenden Erwägungen, dass die ganze Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 nichtig und die Berufung der Beklagten auf die Totalnichtigkeit nicht rechtsmissbräuchlich ist.

12.

Sachentscheid

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 wegen anfänglicher und dauernder objektiver Unmöglichkeit nichtig ist und die Beklagte in der relevanten Zeit nicht Arbeitgeberin des Klägers gewesen und daher für allfällige Ansprüche aus Arbeitsvertrag nicht passivlegitimiert ist. Bereits aus diesen beiden Gründen ist die primär auf die Aufhebungsvereinbarung vom 6. November 2020 und eventualiter auf Arbeitsvertrag gestützte Klage vollständig abzuweisen. Daher können sämtliche weiteren von den Parteien aufgeworfenen Fragen offenbleiben.

13.

Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens

13.1

Da das Zivilgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat, ist es nicht zu beanstanden, dass es dem Kläger die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt und ihn zur Zahlung einer Parteientschädigung an die Beklagte verpflichtet hat (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zu prüfen bleibt die vom Kläger beanstandete Höhe der Entscheidgebühr und der Parteientschädigung.

13.2

13.2.1

Der Streitwert des vorliegenden Falls beträgt gemäss den insoweit unbestrittenen Feststellungen des Zivilgerichts CHF 7'206'297.85 (angefochtener Entscheid E. 7.2). Bei einem Streitwert von über CHF 5 Mio. beträgt die Grundgebühr im ordentlichen Verfahren 0.5 % bis 1.5 % des Streitwerts, mindestens jedoch CHF 60'000.– (§ 5 Abs. 1 Gerichtsgebührenreglement [GGR, SG 154.810]). Innerhalb des angegebenen Rahmens wird sie gemäss § 5 Abs. 1 GGR unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität festgesetzt. Gestützt auf die Regelung der Grundsätze der Gebührenbemessung in § 2 GGR sind dabei aber auch der Zeitaufwand des Gerichts (lit. b) und die Bedeutung des Falls (lit. a) zu berücksichtigen (vgl. Stein-Wigger/Bachofner, Das baselstädtische Reglement über die Gerichtsgebühren, in: BJM 2018 S. 93, 102). Für eine nochmalige Berücksichtigung des Streitwerts (vgl. § 2 Abs. 1 lit. d GGR) bei der Bemessung der Gebühr innerhalb des von § 5 Abs. 1 GGR für Streitwerte über CHF 5 Mio. vorgesehenen Rahmens bleibt hingegen kein Raum, weil dessen Grenzen bereits durch Bruchteile des Streitwerts bestimmt werden. Die Bedeutung des Falls kann bei Klagen auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme zwar nicht in jedem Fall mit dem Streitwert gleichgesetzt werden. Unter besonderen Umständen ist es vielmehr möglich, dass die Bedeutung des Falls für die Parteien grösser ist als der Streitwert. Im vorliegenden Fall sind solche allerdings nicht ersichtlich. Die Grundgebühr gemäss § 5 Abs. 1 GGR kann gemäss § 15 lit. c GGR in Prozessen, in denen die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse besonders kompliziert oder die von sonst weitläufiger Art sind, bis auf das Doppelte der maximalen Grundgebühr erhöht werden. Daraus ist zu schliessen, dass die Ausschöpfung des in § 5 Abs. 1 für die Grundgebühr vorgesehenen Rahmens nicht voraussetzt, dass der Fall ausserordentlich komplex oder der Aufwand des Gerichts ausserordentlich gross ist.

13.2.2

Am 26. November 2021 ging beim Zivilgericht die Klage vom 25. November 2021 mit einem Umfang von 41 Seiten und 23 Beilagen ein. Mit Verfügung vom gleichen Tag verlangte der verfahrensleitende Zivilgerichtspräsident einen Kostenvorschuss von CHF 71'900.–, wobei er Mehrforderungen ausdrücklich vorbehielt. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Zivilgerichtspräsident die Klage offensichtlich noch nicht im Detail studiert. Zudem waren die Komplexität des Falls und der damit verbundene Aufwand aufgrund der Klage allein noch nicht vollständig abschätzbar. Daher kann die Höhe des Kostenvorschusses entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Berufung Rz. 312 f. und 317) nicht als Massstab für die angemessene Höhe der Entscheidgebühr dienen.

13.2.3

Im erstinstanzlichen Verfahren reichten die Parteien eine Klage mit einem Umfang von 41 Seiten und 23 Beilagen, eine Klageantwort mit einem Umfang von 96 Seiten und 44 Beilagen, eine Replik mit einem Umfang von 84 Seiten und 13 Beilagen sowie eine Duplik mit einem Umfang von 129 Seiten und 32 Beilagen ein. Darin wird ein umfangreicher und komplexer Sachverhalt geschildert, der zu einem erheblichen Teil strittig ist. Zudem werden viele komplexe Rechtsfragen eingehend und kontrovers diskutiert. Mit Verfügung vom 24. Februar 2023 unterbreitete der verfahrensleitende Zivilgerichtspräsident den Parteien einen Vergleichsvorschlag mit einer Begründung im Umfang von rund zwei Seiten. Zumindest der verfahrensleitende Zivilgerichtspräsident musste auch Fragen für die Einvernahme der Zeugen und Parteien vorbereiten. Die Hauptverhandlung vom 1. November 2023 dauerte ohne Pausen rund 7 Stunden und das schriftliche Protokoll umfasst 27 Seiten. In der Hauptverhandlung wurden drei Beweisaussagen abgenommen und zwei Zeugeneinvernahmen durchgeführt. Aufgrund der erwähnten Tatsachen kann davon ausgegangen werden, dass der Zeitaufwand des Zivilgerichts für den vorliegenden Fall sowie dessen tatsächliche und rechtliche Komplexität deutlich höher waren als bei einem durchschnittlichen Fall mit einem vergleichbaren Streitwert.

Die Zeitangaben im Verhandlungsprotokoll (17.28 Uhr: Beratung, Ende: 17.45 Uhr ([S. 27]) erwecken den Eindruck, dass die Beratung entsprechend der Darstellung des Klägers (Berufung Rz. 9) nur 17 Minuten gedauert habe. Selbst wenn die Beratung tatsächlich nur so kurz ausgefallen sein sollte, ändert dies entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Berufung Rz. 315) an der Richtigkeit der vorstehenden Einschätzung genauso wenig wie die Tatsachen, dass das Zivilgericht für die Beurteilung der Klage letztlich nur einen Teil der Tat- und Rechtsfragen beantwortet hat und der Umfang sowohl seines schriftlich begründeten Entscheids insgesamt (rund 16 Seiten) als auch seiner Erwägungen (rund zehn Seiten) relativ gering ist. Diesbezüglich ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich die Gerichtspersonen beim Studium der sehr umfangreichen Rechtsschriften nicht von vornherein auf die Tat- und Rechtsfragen beschränken konnten, die das Zivilgericht schlussendlich beantwortet hat, und dass auch die vom Zivilgericht behandelten Tat- und Rechtsfragen durchaus komplex sind. Wie ausführlich das Gericht die beantworteten Fragen schriftlich begründet hat und ob seine Begründung inhaltlich korrekt ist, ist für die Beurteilung der Komplexität des Falls entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Berufung Rz. 315) unerheblich. Die Tatsache, dass das Zivilgericht kein Gutachten einholen musste, spricht entgegen der Meinung des Klägers (vgl. Berufung Rz. 316) offensichtlich nicht gegen die Ausschöpfung des Rahmens für die Grundgebühr, weil diese bei Anordnung einer Expertise um bis zu 30 % erhöht werden könnte (§ 15 lit. a GGR).

Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist es entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Berufung Rz. 312– 317) nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die Entscheidgebühr in Anwendung von § 5 Abs. 1 GGR auf CHF 108'000.– entsprechend abgerundet 1.5 % des Streitwerts festgesetzt hat.

13.3

13.3.1

In vermögensrechtlichen Zivilsachen besteht das Honorar aus einem Grundhonorar mit allfälligen Zuschlägen und Abzügen (§ 3 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von über CHF 5 Mio. bewegt sich das Grundhonorar im Rahmen von 1 % bis 3 % des Streitwerts (§ 5 Abs. 1 HoR). Das Grundhonorar deckt im ordentlichen Verfahren den Aufwand für einen Schriftenwechsel und eine Verhandlung (§ 8 Abs. 1 HoR). Für die Teilnahme an einem vorgängigen Schlichtungsverfahren (Ziff. 1), für jede zusätzliche Rechtsschrift (Ziff. 3) und für aussergerichtliche Vergleichsbemühungen (Ziff. 6) kann ein Zuschlag von je bis zu 30 % gemacht werden (§ 8 Abs. 2 lit. d HoR). In Prozessen mit überdurchschnittlich grossem Aufwand in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht kann ein Zuschlag von bis zu 100 % gemacht werden, sofern der Höchstsatz des Grundhonorars keine ausreichende Vergütung ergibt (§ 8 Abs. 2 lit. b HoR). Innerhalb der Mindest- und Höchstansätze bemisst sich das Honorar nach dem Umfang der Bemühungen, der Bedeutung der Sache für die Parteien sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 HoR).

13.3.2

Mit Kostennote vom 31. Oktober 2023 hat die Rechtsvertreterin der Beklagten ein Honorar von CHF 345'900.– geltend gemacht bestehend aus einen Grundhonorar von CHF 216'188.– entsprechend 3 % des Streitwerts von CHF 7'206'297.85, einem Zuschlag von CHF 64'856.– entsprechend 30 % des Grundhonorars für das Schlichtungsverfahren und einem Zuschlag von CHF 64'856.– entsprechend 30 % des Grundhonorars für die zusätzliche Rechtsschrift. Das Zivilgericht sprach der Beklagten eine Parteientschädigung in Höhe des geltend gemachten Honorars zu (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.3).

Der Kläger macht geltend, die Parteientschädigung sei auf nicht mehr als CHF 315'000.– zuzüglich allfälliger Auslagen festzusetzen. Diesen Antrag begründet er ausschliesslich damit, dass seine Rechtsvertreter für das Schlichtungsverfahren bloss einen Zuschlag von 15 % und insgesamt bloss ein Honorar von CHF 315'000.– geltend gemacht hätten und nicht anzunehmen sei, dass der Aufwand der Rechtsvertreterin der Beklagten grösser gewesen sei als derjenige der Rechtsvertreter des Klägers (vgl. Berufung Rz. 319 f.). Die Beklagte wendet dagegen ein, die Parteientschädigung von CHF 315'000.– einschliesslich des Anteils für das Schlichtungsverfahren sei angesichts des erheblichen Aufwands angemessen (Berufungsantwort Rz. 583).

Die rudimentäre Begründung des Klägers genügt offensichtlich nicht, um Zweifel daran zu erwecken, dass das von der Rechtsvertreterin der Beklagten geltend gemachte Honorar gerechtfertigt und angemessen ist. Zunächst ist festzuhalten, dass sich das Honorar innerhalb der Mindest- und Höchstansätze nicht nur nach dem Umfang der Bemühungen, sondern insbesondere auch nach der Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bemisst (oben E. 13.3.1). Weiter ist nicht ersichtlich, weshalb es ausgeschlossen sein sollte, dass der angemessene Aufwand der Rechtsvertreterin der Beklagten grösser war als derjenige der Rechtsvertreter des Klägers. Immerhin waren ihre Rechtsschriften (total 225 Seiten) deutlich umfangreicher als diejenigen der Rechtsvertreter des Klägers (total 125 Seiten). Unabhängig davon ist jedenfalls bereits aufgrund der in den Erwägungen betreffend die Entscheidgebühr erwähnten Tatsachen (oben E. 13.2.3) auf einen Aufwand der Rechtsvertreterin der Beklagten sowie eine Schwierigkeit des Falls in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu schliessen, welche die Ausschöpfung des Rahmens für das Grundhonorar ohne Weiteres als gerechtfertigt und angemessen erscheinen lassen. Im Übrigen hat das Zivilgericht zu Recht auf die fremdsprachige Korrespondenz und den grossen Umfang des Aktenmaterials hingewiesen (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.3). Die Tatsache, dass die Rechtsvertreter des Klägers mit ihrer Kostennote vom 1. November 2023 als Grundhonorar nur 2.5 % des Streitwerts geltend gemacht haben, ändert nichts daran, dass das von der Rechtsvertreterin der Beklagten geltend gemachte Grundhonorar von 3 % des Streitwerts gerechtfertigt und angemessen ist. Der Einwand des Klägers, der Zuschlag von 30 % für das Schlichtungsverfahren sei zu hoch, weil seine Rechtsvertreter mit Honorarnote vom 1. November 2023 für die Schlichtungsverhandlung bloss einen Zuschlag von 15 % des Grundhonorars geltend gemacht haben, ist geradezu trölerisch. Während die Rechtsvertreterin der Beklagten für aussergerichtliche Vergleichsbemühungen überhaupt keinen Zuschlag geltend gemacht hat, haben die Rechtsvertreter des Klägers für solche einen Zuschlag von 30 % des Grundhonorars geltend gemacht. Insgesamt haben die Rechtsvertreter des Klägers für Bemühungen im Zusammenhang mit einer einvernehmlichen Streitbeilegung damit mehr (CHF 81'000.–) verlangt als die Rechtsvertreterin der Beklagten (CHF 64'856.–).

14.

Kosten des Berufungsverfahrens

Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Folglich hat der Kläger auch die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen und der Beklagten auch für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidgebühr des Appellationsgerichts als Berufungsinstanz bemisst sich nach den gleichen Regeln wie diejenige des Zivilgerichts als erstinstanzliches Gericht (vgl. § 12 GGR). Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat sich jedoch herausgestellt, dass der Zeitaufwand des Appellationsgerichts deutlich geringer war als derjenige des Zivilgerichts. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird daher in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GGR auf CHF 72'000.– festgesetzt.

Das Honorar für das Berufungsverfahren bemisst sich nach den gleichen Grundsätzen wie dasjenige für das erstinstanzliche Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Es umfasst einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 HoR). Die Berufung (74 Seiten) und die Berufungsantwort (134 Seiten) sind sehr umfangreich. Darin haben die Parteien die im erstinstanzlichen Verfahren thematisierten und vom Kläger neu aufgeworfene weitere komplexe Tat- und Rechtsfragen eingehend diskutiert. Unter diesen Umständen erscheint es angemessen, für die Berufungsantwort den Rahmen für das Grundhonorar von 1 % bis 3 % gemäss § 5 Abs. 1 HoR auszuschöpfen und davon für das Berufungsverfahren nur ein Drittel abzuziehen. Damit beträgt das Grundhonorar abgerundet CHF 144'000.–. Für die Stellungnahme vom 16. August 2024 wird in Anwendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 lit. d Ziff. 3 HoR ein Zuschlag von 10 % des Grundhonorars für das Berufungsverfahren entsprechend CHF 14'400.– berücksichtigt. Für die Auslagen wird eine Pauschale von CHF 1'600.– eingesetzt (vgl. § 23 Abs. 1 HoR). Insgesamt beträgt die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren damit CHF 160'000.–.