101 2017 100

1.

a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles durant une procédure de modification de jugement de divorce (art. 271 CPC, par renvoi des art. 284 al. 3 et 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 22 mars 2017. Le mémoire d'appel déposé le 30 mars 2017 l'a dès lors été en temps utile. Il est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les conclusions – contestées – de première instance, qui portaient sur le prononcé d'un ordre à l'employeur à hauteur de CHF 1'000.- par mois, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux mesures prévues aux art. 172 à 179 CC – dont fait partie l'avis aux débiteurs – (art. 271 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant de questions concernant des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).

c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).

d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les informations utiles à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

e) Vu les conclusions respectives des parties en appel, comme la durée indéterminée de la mesure prononcée, la valeur litigieuse de CHF 30'000.- pour un recours au Tribunal fédéral semble atteinte (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).

2.

A titre liminaire, il y a lieu de relever que la jurisprudence et la doctrine sont unanimes quant au fait qu'en tant que détentrice de l'autorité parentale, une mère a la légitimation active pour requérir, en son propre nom ("Prozessstandschafterin"), un avis aux débiteurs concernant son enfant mineur (ATF 142 III 78 consid. 3.3; 106 II 283, JdT 1981 I 316; TC/BE arrêt du 16.6.2011 [ZK 11 225] et comm. Rüetschi, Prozessuale Fragen im Kontext der Schuldneranweisung - Bemerkungen zur neueren Rechtsprechung, in FamPra.ch 2012, 657, 671). En effet, le représentant légal de l'enfant mineur a qualité pour exercer en son nom les droits de l'enfant mineur et pour les faire valoir en justice ou dans une poursuite en agissant personnellement comme partie (Prozessstandschaft); ce principe vaut pour toutes les questions de nature pécuniaire et, par conséquent, aussi pour celles relatives à des contributions d'entretien (ATF 136 III 365 c. 2; 84 II 241; 90 II 351 c. 3, JdT 1965 I 103, SJ 1965 270). Partant, la critique de l'appelant sur ce point est parfaitement infondée.

3.

a) Les conditions permettant d'ordonner un avis aux débiteurs ont fait l'objet d'une jurisprudence abondante et bien établie, peu importe qu'elle se rapporte aux art. 132 CC, 177 CC ou 291 CC, qui s'interprètent largement de la même façon (CPra Matrimonial-Pellaton, 2016, art. 177 n. 4). Aux termes des art. 177 et 291 CC, lorsqu'un des époux ne satisfait pas à son devoir d'entretien, respectivement lorsqu'un des parents ou les deux négligent de prendre soin de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains de l'époux, respectivement du représentant légal de l'enfant. Cette institution est une mesure d'exécution forcée privilégiée sui generis (ATF 137 III 193 consid. 1.1); selon la jurisprudence, l'avis aux débiteurs constitue une mesure particulièrement incisive, de sorte qu'il suppose un défaut caractérisé de paiement: une omission ponctuelle ou un retard isolé de paiement sont insuffisants. Il faut, pour ordonner un avis aux débiteurs, des éléments concrets permettant de retenir de manière univoque qu'à l'avenir, le débiteur ne s'acquittera pas de son obligation d'entretien, ou du moins qu'irrégulièrement (notamment arrêt TF 5A_173/2014 du 6 juin 2014 consid. 2.3.2.1).

Le juge saisi de la requête d'avis aux débiteurs statue en équité, en tenant compte des circonstances de l'espèce; il doit en principe respecter le minimum vital du débirentier (arrêt TF 5A_958/2012 du 27 juillet 2013 consid. 2.3.2.2). Une faute du débiteur n'est pas nécessaire (CR CC I-Chaix, 2010, art. 177 n. 9), mais bien un comportement négligent (CR CC I-Bastons Bulletti, art. 291 n. 1 et 5).

b) En l'espèce, le premier juge a considéré que les conditions exigées par la loi au prononcé d'un avis aux débiteurs étaient réalisées, à savoir un titre exécutoire, soit le jugement de divorce du 7 septembre 2007, l'irrégularité des paiements par A.________, le dépôt d'une requête en bonne et due forme, l'existence d'un tiers débiteur, en l'occurrence l'employeur de A.________, ainsi que le respect du minimum vital du débirentier, dont le disponible permet le prélèvement du montant de CHF 360.- fixé à titre de nouvelle contribution à l'entretien de sa fille, par décision séparée de mesures provisionnelles (décision attaquée, p. 3-4).

c) Il est exact, à teneur de la requête du 19 décembre 2016 de B.________, que l'appelant n'a versé que partiellement les contributions dues en faveur de C.________ pour les mois de juillet, août et septembre 2016. L'intimée a en particulier allégué qu'il n'avait versé que CHF 732.- pour le mois de juillet, rien pour le mois d'août et seulement après interpellation de son mandataire le montant dû pour le mois de septembre. Les pensions dues pour octobre et novembre 2016 ont quant à elles été dûment et régulièrement payées, tandis que celle du mois de décembre n'avait pas été acquittée au moment du dépôt de la requête (DO II/11-12). Dans sa réponse, A.________ a précisé qu'en raison de sa situation financière précaire, il n'avait pas été en mesure de s'acquitter de la pension due, mais uniquement des allocations familiales, ayant spontanément repris le paiement dès le mois de septembre. Quant au mois de décembre, s'il a certes reconnu avoir payé avec du retard, il nie un "défaut caractérisé de paiement", prémisse nécessaire au prononcé d'un avis au débiteur (DO II/24-25). S'agissant de la pension du mois de janvier 2017, elle a été acquittée en temps utile, ainsi que cela ressort de la décision du 18 janvier 2017 rejetant la requête urgente.

Certes, le 15 février 2017, B.________ a déposé une nouvelle requête urgente d'avis aux débiteurs, la pension due pour le mois en cours n'ayant pas été versée (DO II/83-84); il y a été fait droit par décision présidentielle du 16 février 2017 (DO II/85-86). Cela étant, il ressort du courrier du 6 mars 2017 du mandataire de l'appelant que ce dernier s'est ensuite acquitté, certes avec du retard, de la pension du mois de février 2017, ainsi que de la pension du mois de mars 2017, lorsqu'il s'est rendu compte que son employeur n'avait pas transmis à temps l'ordre donné à sa fiduciaire (DO II/90-91). Or, la décision attaquée retient que A.________ ne verse en faveur de sa fille que les allocations familiales, en raison de sa situation financière. Sur ce point, ce dernier prétend, à juste titre, qu'il y a "méprise dans l'appréciation des faits"; en effet, s'il a reconnu, pour les mois de juillet et août 2016, n'avoir payé que les allocations familiales en faveur de C.________ (DO II/24), ce procédé n'est régulier qu'en tant qu'il concerne ses deux autres filles, D.________ et E.________, faute de ressources financières suffisantes (appel, p. 6-7).

Partant, quand bien même ces éléments ne plaident pas, dans leur ensemble, en faveur de l'appelant, l'on ne saurait retenir en l'état un défaut caractérisé de paiement à la charge de A.________, celui-ci étant davantage mû par des considérations d'ordre financier que par une volonté délibérée et univoque de ne pas payer à l'avenir les contributions dues. Au demeurant, par décision séparée de mesures provisionnelles du 17 mars 2017, le montant de la pension due à C.________ a été réduit à CHF 360.-, pour tenir compte du solde disponible de A.________ à répartir entre ses trois filles – chiffres qui devront toutefois être affinés dans la procédure au fond, C.________ étant plus âgée que ses deux sœurs et nécessitant de ce fait une contribution plus élevée (DO III/10-11); dans ces conditions, le premier juge ne pouvait pas considérer sans autre que l'absence de paiement des contributions d'entretien depuis plusieurs mois était établie.

Les conditions strictes du prononcé d'un avis aux débiteurs n'étant pas réalisées, l'appel doit être admis sur ce point et la décision de première instance modifiée, en ce sens que la requête est rejetée et l'avis aux débiteurs prononcé d'urgence le 16 février 2017 révoqué.

4.

a) Quant au grief de l'appelant relatif à la nature de la décision rendue, l'on doit également admettre son bien-fondé sur le principe. En effet, à teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'avis aux débiteurs selon l'art. 291 CC constitue une mesure d'exécution privilégiée sui generis, qui se trouve en lien étroit avec le droit civil et est de nature pécuniaire. Le jugement portant sur un tel avis aux débiteurs est en principe un jugement final sur le fond, et non une mesure provisionnelle (ATF 137 III 193 consid. 1.1 et 1.2). Partant, quand bien même elle reste soumise à la procédure sommaire, la décision rendue par le Président du Tribunal doit être considérée comme une décision au fond.

b) Ce constat impose à la Cour de corriger d'office la décision attaquée quant aux frais (cf. art. 318 al. 3 CPC), lesquels doivent être répartis et fixés, et non réservés, comme l'a fait le premier juge.

aa) Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante qui est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière (art. 106 al. 1 CPC). Selon l'art. 107 al. 1 CPC, le tribunal peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas énumérés aux lettres a à e, soit en particulier lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c).

bb) En l'espèce, pour la procédure de première instance, vu le sort de l'appel, associé cependant au comportement de A.________ à l'origine du dépôt de la requête d'avis aux débiteurs, il se justifie de répartir les frais y relatifs par moitié, chaque partie assumant en outre ses propres dépens. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à un montant de CHF 600.-, sous réserve de l'assistance judiciaire demandée.

c) aa) Pour l'appel, quand bien même celui-ci n'est que partiellement admis – dans la mesure où l'appelant concluait à ce que les frais de première instance soient mis à la charge de l'intimée –, il se justifie, compte tenu du sort donné aux divers griefs, de mettre l'intégralité des frais à la charge de l'intimée, qui succombe dans une très large mesure, sous réserve de l'assistance judiciaire. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés forfaitairement à un montant de CHF 900.-.

bb) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ).

En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens de l'appelant pour l'instance d'appel peuvent être arrêtés à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, TVA en sus par CHF 80.- (8% de CHF 1'000.-).