603 2016 228

1.

Interjeté dans le délai et les formes prescrits aux art. 79 à 81 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable à la forme. Le Tribunal cantonal peut en examiner ses mérites.

2.

La recourante ne conteste pas qu'elle a manipulé son téléphone portable. Elle précise simplement qu'elle n'a pas réglé son GPS qui était déjà enclenché mais qu'elle était occupée à déverrouiller son téléphone portable pour faire fonctionner le navigateur, ce qui lui a pris quelque deux secondes. Les faits doivent dès lors être considérés comme établis. Ils correspondent du reste pour l'essentiel à ceux qu'a retenus l'autorité pénale dans son ordonnance du 17 octobre 2016.

3.

a) Selon l’art. 31 al. 1 LCR, le conducteur devra rester constamment maître de son véhicule de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de la prudence.

L’art. 3 al. 1 de l’ordonnance du 13 novembre 1962 sur la circulation routière (OCR; RS 741.11) précise que le conducteur vouera son attention à la route et à la circulation. Il évitera toute occupation qui rendrait plus difficile la conduite du véhicule. Il veillera en outre à ce que son attention ne soit distraite, notamment, ni par un appareil reproducteur de son ni par un quelconque système d'information ou de communication.

b) Le conducteur doit ainsi porter à la route et au trafic toute l’attention possible. Cette attention implique que l'intéressé soit en mesure de parer rapidement aux dangers qui menacent la vie, l’intégrité corporelle ou les biens matériels d’autrui (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière commenté, 4e éd. 2015, art. 31 LCR n. 2 ss).

Le degré de l'attention requise par l'art. 3 al. 1 OCR s'apprécie au regard des circonstances d'espèce, telles que la densité du trafic, la configuration des lieux, l'heure, la visibilité et les sources de danger prévisibles (ATF 137 IV 290 consid. 3.6 et les références citées). En conséquence, le conducteur peut, lorsque la circulation le permet, jeter un rapide coup d'œil sur le tableau de bord pour vérifier la vitesse ou la réserve de benzine, sans que l'on puisse lui reprocher une attention insuffisante, ou encore sur l'horloge ou sur un système de navigation intégré dans le véhicule avec commande vocale (arrêts TF 1C_422/2016 du 9 janvier 2017 consid. 3.2;1C_183/2016 du 22 septembre 2016 consid. 2.1). Il en va de même du conducteur qui lit un journal durant les phases d'arrêts d'un bouchon et qui le fait reposer sur le haut des cuisses et sur le volant, dans les phases durant lesquelles le véhicule avance de quelques mètres à la vitesse du pas (arrêt TF 6P.68/2006 du 6 septembre 2006 consid. 3.3).

L'emploi du téléphone tout en conduisant ne contrevient ainsi pas nécessairement aux art. 31 al. 1 LCR et 3 al. 1 OCR. L'art. 31 al. 1 LCR est toutefois violé lorsque par l'usage d'un téléphone (ou d'un autre appareil de communication ou d'information comme un GPS) l'attention du conducteur est effectivement troublée; l'infraction réalise alors au moins une mise en danger abstraite de la circulation sanctionnée par l'art. 90 al. 1 LCR (BUSSY/RUSCONI, art. 31 LCR, n. 2.4).

La question de savoir si une occupation rend plus difficile ou impossible la conduite du véhicule au sens de l'art. 3 al. 1 2e phr. OCR dépend par principe de l'occupation en soi, du véhicule et du trafic. On peut en général nier que tel est le cas lorsqu'un acte n'est que de très courte durée et qu'à cette occasion le regard n'est pas détourné du trafic ni la position du corps modifiée. On parle

en revanche de conduite entravée de manière inadmissible lorsque l'occupation est de plus longue durée ou qu'elle rend d'une autre manière plus difficile la disponibilité immédiate de la main qui ne tient pas le volant en cas de nécessité (arrêt TF 1C_422/2016 précité consid. 3.2; ATF 120 IV 63 consid. 2d).

c) Au vu des faits établis, la recourante a manipulé son téléphone portable pour le déverrouiller, respectivement pour faire marcher son GPS.

Cette occupation a duré quelque deux secondes. Durant ce laps de temps - dont on peut par ailleurs douter qu'il n'ait été que de deux secondes -, lequel dépasse manifestement le simple regard ou le bref instant, l'attention de la recourante sur le trafic a été distraite et, partant, les dispositions légales précitées ont été violées. Il convient de souligner en particulier que le fait de rouler avec le GPS intégré dans le véhicule enclenché ou de déverrouiller son téléphone portable ne saurait impliquer le même degré d'attention, respectivement d'inattention, contrairement à ce que prétend la recourante. Déverrouiller son téléphone portable implique d'une part de le tenir d'une seule main, de porter son attention sur lui et de faire un code ou à tout le moins d'exécuter l'une ou l'autre opération sur un objet de petite taille, alors que la conduite avec un GPS intégré enclenché ne nécessite aucune manipulation spécifique et permet généralement de garder le regard sur la circulation, les deux mains sur le volant. L'occupation de déverrouiller son téléphone portable induit dès lors une attention nettement plus importante et de plus longue durée et, partant, une distraction du trafic plus intense que de rouler avec son GPS intégré.

La CMA se devait dès lors de prononcer une mesure administrative à l'égard de la recourante.

4.

a) La LCR distingue les infractions légères, moyennement graves et graves (art. 16a à 16c LCR).

Selon l'art. 16a al. 1 let. a LCR, commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être imputée. En cas d'infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (art. 16a al. 4 LCR). D'une manière générale, la faute légère correspond à une négligence légère. Un tel cas de figure est par exemple donné lorsque les conditions de circulation sont bonnes, n'inclinant pas un conducteur moyen - c'est-à-dire normalement prudent - à une vigilance particulière, et qu'une infraction survient malgré tout à la suite d'une inattention. La faute peut ainsi être légère si l'infraction n'est que l'enchaînement de circonstances malheureuses, ou lorsque seule une légère inattention, ne pesant pas lourd du point de vue de la culpabilité, peut être reprochée au conducteur, lequel a fondamentalement adopté un comportement routier juste. Plus généralement, une faute légère est donnée lorsque le conducteur a pris conscience du danger spécifique et a par exemple adapté sa vitesse et sa vigilance en conséquence, mais non pas suffisamment du fait d'une mauvaise appréciation compréhensible du point de vue d'un conducteur moyen. En dernière analyse, la faute légère représente souvent un comportement qui, sans être totalement excusable, bénéficie des circonstances atténuantes, voire relève carrément d'une certaine malchance (MIZEL, Les nouvelles dispositions légales sur le retrait du permis de conduire, in RDAF 2004, p. 376).

Commet une infraction moyennement grave selon l'art. 16b al. 1 let. a LCR, la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Commet enfin une infraction grave selon l'art. 16c al. 1 let. a LCR, la personne qui, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui ou en prend le risque.

Le législateur conçoit l'art. 16b al. 1 let. a LCR comme l'élément dit de regroupement. Cette disposition n'est ainsi pas applicable aux infractions qui tombent sous le coup des art. 16a al. 1 let. a et 16c al. 1 let. a LCR. Dès lors, l'infraction est toujours considérée comme moyennement grave lorsque tous les éléments constitutifs qui permettent de la privilégier comme légère ou au contraire de la qualifier de grave ne sont pas réunis. Tel est par exemple le cas lorsque la faute est grave et la mise en danger bénigne ou, inversement, si la faute est légère et la mise en danger grave (ATF 135 II 138 consid. 2.2.2; arrêt TF 6A.16/2006 du 6 avril 2006 consid. 2.1.1; JdT 2006 I 442).

Quant à l'infraction sanctionnée par l'art. 16c al. 1 let. a LCR, elle correspond en principe à la définition de l'infraction réprimée sur le plan pénal par l'ancien art. 90 ch. 2 LCR (MIZEL, RDAF 2004, p. 395), lequel correspond intégralement au nouvel art. 90 al. 2 LCR depuis 2013. Le Tribunal fédéral tient ces notions pour identiques à tous les égards (ATF 120 Ib 285); il estime que, pour être punissable sous l'angle de l'art. 90 ch. 2 LCR, respectivement de l'art. 90 al. 2 LCR, le comportement du conducteur doit être particulièrement blâmable, soit, en d'autres termes, relever d'une négligence grossière. L'auteur doit avoir violé, par son comportement ou par une simple absence passagère, un devoir de prudence élémentaire qui lui était imposé de manière évidente par les circonstances. La création d'un danger sérieux pour la sécurité d'autrui au sens de la disposition précitée est déjà donnée en cas de mise en danger abstraite accrue. Le critère déterminant pour admettre que l'on est en présence d'un danger abstrait sérieux ou accru réside dans l'imminence du danger (ATF 122 II 228 consid. 3b / JdT 1996 I 700 avec les références). Subjectivement, l'art. 90 ch. 2 LCR exige un comportement sans scrupules ou gravement contraire aux règles de la circulation, découlant à tout le moins d'une négligence grossière (ATF 118 IV 84 consid. 2a).

b) La conduite en pratiquant une activité étrangère à la conduite au point que cette dernière entraîne des conséquences constatables (tangage, zigzag, voire perte de maîtrise, etc.), induit une mise en danger (abstraite accrue) grave (voire concrète). Cela étant, si l’activité étrangère implique par elle-même une attention grande et soutenue, et qu’elle est donc totalement incompatible avec la conduite (par exemple manger une salade en circulant sur autoroute), une mise en danger (abstraite accrue) est donnée même en l’absence de conséquences constatables dans la conduite (MIZEL, Droit et pratique illustrée du retrait du permis de conduire, 2015, p. 288 s.).

Une perte de maîtrise consécutive à une manipulation d'un téléphone portable pour envoyer un SMS contrevient notamment aux art. 31 al. 1 LCR et 3 al. 1 OCR et a été considérée comme une violation grave des règles de la circulation selon l'art. 90 al. 2 LCR (BUSSY/RUSCONI, art. 31 LCR, n. 2.4; MIZEL, 2015, p. 288 s.; arrêt TF 6B_666/2009 du 24 septembre 2009). Le fait de manipuler sa radio en cherchant un poste ayant entraîné des zigzags sur l'autoroute a été qualifié (implicitement) de faute moyennement grave (arrêt TF 1C_294/2011 du 25 octobre 2011 consid. 3.5). Le Tribunal fédéral a en outre confirmé un avertissement chez un conducteur qui a tenu un navigateur durant 15 secondes dans la main droite à la hauteur du volant et qui a détourné son regard sur l'appareil durant de longs instants, sans autre conséquence cependant (arrêt TF 1C_183/2016 du 22 septembre 2016 confirmant un arrêt TC FR 603 2015 188 du 16 mars 2016). De même, le Tribunal fédéral a confirmé un avertissement chez un automobiliste roulant sur l'autoroute en zigzag sur 200 mètres et qui a détourné son regard pendant environ sept secondes sur une feuille A4 déposée sur la console centrale, en précisant que l'instance inférieure n'avait pas violé le droit fédéral en considérant que le conducteur avait créé par son comportement une

mise en danger abstraite accrue à tout le moins légère (arrêt TF 1C_422/2016 du 9 janvier 2017 consid. 3.3).

c) En l'espèce, l'autorité intimée a qualifié l'infraction commise de moyennement grave. La recourante estime que son comportement est constitutif d'une faute légère et qu'elle ne doit subir aucun retrait.

Selon le rapport de police, l'intéressée circulait à une vitesse d'environ 110 km/h sur l'autoroute vers les 17h00, au mois de juin. Le trafic était de moyenne densité. Toutefois, selon la remarque expresse figurant dans le rapport, aucun usager n'a été gêné par la conduite de la contrevenante.

Si l'occupation de la recourante a dépassé le bref instant et que son attention n'a pu qu'être détournée du trafic durant ce moment, contrairement à ce qu'elle prétend, il n'en demeure pas moins que ce comportement n'a pas été accompagné de conséquence constatable, telle que tangage, zigzag ou encore perte de maîtrise, induisant une mise en danger (abstraite) accrue. La recourante roulait certes sur l'autoroute mais la chaussée était sèche, la visibilité bonne et le trafic de moyenne intensité. On ne peut toutefois retenir, pour le seul motif de l'autoroute et de la vitesse, l'existence d'une mise en danger accrue grave, comme le soutient l'autorité intimée, à défaut de manifestation tangible de l'inattention. En outre, la distraction qui lui est reprochée en raison de son occupation accessoire n'a été que momentanée. Ainsi, la faute commise, appréciée à l'aune des considérants qui précèdent, apparaît encore légère, au sens de bénigne du terme. En pareilles circonstances, en cas de faute légère et en l'absence de mise en danger abstraite accrue grave, force est de considérer que l'on se trouve en présence d'une infraction légère et non pas d'une infraction de gravité moyenne, comme l'a fait l'autorité intimée.

Reste à savoir quelle doit en être la conséquence en termes de sanction.

5.

a) En vertu de l'art. 16a LCR, après une infraction légère, le permis d’élève conducteur ou le permis de conduire est retiré pour un mois au moins au conducteur qui a fait l’objet d’un retrait de permis ou d’une autre mesure administrative au cours des deux années précédentes (al. 2). L’auteur d’une infraction légère fait l’objet d’un avertissement si, au cours des deux années précédentes, le permis de conduire ne lui a pas été retiré et qu’aucune autre mesure administrative n’a été prononcée (al. 3). En cas d’infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative (al. 4).

b) En l'occurrence, le comportement de la recourante ne saurait être tenu comme particulièrement léger. On n'est nullement en présence d'un malheureux concours de circonstances ou d'un coup du sort mais bien d'une attitude délibérée de l'intéressée qui a choisi de quitter la route des yeux pour manipuler son téléphone portable. Par ailleurs, le juge pénal n'a pas retenu non plus qu'il était en présence d'un cas de très peu de gravité au sens de l'art. 100 ch. 1 al. 2 LCR.

Dans la mesure où ses antécédents sont bons et en présence d'une faute légère, la CMA ne pouvait toutefois pas prononcer à l'encontre de la recourante un retrait du permis.

Conformément à l'art. 98 al. 2 CPJA, il sied de prononcer à son égard un avertissement au sens de l'art. 16a al. 3 LCR, en lieu et place du retrait décidé par la CMA.

6.

Sur le vu de ce qui précède, le recours, bien fondé, doit dès lors être admis et la décision attaquée modifiée en ce sens que la recourante est avertie au sens de l'art. 16a al. 3 LCR.

Ayant obtenu gain de cause, la recourante a droit à des dépens qu'il sied de fixer de manière globale, en application de l'art. 11 al. 3 du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.12), à CHF 1'250.-, débours compris, plus CHF 100.- au titre de la TVA, soit à CHF 1'350.-, à la charge de la CMA qui succombe.

Il n'est pas perçu de frais de justice.

Dès lors que la recourante a obtenu gain de cause, sa demande d'assistance judiciaire (603 2016 229) devient sans objet et doit être classée.