602 2018 37

A.

En février 2012, constatant que la falaise rocheuse bordant la route cantonale 1100 au lieudit "En Bataille", situé sur la Commune de Broc, était instable, le Service des ponts et chaussées (SPC) a mandaté le bureau F.________ Sàrl et G.________ SA afin de proposer une solution au problème qui devenait urgent. En effet, régulièrement des cailloux et des rochers se détachaient de la falaise pour atterrir sur la route. Notamment en février 2017, un bloc de rocher de 2 m3, soit d'environ 5 tonnes, est tombé et a fini sa course sur la route cantonale, sans provoquer d'accident.

Les bureaux mandatés ont déposé leur rapport technique en mars 2017. Les objectifs poursuivis étaient les suivants:

– Améliorer la sécurité du trafic par l'adaptation du tracé et la réfection complète de la chaussée sur un tronçon de 550 mètres, entre le carrefour "En Bataille" et le premier virage en épingle à cheveux;

– Sécurisation de la falaise, notamment contre les chutes de pierres;

– Elargissement de la chaussée afin d'y intégrer une bande cyclable;

– Construction d'un mur poids afin de permettre l'élargissement de la chaussée sur deux tronçons de la route.

B.

Le 14 avril 2017, le SPC a lancé un appel d'offres en procédure ouverte, par publication simap, avec un délai pour le dépôt des offres au 8 septembre 2017. Il s'agit d'un marché en entreprise totale, soit une mission de conception et de réalisation avec un engagement sur les performances et les exigences techniques attendues. Le marché est libellé en termes de résultats et d'objectifs à atteindre. Il n'est pas limitatif quant aux modalités d'exécution. Toutes les prestations nécessaires au parfait achèvement des ouvrages et à leur exécution selon les règles de l'art, ainsi que toutes les sujétions et fournitures accessoires citées ou non dans les descriptifs techniques, mais nécessaires à la bonne exécution et à la bonne exploitation de l'ouvrage routier, étaient ainsi à prévoir sans exception ni réserve par l'Entreprise totale. Sous le titre "limite des prestations", il est prévu que les travaux faisant l'objet du marché sont définis notamment par les documents techniques et les plans annexés (ch. 2.4 du cahier des charges de l'appel d'offres). En outre, s'agissant de la "consistance du marché", l'appel d'offres liste toutes les prestations attendues de la part du futur adjudicataire, qui vont des études et contrôles au sens de la norme SIA 103 (notamment projet d'ouvrage, projet d'exécution, exécution de l'ouvrage, mise en service, achèvement) en passant par les éventuelles études complémentaires, l'intervention des spécialistes nécessaires, la réalisation et le démantèlement des installations provisoires, la mise à disposition du personnel, les travaux de garantie et les formalités administratives.

Il est spécifié (ch. 3.18.3 du cahier des charges) que "le présent marché exprime, avec la plus grande précision possible, les principes conceptuels, ainsi que les dispositions générales auxquels doivent satisfaire les ouvrages et/ou installations à réaliser. Il appartient à l'Entreprise totale, choisie entre autres critères pour sa compétence professionnelle: de signaler au maître de l'ouvrage toute erreur, omission ou contradiction manifeste dans les pièces qui lui sont transmises (..), d'attirer l'attention du maitre de l'ouvrage sur l'éventuelle inadéquation de certains principes ou dispositions générales proposés, du fait de la nature ou de la destination des ouvrages et/ou

installations à réaliser, de lui demander tout éclaircissement qui lui paraîtrait nécessaire pour pouvoir, en toute connaissance de cause et en toute responsabilité, procéder à ses propres études d'exécution, puis à la réalisation des ouvrages et/ou installations prévus au titre du présent marché".

L'appel d'offres (ch. 3.8.2 du cahier des charges) énonce les critères d'adjudication suivants:

Critères Pondération

1 Prix 40 %

2 Rapport technique, installations de chantier et PAG 30%

3 Programme des travaux 10%

4 Organisation du groupement 10%

5 Référence spécifique à l'ouvrage 5%

6 Formation des apprentis 5%

Il est précisé que la valeur utile est définie comme étant la pondération multipliée par la note attribuée arrondie au dixième.

De plus, il est annoncé que les offres n'ayant pas obtenu une note supérieure ou égale à 3.0 pour chacun des critères 2, 3 et 4 seront éliminées de la procédure. A cet égard, l'échelle des notes se présente comme suit:

Note Concernant la Concernant les indications fournies et satisfaction des critères l'exécution

0.0 Non évaluable Aucune indication

1.0 Critère très mal rempli Indications sans rapport avec le projet

2.0 Critère mal rempli Indications insuffisantes

3.0 Critère normalement rempli Indications correctes, correspondant à l'appel d'offres

4.0 Critère bien rempli Très bonne qualité

5.0 Critère très bien rempli Excellente qualité, offre hautement novatrice

L'appel d'offre détaille ensuite la manière dont sera jugé chaque critère. En particulier pour le critère 2: "Rapport technique", il est mentionné que ce critère sera apprécié sur la base des pièces suivantes de l'offre:

– le rapport technique (ch. 3.19.5), pondération de 22%;

– les installations de chantiers (ch. 3.19.6), pondération 5%;

– le contrôle de la qualité, de la sécurité et de l'environnement (ch. 3.19.7), pondération 7%.

Sous chiffre 3.19.5 "Rapport technique" du cahier des charges, il est souligné que le soumissionnaire devra fournir un rapport technique, avec les plans nécessaires annexés, de niveau "avant-projet" selon le règlement SIA 103, contenant au minimum les informations suivantes:

1. l'appréciation des travaux à mener et le descriptif des principales méthodes de travail choisies;

2. la description des prestations d'implantation et de mensuration;

3. le déroulement concret des travaux avec les étapes prévues;

4. l'étude du tracé et du profil en long;

5. l'étude des profils géométriques types (devers, talus, largeur etc.);

6. l'étude des murs de soutènement (type, note de calculs) et la description avec photos du parement proposé;

7. l'étude des réseaux d'évacuation des eaux y compris le bassin d'avarie et le raccordement à "la Jogne" et mesures de protection de la conduite forcée adjacente;

8. l'étude de sécurisation de la falaise et la protection contre les chutes de pierres;

9. l'étude des terrassements, en particulier l'excavation de la falaise et le soutènement de la route lors des fouilles pour les murs;

10. l'étude de la superstructure et de la couche de roulement;

11. un plan de signalisation horizontale et verticale;

12. tout autre point technique.

Pendant la réalisation du chantier, une bande de circulation (piste de chantier) de 3.5 mètres de largeur devait être constamment garantie, ce dont les soumissionnaires devaient tenir compte, notamment pour sécuriser le trafic contre les chutes de pierres depuis la falaise (pose d'une paroi de protection), ainsi que lors des fouilles nécessaires à la construction des murs de soutènement (parois clouées en béton projeté).

S'agissant des murs de soutènement, le chiffre 16 du cahier des charges indique qu'un mur est prévu d'être réalisé entre les profils 25 à 175 et 300 à 550 afin de permettre l'élargissement envisagé. Selon les sondages réalisés, ces murs devraient se fonder en majeure partie sur du terrain meuble, étant entendu que la longueur et la géométrie des murs seront définis par l'Entreprise totale en fonction du tracé et du profil en long qu'elle a retenu. Afin de trouver une réponse paysagère à ce projet d'ouvrage, le maître de l'ouvrage a préféré intégrer un mur doté d'un parement de blocs de pierre naturel arrangés de façon aléatoire par rapport à une solution bétonnée beaucoup plus visible dans le paysage. Les points seront exécutés frais sur frais. Afin d'illustrer l'aspect final du mur demandé, une photographie a été intégrée dans le cahier des charges.

Selon le chiffre 3.20 du cahier des charges, il est précisé que les variantes techniques sont admises dans les limites du cahier des charges, le soumissionnaire remettra uniquement la solution qu'il considère comme optimum d'un point de vue technique et financier.

Le 2 mai 2017, une visite des lieux a été organisée par le SPC. Par la suite, deux tours de questions ont eu lieu, les 27 mai et 7 juillet 2017, entre les éventuels soumissionnaires et le pouvoir adjudicateur.

C.

Le 8 septembre 2017, le consortium "En Bataille" formé de A.________ SA entreprise de construction et B.________ SA a déposé une offre pour un prix de CHF 4'483'353.20, TVA à 8% comprise. Cette offre se caractérise notamment par le fait que le soumissionnaire a pris l'option de proposer sur le tronçon entre les pk 340 et 540, en aval de la route, un talus définitif de pente 3:2 et non pas le mur de soutènement indiqué dans le cahier des charges. Par ailleurs au niveau de la sécurité du trafic, le consortium a indiqué: Afin de canaliser en pied d'escarpement les éventuelles chutes de pierres, des tapis pare-éclats lourds (80kg/m2) seront pendus le long de la falaise. Ce dispositif sera complété par la pose de blocs en béton délimitant la partie de chaussée ouverte à la circulation. Enfin, s'agissant de la stabilisation des talus provisoires nécessaires à la réalisation des murs de soutènement, le consortium a indiqué prévoir la pose de parois clouées en béton projeté, si nécessaire uniquement.

Le 12 octobre 2017, le SPC a organisé une audition du soumissionnaire afin qu'il s'explique notamment sur la faisabilité du talus définitif et précise le dispositif de sécurité en lien avec les éventuelles chutes de pierre lors des travaux. Des explications ont également été requises en termes de coût et de délai si les talus provisoires devaient être stabilisés par la pose de parois clouées.

D.

Le 30 octobre 2017, le consortium a déposé un dossier complémentaire pour répondre aux questions posées.

Notamment, en ce qui concerne la stabilité des talus définitifs à 3:2, il a produit en annexe une note d'une entreprise spécialisée justifiant les hypothèses de pente de talus retenues ainsi que la vérification de leur stabilité au glissement. Invité à démontrer la pérennité des matériaux liant utilisés pour la grave stabilisée composant le talus et exposée à l'eau chargée de sel de déverglaçage, le soumissionnaire a estimé que la faible partie des eaux infiltrée dans le remblai en grave stabilisée n'était pas préjudiciable vu l'absence de risque de corrosion et que l'exposition au sel serait prise en considération lors de l'élaboration de la recette de la grave (dosage et type de liant). De plus, la stabilisation des matériaux sous une chaussée était une technique courante et éprouvée. Outre des explications relatives au compactage des talus, l'entreprise a confirmé que si, toutefois, la stabilité des talus lors de leur réalisation n'était pas avérée, des mesures de stabilisation complémentaires seraient mise en œuvre, pouvant aller jusqu'à la construction d'un mur, sans supplément de prix pour le maître de l'ouvrage.

S'agissant des talus provisoires, le consortium a déclaré avoir admis, sur la base du rapport de l'entreprise spécialisée déjà indiqué ci-dessus, que, même si la nature des éboulis dans la zone d'exécution du mur de soutènement n'était pas connue, il pouvait, dans une première approche, partir de l'idée que la zone était stable. Lors de la reconnaissance de la zone d'éboulis, une caractérisation de ces éboulis pourra être effectuée, ce qui permettra de valider les pentes de talus avant le démarrage des travaux. Cela étant, dans le paragraphe suivant, le soumissionnaire a reconnu qu'une "investigation supplémentaire réalisée par H.________ montre que ces talus

provisoires de grande hauteur ne seraient pas stables avec les hypothèses admises. En cas de nécessité d'un soutènement provisoire, il sera mis en œuvre par l'entreprise totale sans frais supplémentaires"

Enfin, sur la question de la sécurité des usagers, le consortium a indiqué ce qui suit:

"Nous vous remettons en Annexe 4 la coupe type des travaux avec les tapis pare-éclats pour les travaux d'exploitation du rocher. Ces tapis sont maintenus par un palonnier lui-même fixé aux ancrages des filets. Ils ne sont utilisés que pour l'abattage du rocher proprement dit. Pour les autres travaux, les éventuelles chutes de blocs sont retenues par la barrière de protection, conformément à notre rapport technique page 32 (cf. citation ci-dessus sous lettre C). La séparation physique entre le chantier d'abattage de rocher et la voie de circulation en service est constituée d'une barrière en béton de type Deltabloc ou Tribloc avec une paroi de protection (hauteur de 2 m)".

E.

Les 22 et 23 novembre 2017, le SPC a mandaté le bureau I.________ AG pour procéder, d'une part, à l'analyse de la stabilité des talus définitifs proposés par le soumissionnaire et, d'autre part, pour se prononcer sur la solution qu'il a soumise afin d'assurer la sécurité durant les travaux en cas de chutes de pierres.

Le 20 décembre 2017, le bureau I.________ AG a déposé un premier rapport relatif à la stabilité des talus définitifs prévus à la place du mur de soutènement. Il arrive à la conclusion que la solution préconisée par le consortium est réalisable, moyennant une exécution minutieuse et des contrôles lors des travaux. En particulier, pour autant qu'une grande attention soit portée aux questions d'écoulement des eaux - en limitant au maximum le débordement dans le talus - il est d'avis qu'une durabilité finale suffisante de l'ouvrage peut être atteinte.

Le 18 janvier 2018, le même bureau a produit son rapport concernant la sécurité en lien avec les travaux sur la falaise. En substance, il estime que la hauteur de la paroi de protection de 2 mètres n'est pas suffisante et déplore que la construction de cette paroi comme aussi son efficacité ne soient pas explicitées. Les mesures de protection du trafic contre les chutes de pierres sont jugées insuffisantes. Dans sa conclusion, l'expert indique ce qui suit concernant l'offre du soumissionnaire:

Insgesamt ist die Projektidee des Anbieters kritisch zu beurteilen.

Im Angebot fehlen massgebende Massnahmen oder sind unzureichend dargelegt, welche für eine Planungssicherheit des Bauherrn und die Beurteilbarkeit des Angebots wichtig und zwingend sind. Dies betrifft nebst dem Bauablauf und den Realisierungszeiten die Sicherheit bzw. Schutzmassnahmen für Bauarbeiter und Verkehrsteilnehmer in Bezug auf die Felsabbauarbeiten und die Steinschlaggefahr.

Das Angebot birgt Risiken, welche für negative Überraschungen für die Bauherrschaft sorgen und u.U. zu nicht abschätzbaren Schäden führen können.

In der Projektidee des vorliegenden Angebotes des Anbieters fehlen massgebende Massnahmen und Konzepte oder sind mangelhaft. Daraus kann die Bauherrschaft keine Klarheit und Gewissheit erlangen für ein sicher realisierbares Projekt. Deshalb empfehlen wir, den Anbieter nicht zu berücksichtigen.

F.

Par décision du 27 mars 2018, le Conseil d'Etat a exclu le soumissionnaire de la procédure d'adjudication dès lors que son offre n'a pas obtenu la note minimale de 3 en lien avec le critère n° 2 "rapport technique, installations de chantier et PAG".

En priorité, l'adjudicateur a estimé que les indications fournies dans le rapport technique ne permettaient pas d'établir que la sécurité des usagers serait garantie pendant le chantier. Dès lors que le chargement des déblais ne peut se faire qu'à partir des pistes provisoires de chantier, la pelle devra réaliser une rotation qui ne peut pas être effectuée à l'abri du tapis pare-éclats. Le risque de chute de pierres pendant cette manœuvre était important, alors que la paroi prévue n'était pas assez haute pour arrêter les pierres. Par ailleurs, les manœuvres des engins de forage, de clouage, de la pelle et des camions risquaient fortement d'entraîner une chute de pierre jusque sur la voie circulée. Enfin, une purge de la paroi n'était pas prévue derrière le tapis pare-éclats, ce qui entraînait également un risque de chute de pierres.

Le Conseil d'Etat a considéré aussi que le projet de créer un talus définitif aval à 3:2 au lieu d'un mur de soutènement ne présente pas les garanties de stabilité et de pérennité suffisantes. Il constate que les calculs de stabilité présentés n'ont été effectués que sur la base d'un seul profil de travers, admettant que le talus aval provisoire est en rocher. Il n'est pas certain cependant que l'ensemble du talus aval raide soit composé de roche. Avec un talus dans les éboulis de pente, le facteur de sécurité serait inférieur à 1.0 et donc l'ouvrage serait instable. De plus, la stabilité interne du talus proposé en matériaux stabilisés n'a pas été calculée, ni démontrée. La pérennité de ce type de construction n'a pas non plus été démontrée.

Enfin, il est reproché au consortium de ne pas avoir donné suffisamment d'indications sur la réalisation du soutènement provisoire (talus provisoire) lors de la phase de construction des murs de soutènement. Constatant que le soumissionnaire se borne à affirmer qu'il mettra en place un soutènement provisoire en cas de nécessité, le Conseil d'Etat estime que cette réponse est ambiguë et ne donne pas de garantie suffisante au maître de l'ouvrage. Cet éventuel soutènement n'est pas décrit et son étendue n'est pas précisée.

G.

Par décision du même jour, soit du 27 mars 2018, le Conseil d'Etat a adjugé les travaux de réaménagement de la route "En Bataille" au consortium des entreprises C.________ SA, D.________ AG et E.________ SA pour le prix de CHF 4'921'082.-. Deux autres entreprises ont été classées, sur les 5 qui ont déposé une offre.

H.

Agissant le 24 avril 2018, le consortium A.________ SA entreprise de construction et B.________ SA a contesté devant le Tribunal cantonal les décisions du 27 mars 2018 concernant aussi bien l'exclusion de son offre que l'adjudication du marché au consortium C.________ SA, D.________ AG et E.________ SA. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions attaquées, à la réintégration de son offre dans la procédure d'adjudication et à l'attribution du marché en sa faveur pour le prix de CHF 4'470'899.30, TVA comprise. Subsidiairement, il requiert le renvoi du dossier au SPC pour nouvelle décision d'adjudication.

A l'appui de ses conclusions, le recourant estime que l'autorité intimée ne pouvait pas reprocher une insuffisance de son offre en matière de sécurité des usagers pendant les travaux d'excavation de la falaise. Il fait valoir qu'au stade de l'avant-projet demandé par le cahier des charges en se référant à la norme SIA 103, il n'appartenait pas au soumissionnaire de définir dans le détail, avec des fiches de calculs précises, la hauteur exacte du mur de protection séparant la chaussée

ouverte au trafic de la zone en bas de la falaise. Une telle précision ressort de la phase du projet de l'ouvrage au sens du ch. 4.3.32 SIA 103. Il s'ensuit qu'en excluant le recourant, l'autorité intimée a modifié le critère d'adjudication tel que formulé au chiffre 3.19.5 du cahier des charges et exigé un niveau de précision relevant du projet de l'ouvrage. Selon le recourant, son offre contenait des indications suffisantes quant à la sécurité des usagers puisqu'elle prévoyait la pose de blocs de béton pour protéger la voie de circulation contre les chutes de pierres. Cette solution a été précisée, dans le cadre des questions/réponses, en indiquant que la paroi de protection aurait 2 mètres de hauteur. Si l'autorité devait trouver au stade de l'avant-projet que le concept était insuffisant, elle devait réduire la note attribuée, mais pas exclure l'offre, comme si le soumissionnaire avait omis de prendre les moindres mesures de sécurité.

Au demeurant, indépendamment de la question de la précision de l'avant-projet, le recourant fait valoir que le rapport du bureau I.________ AG ne comporte aucune étude de trajectoire des blocs de pierre et s'avère donc insuffisant pour estimer que le mur d'une hauteur de 2 mètres est largement insuffisant. Le recourant invoque dès lors qu'une constatation incorrecte des faits pertinents a conduit à admettre que son offre ne garantit pas la sécurité des usagers, respectivement qu'elle serait incomplète. A son avis, le recourant a valablement satisfait aux exigences du cahier des charges.

S'agissant du talus définitif, le recourant relève également qu'il ne lui incombait pas, au stade de l'avant-projet, de remettre un rapport technique comportant tous les relevés chiffrés et les calcul démontrant que, sur la totalité du tronçon entre les pk 340 et 540, le talus définitif pourra être réalisé. Sur le fond, le recourant relève que le bureau I.________ a formellement conclu à la faisabilité de l'ouvrage proposé. Tout au plus, l'expert recommande que des mesures strictes soient prises lors de la réalisation du talus. En d'autres termes, l'expert a validé le concept proposé. Rappelant que le maître de l'ouvrage a voulu mettre en soumission un marché d'entreprise totale, une grande latitude d'analyse est reconnue aux entreprises pour la conception et la planification. Utilisant cette liberté, le recourant a pris l'option de proposer un ouvrage non pas sous forme d'un mur de soutènement, mais sous celle d'un talus définitif. Conscient qu'en phase de projet d'ouvrage d'éventuelles difficultés pourraient survenir, le recourant a garanti que l'abandon du talus et son remplacement par un mur de soutènement se feraient sans surcoût. Il s'ensuit qu'en ce qui concerne le talus définitif également, l'offre, élaborée au stade de l'avantprojet, est conforme au cahier des charges. Cette proposition ne pouvait pas recevoir une note inférieure à 3 et devait même en raison de son originalité obtenir une note de 4.

Enfin, en ce qui concerne la réalisation éventuelle des talus provisoires lors de la construction du mur de soutènement, le recourant estime également avoir respecté les exigences de précision liées au stade de l'avant-projet. Il n'avait pas, au niveau de précision exigé par le cahier des charges, à anticiper toutes les éventualités en validant déjà dans l'offre toutes les pentes de talus. Cette tâche relève de la phase de projet d'ouvrage. Au demeurant, il a clairement expliqué que, si nécessaire, la stabilisation se ferait à l'aide de parois clouées en béton projeté, sans surcoût ni report de délai. Partant, cet élément de l'offre méritait l'obtention d'une note de 3 au moins.

Dès l'instant où, selon le recourant, son offre doit être réintégrée, sa notation, dûment corrigée dans le sens indiqué ci-dessus, est meilleure que celle de l'adjudicataire et il doit en conséquence obtenir le marché litigieux. Il relève aussi, en ce qui concerne l'adjudicataire, que, dès l'instant où C.________ SA a fusionné au 1er janvier 2018 avec la société J.________ SA, le consortium devra fournir toutes les indications quant à sa structure interne dès lors que le cahier des charges

spécifie que la composition du consortium ne doit pas être modifiée une fois l'offre remise et jusqu'à l'adjudication.

Sous l'angle procédural, le recourant a requis l'octroi de l'effet suspensif. Il sollicite le droit de consulter le dossier, notamment l'offre de l'adjudicataire, ainsi que les procès-verbaux de toutes les séances internes du SPC et des autres services de l'Etat qui ont porté sur l'analyse des offres et le mandat et questionnaire adressé au bureau I.________ AG.

I. Le 25 mars 2018, le Juge délégué à l'instruction du recours a interdit par mesure superprovisionnelle toute mesure d'exécution de la décision d'adjudication (conclusion du contrat) jusqu'à droit connu sur la demande d'octroi de l'effet suspensif au recours.

J. Le 25 avril 2018, le consortium adjudicataire C.________ SA, D.________ AG et E.________ SA a déposé ses observations sur le recours dont il conclut au rejet, sous suite de frais et dépens. Tout en admettant la fusion entre C.________ SA et J.________ SA, il conteste toute modification de la composition du consortium en cours de procédure, comme aussi toute modification de son offre.

L'intimé considère que l'autorité intimée n'a pas violé la loi en ordonnant l'exclusion de l'offre du recourant.

Il conteste les affirmations du recourant selon lesquelles il était possible de se limiter au stade de l'avant-projet à une simple et brève description des mesures de sécurisation envisagées sans contenir d'analyse ou de démonstration de l'efficacité de la méthode proposée et de son adéquation avec les circonstances concrètes. L'intimé souligne que le cahier des charges exige des soumissionnaires la fourniture d'une étude de sécurisation de la falaise et la protection contre les chutes de pierres (ch. 3.19.5.8) ainsi que la production d'une étude des terrassements, en particulier l'excavation de la falaise et le soutènement de la route lors des fouilles pour les murs (ch. 3.19.5.9). Or une étude digne de ce nom doit comprendre des informations et données concernant les pré-dimensionnements ainsi qu'une démonstration de l'efficacité des mesures proposées ou à tout le moins l'exposé d'expériences faites précédemment sur des chantiers analogues. Reprenant les explications contenues dans le rapport d'expertise I.________ AG, l'adjudicataire estime lui aussi que les informations reçues sont insuffisantes. Comparant les solutions retenues par lui-même et le recourant, il indique que la protection constituée de blocs de béton de 2 m seulement est totalement insuffisante pour assurer la sécurité des usagers. A cet égard, il affirme qu'un calcul exact des trajectoires de chutes de pierres postulé par le recourant est impossible de par le nombre infini d'hypothèses à traiter. La détermination du type et de la hauteur de la paroi de protection à ériger ne peut se faire que par recours au savoir-faire et à l'expérience d'entreprises spécialisées. Même au stade de l'avant-projet, le recourant aurait dû, selon l'intimé, prévoir une hauteur de protection beaucoup plus importante ainsi que le démontre les schémas qu'il produit à l'appui de ses observations.

S'agissant du moyen en lien avec la réalisation du talus définitif en lieu et place du mur de soutènement, l'intimé indique que, même s'il était annoncé que le marché serait passé en entreprise totale, les soumissionnaires n'avaient pas carte blanche pour modifier à leur guise les conditions de l'appel d'offres. Ce dernier document décrit de façon extrêmement précise de nombreux aspects de l'ouvrage à réaliser. Notamment entre les points pk 300 et pk 540, le maître de l'ouvrage a prévu la réalisation d'un mur cyclopéen (cf. 16 du cahier des charges). Il n'y avait donc pas place pour une variante à ce propos. Le maitre de l'ouvrage a même précisé vouloir

réaliser un mur doté d'un parement de pierres arrangées de façon aléatoire. La seule latitude laissée aux soumissionnaires portait sur la longueur et la géométrie des murs à réaliser (ch. 11 du cahier des charges). Ils ne pouvaient pas en revanche présenter pour ces tronçons une variante sous forme de simples talus, qui constitue une véritable variante de conception, inadmissible dans le cadre des marchés publics dont un des buts est de garantir le principe de l'égalité de traitement. Au demeurant, en indiquant après le dépôt de l'offre que, si la solution de construire un talus devait se révéler inadéquate, il entreprendra d'ériger un mur de soutènement, sans frais supplémentaire pour le maître de l'ouvrage, le recourant a modifié son offre d'une manière contraire au principe de l'intangibilité de l'offre. En résumé, du moment que la solution technique proposée par le recourant ne satisfait pas aux exigences formulées dans l'appel d'offres, en particulier aux exigences esthétiques, et qu'elle présente de grandes incertitudes quant à sa pérennité, une note de 2 est, pour l'intimé, parfaitement justifiée.

Enfin, en ce qui concerne la réalisation des talus provisoires lors de la construction du mur de soutènement, l'intimé constate avec le Conseil d'Etat que les informations et explications fournies étaient ambiguës et non satisfaisantes. S'il est vrai qu'au niveau de l'avant-projet, le détail des parois clouées n'était pas exigible, cette exécution devait toutefois être prévue et chiffrée dans l'offre. Or, ce n'est que plus tard, après l'ouverture des offres, que le recourant a développé et complété son offre par une série de précisions. L'exigence d'une paroi clouée ressortait clairement des documents d'appel d'offres. Il s'agissait d'une exigence faisant partie du cahier des charges quand bien même tous les détails ne devient pas être intégrés dans le rapport technique. Faute d'avoir fourni toutes les indications nécessaire dans son offre, l'intimé estime que c'est à juste titre que cet aspect de l'offre du recourant a été jugé insuffisant.

L'intimé rappelle que le coût du mur de soutènement auquel a renoncé le recourant représente un coût d'environ CHF 600'000.- A son avis, la stratégie du recourant a été de présenter une offre incomplète ou contenant des prestations insuffisantes, donc meilleur marché, dans le but de se voir adjuger le marché, cela certainement avec l'intention de se rattraper lors de la réalisation des travaux en facturant certaines plus-values.

En conclusion l'intimé souligne que le cahier des charges prévoit clairement que toutes les prestations nécessaires au parfait achèvement des ouvrages et à leur exécution selon les règles de l'art (…) sont à prévoir sans exception ni réserve par l'entreprise générale. Le recourant ne pouvait donc pas se limiter à invoquer que l'offre était formulée au stade de l'avant- projet pour se dispenser d'approfondir et d'analyser les problématiques telles que la paroi de protection lors de l'abattage de la roche et la durabilité du soutènement de la route du côté aval. Ces thèmes sont essentiels dès lors qu'il en va de la sécurité des usagers comme aussi du personnel du chantier.

Sous l'angle procédural, l'intimé justifie sa demande d'indemnité de partie en invoquant la jurisprudence (ATF 125 II 518 consid. 5b) concernant les situations exceptionnelles dans lesquelles une partie agissant elle-même peut obtenir une telle indemnisation en raison de la grande activité que le procès lui a occasionné en lien avec l'enjeu et le résultat obtenu.

L'intimé s'oppose formellement à la communication de son offre au recourant en invoquant le secret d'affaire.

K. Le 17 mai 2018, la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (DAEC), chargée par le Conseil d'Etat de le représenter, s'est déterminée à son tour sur le recours dont elle conclut principalement au rejet, sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, en cas

d'annulation des décisions attaquées, elle demande le renvoi de l'affaire au pouvoir adjudicataire pour nouvelle décision ou, plus subsidiairement, l'annulation complète de toute la procédure d'adjudication et le renvoi pour l'ouverture d'une nouvelle procédure.

Pour l'essentiel, les arguments invoqués par l'autorité intimée à l'appui de ses conclusions sont similaires à ceux déjà indiqués ci-dessus par l'intimé.

En particulier, elle souligne elle aussi que l'étude de sécurisation de la falaise et la protection contre les chutes de pierres constituait un élément déterminant du cahier des charges. Contrairement aux affirmations du recourant, elle considère que les dimensions principales telles la largeur et la hauteur de la paroi de protection relèvent clairement du niveau de l'avant-projet et devaient figurer dans l'étude requise. Ces indications ne pouvaient pas être reportées au stade du projet d'ouvrage.

En ce qui concerne le talus définitif proposé en lieu et place du mur de soutènement, la DAEC conteste que le recourant pouvait se dispenser de fournir tous les relevés chiffrés et les calculs démontrant sa faisabilité sur la totalité du tronçon. Si, pour un ouvrage de type conventionnel, un avant-projet peut être élaboré avec peu de prédimensionnement, il n'en va pas de même pour un ouvrage inhabituel, comme c'est le cas du talus définitif à 3:2 sans soutènement et avec des matériaux stabilisés. Dans cette situation, il était important de s'assurer de la faisabilité dans le cadre de l'avant-projet, voire même d'une étude préliminaire. Par ailleurs, sur le fond, l'autorité intimée relève que l'expert n'a pas validé de manière générale le concept du talus 3:2. Il l'a fait uniquement dans l'hypothèse d'une assise de l'ouvrage sur le soubassement rocheux. La pérennité du talus n'a pas été démontrée, malgré la demande qui a été faite par le SPC. Techniquement, la DAEC estime également que les réponses de la recourante ne sont pas satisfaisantes pour un talus devant supporter les tas de neige repoussés par le chasse-neige et les infiltrations d'eau importantes et agressives pour le ciment contenu dans le matériel stabilisé. Sous cet angle également, la solution de la recourante n'est pas satisfaisante.

Pour ce qui a trait aux talus provisoires lors de la construction du mur de soutènement, la DAEC rappelle que la recourante entend construire un talus de 45° sans soutènement, selon son appréciation visuelle de la composition du terrain. Or, l'examen des documents de son offre montrait qu'avec une pente de 45°, une largeur de la voie de circulation de 3.5 m ne pouvait pas être garantie et que le talus devait dès lors être plus raide, ce qui impliquait un soutènement supplémentaire. Confrontée à cette constatation, la recourante a répondu qu'en cas de nécessité, un soutènement supplémentaire sera réalisé, alors même qu'elle avait expressément reconnu dans sa réponse à la question 17.1 qu'une investigation supplémentaire réalisée par H.________ montrait que ces talus provisoires de grande hauteur ne seraient pas stables avec les hypothèses admises. Ce faisant, la recourante s'est abstenu de donner une solution au problème qu'elle a ellemême constaté en lien avec la solution qu'elle a proposée. Elle n'a pas quantifié ni la longueur, ni la surface du soutènement à établir. Selon l'autorité intimée, le rapport technique qu'elle a produit ne correspond pas sur ce point au niveau attendu d'un avant-projet.

Pour le surplus, la DAEC a produit le dossier complet en y incluant des pièces confidentielles, soit le document intitulé "proposition d'adjudication" - qui détaille notamment les solutions techniques développées par chaque soumissionnaire - et l'offre de l'adjudicataire, dont elle requiert expressément qu'elles ne soient pas montrées au recourant.

L. Le 4 juin 2018, le recourant a déposé un mémoire de réplique.

En substance, il reprend et complète les griefs déjà soulevés.

– Mur de protection: le recourant maintient que les explications données dans son rapport technique satisfaisaient aux exigences d'un avant-projet. Il exclut qu'avec la solution proposée, des morceaux de roche puissent tomber sur la voie de circulation. Lors des explosions, la falaise est couverte par un tapis pare-éclats lourd. La faible partie des éléments de roche qui se descellent et tombent vont tomber au pied de la falaise et éventuellement rouler pour s'arrêter contre le mur de protection. Enfin, les pierres qui tombent lors de la manutention des blocs de roche disloqués peuvent, cas échéant, tomber sur la route, mais ne peuvent pas être projetés vers la chaussée réservée à la circulation. Le recourant critique à cet égard le rapport établi par le bureau I.________ AG. Il dépose une expertise établie le 24 mai 2018 par le bureau K.________ qui a modélisé les trajectoires en différents endroits et différentes hauteurs de la falaise de blocs de 70 cm de diamètre. Selon le pire des scénarii, les blocs roulant depuis la falaise même en profitant d'un effet de tremplin tombent le plus souvent sur la chaussée et ne rebondissent que de 10 cm, avant de venir s'arrêter contre la paroi. Dans quelques hypothèses, les pierres peuvent venir directement heurter la paroi à une hauteur de 1 mètre. Partant, le recourant estime qu'au stade de l'avant-projet, les explications données dans l'offre sont suffisantes pour assurer la sécurité des usagers. Au demeurant, il critique la solution retenue par l'adjudicataire qui prévoirait un dynamitage contraire au cahier des charges et aurait dû conduire à son exclusion du marché.

– Talus définitif: le recourant affirme que la solution proposée est compatible avec le marché en entreprise totale. De plus, il rappelle que, dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat n'a pas exclu l'offre au motif que le projet ne prévoyait pas un mur de soutènement, de sorte que la réalisation d'un talus définitif a été validée. Le recourant relève également qu'il ne s'est pas contenté de faire une analyse visuelle des lieux, mais qu'il a fondé sa solution sur la base d'analyses géologiques du bureau H.________ SA, produites en annexe à son courrier du 30 octobre 2017, analyses qui ont confirmé la stabilité du talus. Quant à la faisabilité technique, le recourant se réfère une nouvelle fois à l'expertise I.________ AG et souligne que les réserves émises ne concernent que la phase de projet, non celle de l'avant-projet. Le caractère prétendument insuffisant ou incomplet de l'offre porte sur des précisions qui ne devront figurer qu'au stade du projet de l'ouvrage.

– Talus provisoire lors de la construction du mur de soutènement: le recourant rappelle qu'il a indiqué dans son offre qu'il réaliserait une paroi clouée en cas de forte pente du talus. S'il n'a certes pas précisé le dimensionnement exact de cette paroi clouée, il estime qu'il n'avait pas à le faire au stade de l'avant-projet. Ce n'est qu'après l'adjudication, que l'entreprise totale devra déterminer précisément, les tronçons où la qualité du sol et la pente exigeront un mur de soutènement pour stabiliser le talus provisoire.

Pour le surplus, le recourant conteste l'allocation d'une indemnité de partie à l'adjudicataire.

M. Le 18 juin 2018, l'intimé a produit des observations spontanées sur la réponse du recourant. En particulier, il dénie toute valeur à l'expertise du 24 mai 2018 du bureau K.________. En effet, toutes les trajectoires résultent d'un calcul basé sur l'hypothèse que les blocs partent avec une vitesse nulle. Pour l'intimé, cela n'est pas réaliste. Lors de chaque phase de travail, une impulsion est exercée sur les blocs ou pierres. Que ce soit lors de l'excavation, lors de la réduction des blocs au marteau-piqueur ou lors du chargement, une impulsion est exercée sur le bloc dont la

vitesse initiale ne sera alors en aucun cas nulle. Les dumpers circulant sur la piste de travail peuvent également rouler sur des blocs de pierre avec pour effet que les pneus projettent les pierres à de longues distances et avec une grande énergie. De plus, les modélisations ne sont pas pertinentes car elles représentent la situation actuelle du tronçon avant travaux et non pas la configuration qui prévaudra lors des travaux sur la falaise, avec les différentes hauteurs où les engins travaillant et circulant sur les piste d'accès risquent de provoquer des chutes de pierres.

Quant aux autres points litigieux (talus définitif et provisoires), l'intimé relève que, même si des précisions techniques ne doivent être apportées qu'au niveau projet, un quantitatif exact des travaux demande une précision permettant de présenter des montants filables. Il est nécessaire de connaitre les dimensions de l'ouvrage pour en fixer le prix. Ayant omis de donner ces informations essentielles pour déterminer le montant de son offre, le recourant n'a pas rempli le cahier des charges. Il s'est contenté d'indiquer, après le dépôt de l'offre, que ces parties d'ouvrage pouvaient être réalisées sans conséquence financière. Ce faisant, il a, selon l'intimé, modifié son offre et les prestations contenues dans celle-ci.

N. Le 22 juin 2018, la DAEC a déposé une duplique. Elle indique que le mémoire technique doit avoir la précision d'un avant-projet. Conformément au ch. 3.19.5 du cahier des charges, les informations minimales doivent indiquer les dimensions principales des ouvrages provisoires ou définitifs, avec des explications justifiant la faisabilité du projet. Il ne suffit de décrire ce qu'on entend faire, mais il faut démontrer que les mesures préconisées seront propres à atteindre le but visé d'un point de vue technique. L'autorité intimée estime qu'en l'occurrence, le recourant confond la notion d'avant-projet et celle d'étude préliminaire. A son avis, il n'est pas possible au stade de l'avant-projet de renvoyer la réalisation d'un soutènement du talus à la phase de l'exécution de projet. Il n'est pas admissible non plus de renvoyer à plus tard la question de la hauteur de la paroi de sécurité. Que la hauteur soit de 2 m, 8 m ou 12 m, ce choix a des répercussions importantes en termes de coûts et de délais. De même, il n'est pas acceptable de dire que s'il n'y a pas d'assise rocheuse suffisamment proche pour soutenir le talus définitif, on fera un mur de soutènement. L'offre porte-t-elle sur un talus, ou un mur, ou sur les deux ? Quant au soutènement des talus provisoires (dont on ne sait pas s'il doit être réalisé ou pas), on en ignore les dimensions. Sur ces 3 points, l'offre du recourant se situe, pour l'autorité intimée, au niveau d'une étude préliminaire. Partant, l'adjudicateur pouvait, sans arbitraire, considérer que l'offre était insuffisante et ne pas lui attribuer la note de 3 pour le critère 2.1.

Pour le reste, la DAEC a précisé ses reproches concernant les insuffisances de l'offre. Elle rejoint l'avis de l'adjudicataire concernant le mur de protection et la sécurité des usagers.

Sur la question du talus définitif, elle maintient que cet ouvrage n'est pas habituel, même s'il peut être considéré conforme au cahier des charges. L'autorité intimée constate que le rapport géotechnique invoqué par le recourant ne se fonde pas sur des analyses géologiques, mais sur une inspection des lieux et sur l'atlas géologique, d'une échelle trop grande en l'espèce, pour en tirer des conclusions. Elle maintient ainsi que la situation concrète du soubassement rocheux n'a pas été investiguée par le recourant, dont l'analyse repose sur des conjectures non vérifiées. Elle relève également que la pérennité du talus n'est pas établie compte tenu de l'influence du sel de déglaçage.

Enfin, pour les talus provisoire, la DAEC relève que le recourant lui-même a admis le 30 octobre 2017 qu'un talus d'une telle pente de 45° et d'une telle hauteur n'est pas stable. La coupe qu'il a produite montre qu'il est nécessaire pour cela de raidir encore le talus, donc de mettre en place un

soutènement par paroi clouée. Ce point aurait dû être réglé au stade du dépôt de l'offre. Il n'était pas question de demander au soumissionnaire le détail de la paroi clouée (dimensionnement: épaisseur du béton, type d'armature, longueur et diamètre des clous..), mais uniquement les dimensions, qui manquent dans l'offre.

O. Le 3 juillet 2018, le recourant a déposé un autre mémoire d'observations spontanées suite aux répliques des 18 et 22 juin 2018. Il complète pour l'essentiel ses moyens, sans ajouter d'éléments véritablement nouveaux. Il précise ses critiques concernant l'attribution de la note pour le rapport technique en affirmant que le cahier des charges n'indiquait pas qu'une note insuffisante pour un des sous-critères du ch. 3.19.5 était éliminatoire. Il partait de l'idée que les 12 rubriques étaient de valeur égale. Ce n'est que dans sa duplique du 22 juin 2018 que l'autorité intimée expose que ces rubriques ne sont pas des sous-critères, mais que le rapport technique doit être apprécié de façon globale, à la lumière de ces 12 rubriques. Ce faisant, l'adjudicateur aurait violé le principe de la transparence. Le recourant développe également ce qu'il comprend de la notion d'entreprise totale et de la liberté que ce choix de l'adjudicateur implique.

Le recourant rappelle enfin les réquisitions de preuve qu'il a émises.

P. Cette détermination a été communiquée aux parties adverses qui n'ont pas souhaité y répondre.

Le 13 juillet 2018, le recourant a produit une liste de frais d'un montant de CHF 35'478.10.