ACJC/329/2020

1.

1.1 L'appel est recevable pour avoir été interjeté auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 30 jours (art. 142 al. 1, 143 al. 1 et 311 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC), à l'encontre d'une décision finale qui porte sur des conclusions pécuniaires qui sont supérieures à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).

1.2

La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).

1.3

Le juge établit les faits d'office pour toutes les questions qui touchent à la prévoyance professionnelle (art. 277 al. 3 CPC; art. 73 al. 2 LPP). En seconde instance, les maximes des débats et de disposition sont applicables (arrêts du Tribunal fédéral 5A_18/2018 du 16 mars 2018 consid. 6 et 5A_478/2016 du 10 mars 2017 consid. 10.1 et les références citées).

2.

Les parties, dont l'une est de nationalité étrangère, sont domiciliées à Genève. Avec raison, elles ne remettent pas en cause la compétence de la Cour de justice pour connaître du litige (art. 51 let. b, 59 et 63 al. 1 et 1bis LDIP), ni l'application du droit suisse (art. 61 et 63 al. 2 LDIP).

3.

L'appelant a produit une pièce nouvelle à l'appui de sa réplique.

3.1

Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

3.2

En l'espèce, la fiche de salaire produite par l'appelant et les faits qui en ressortent datent du mois d'octobre 2019. Ils ont donc été établis après le prononcé du jugement entrepris et après l'expiration du délai d'appel. Ainsi, l'appelant n'était pas en mesure de produire plus tôt dans la procédure cette pièce, laquelle a été produite sans retard à l'appui de sa réplique, de sorte qu'elle est recevable.

4.

L'appelant sollicite la production par l'intimée de tous documents utiles pour déterminer sa situation financière actuelle.

4.1

Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves : elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le Tribunal de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas à l'appelant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves. L'instance d'appel peut en particulier rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d'administration d'un moyen de preuve déterminé présentée par l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée. Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le Tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1. et 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_228/2012 consid. 2.3 et 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 5.1.2).

4.2

En l'espèce, la question litigieuse de la prévoyance professionnelle des parties est suffisamment documentée.

Pour le surplus, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête de l'appelant, compte tenu du sort réservé à ses conclusions sur provisio ad litem dans les considérants qui suivent. En tout état, les éléments qui figurent au dossier suffisent pour statuer.

L'appelant sera donc débouté des fins de sa conclusion en production de pièces.

5.

Dans un premier grief, l'appelant reproche au Tribunal d'avoir renoncé au partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par les parties pendant le mariage.

5.1

A teneur de l'art. 122 CC, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu'à l'introduction de la procédure de divorce sont par principe partagées entre les époux. Les prestations de sortie acquises, y compris les avoirs de libre passage et les versements anticipés pour la propriété du logement, sont partagées par moitié entre les époux (art. 123 al. 1 CC).

Le juge peut toutefois attribuer moins de la moitié de la prestation de sortie au conjoint créancier ou n'en attribuer aucune pour de justes motifs (art. 124b al. 2 CC). C'est le cas en particulier lorsque le partage par moitié s'avère inéquitable en raison de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des époux après le divorce (ch. 1) ou des besoins de prévoyance de chacun des époux, compte tenu notamment de leur différence d'âge (ch. 2).

Toute inégalité consécutive au partage par moitié ou persistant après le partage par moitié ne constitue pas forcément un juste motif au sens de l'art. 124b al. 2 CC. Les proportions du partage ne doivent toutefois pas être inéquitables. L'iniquité se mesure à l'aune des besoins de prévoyance professionnelle de l'un et de l'autre conjoint; le partage est inéquitable lorsque l'un des époux subit des désavantages flagrants par rapport à l'autre conjoint (Message du Conseil fédéral du 29 mai 2013 concernant la révision du code civil suisse [Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce], FF 2013 4341 ss, p. 4371 [cité ci-après : Message LPP]). Il faut veiller à ce que chaque conjoint dispose d'une pension de retraite suffisante (GEISER, Gestaltungsmöglichkeiten beim Vorsorgeausgleich, in RJB 2017 1, p. 13 s., ch. 3.3.2).

L’art. 124b al. 2 CC ne dresse pas une liste exhaustive des justes motifs pour lesquels le juge peut renoncer au partage par moitié. D’autres cas de figure sont envisageables, comme par exemple celui où le conjoint créancier ne se serait pas conformé à son obligation d’entretien, auquel cas il paraîtrait insatisfaisant qu’il puisse exiger la moitié de la prestation de sortie du conjoint débiteur. L'art. 124b al. 2 CC ne doit toutefois pas vider de sa substance le principe du partage par moitié. Des différences de fortune ou de perspectives de gains ne constituent pas un motif suffisant pour déroger à ce principe (Message LPP, p. 4371).

Le comportement des époux durant le mariage ne constitue en principe pas un critère à prendre en considération dans le cadre du partage; il ne s'agira donc pas d'analyser dans chaque situation la proportion dans laquelle chaque époux s'est impliqué dans l'entretien de la famille et de pondérer le partage des avoirs en fonction de ces éléments. Une éventuelle violation par un époux de son obligation d'entretien de la famille peut entrer en ligne de compte, mais uniquement de manière restrictive, afin d'éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle des époux ne soit vidé de sa substance. En particulier, c'est seulement dans des situations particulièrement choquantes que de tels justes motifs peuvent l'emporter sur les considérations économiques liées aux besoins de prévoyance respectifs des époux, de sorte que le juge est habilité, sur cette base, à refuser totalement ou partiellement le partage des avoirs de prévoyance professionnelle, et ce même si la prévoyance du conjoint créancier n'apparaît pas adéquate (ATF 145 IIII 56 consid. 5.4).

En cas de grande différence d'âge, un partage schématique par moitié pourrait affecter le conjoint le plus âgé bien plus que le conjoint le plus jeune (Message LPP, p. 4355). Ainsi, il peut être justifié de déroger au principe du partage par moitié lorsqu'il existe une grande différence d'âge entre les époux, afin de tenir compte de la situation du conjoint qui, du fait d'un âge plus avancé et de la progressivité des cotisations (7% de 25 à 34 ans, 10% de 35 à 44 ans, 15% de 45 à 54 ans et 18 % de 55 à 65 ans, cf. art. 16 LPP), a accumulé des prétentions de prévoyance beaucoup plus importantes durant le mariage (arrêt du Tribunal fédéral 5A_153/2019 du 3 septembre 2019 consid. 6.3.2).

Il serait, en effet, inéquitable d'ordonner le partage des avoirs de prévoyance du conjoint proche de la retraite, alors que le conjoint plus jeune a la possibilité de se constituer une prévoyance adéquate dans les années à venir (LEUBA/UDRY, Partage du 2ème pilier : premières expériences, in Entretien de l'enfant et prévoyance professionnelle, 9ème Symposium en droit de la famille 2017, Université de Fribourg, 2018, p. 1 ss, p. 17; dans le même sens : GRÜTTER, Der neue Vorsorgeausgleich im Überblick, in FamPra.ch 2017 p. 127 ss, p. 140 s. et DUPONT, Les nouvelles règles sur le partage de la prévoyance en cas de divorce, in Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, 2016, n. 85 p. 81, note de bas de page 184).

Dans le cadre des travaux parlementaires, cette différence d'âge a été illustrée en prenant l'exemple de conjoints ayant au moins vingt années d'écart entre eux. La doctrine situe elle aussi la différence pertinente aux alentours de vingt ans (arrêt du Tribunal fédéral 5A_153/2019 du 3 septembre 2019 consid. 6.3.2 et les réf. citées: BO CN 2015 p. 761; LEUBA/UDRY, op. cit., p. 17; LEUBA, Le nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce, in FamPra.ch 2017, p. 3 ss, 25; contra : JUNGO/GRÜTTER, in FamKommentar Scheidung, 3e éd., 2017, n° 16 ad art. 124b, selon qui une différence d'âge de dix ans peut aussi être prise en compte lorsque l'un des époux est proche de la retraite).

Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 124b CC (arrêt du Tribunal fédéral 5D_148/2017 du 13 octobre 2017 consid. 4.1), soit notamment lorsqu'il s'agit d'analyser l’existence de justes motifs permettant de refuser ou de réduire les prétentions de prévoyance en faveur d’un conjoint (OBERSON/WAELTI, Nouvelles règles de partage de la prévoyance : les enjeux du point de vue judiciaire, in FamPra.ch 2017, p. 100 ss, 125).

5.2

En l'espèce, l'intimée est âgée de cinquante-neuf ans. En cas de partage par moitié de ses avoirs de prévoyance, elle ne disposerait plus que de six ans pour cotiser à la prévoyance professionnelle et reconstituer son avoir - tâche rendue d'autant plus difficile qu'elle se trouve désormais au chômage, de sorte que ses perspectives de prévoyance s'en trouveraient fortement péjorées.

Pour sa part, l'appelant a emménagé à l'époque du mariage dans le logement appartenant à l'intimée, laquelle, au vu des revenus respectifs des parties, a assuré l'entretien du couple pendant la vie commune, ce qui est admis par l'appelant. Il y a ainsi lieu d'admettre qu'il disposait de temps libre et de circonstances favorables lui donnant l'occasion, dès son arrivée en Suisse, et en fournissant les efforts qui pouvaient être attendus de lui, de s'investir pleinement dans une activité professionnelle ou d'entreprendre une formation à cet effet. Ainsi, rien ne l'empêchait d'obtenir des revenus plus élevés et donc, de disposer d'avoirs de prévoyance plus importants que le montant s'élevant à 3'011 fr. au jour de l'introduction de sa demande de divorce. Or, il n'a pas travaillé de manière continue pendant le mariage ou a perçu un salaire trop faible pour cotiser.

A cela s'ajoute que l'appelant, âgé de trente-huit ans au moment de l'introduction de la procédure de divorce, et sans problèmes de santé particuliers, est encore jeune et dispose d'une pleine capacité de travail qu'il pourra mettre à profit pendant encore de nombreuses années, soit près de vingt-sept ans, pour se constituer par ses propres moyens une prévoyance professionnelle adéquate. A cet égard, le fait qu'il ait perçu en octobre 2019 un revenu mensuel net de 2'400 fr. pour un emploi récemment trouvé dans la restauration - dont on ne connaît au demeurant pas le taux d'activité - ne signifie pas pour autant qu'il n'est pas capable de percevoir un revenu plus élevé en mettant à contribution sa pleine et entière capacité de travail. Son manque de formation ne saurait l'empêcher de travailler à plein temps ni de cotiser pour l'avenir, ce d'autant que cela fait maintenant près de dix ans qu'il est arrivé en Suisse et qu'il allègue avoir rapidement pourvu seul à son entretien après le mariage. Il n'a pas non plus allégué ni offert de prouver qu'il lui serait particulièrement difficile de trouver un emploi même en entreprenant des recherches sérieuses et assidues.

L'intimée n'a certes pas démontré ses allégations selon lesquelles l'appelant aurait insisté pour retarder leur divorce en vue de prolonger son séjour en Suisse et qu'il aurait en contrepartie renoncé à une participation à son deuxième pilier. Il n'en demeure pas moins que leur vie commune n'a duré qu'environ une année, soit une durée particulièrement courte au regard des huit années et demie écoulées entre le mariage et le dépôt de la requête en divorce. A cela s'ajoute encore qu'en concluant, peu après leur séparation, un contrat de séparation de biens et en renonçant par acte notarié à toute expectative successorale réciproque, les époux ont pris des dispositions concrètes marquant une volonté claire de vivre financièrement indépendamment l'un de l'autre. Cette volonté est confirmée par ailleurs par le fait que l'appelant a renoncé à toute contribution d'entretien à charge de l'intimée.

Dès lors, compte tenu de leur grande différence d'âge de plus de dix-neuf ans et de leurs perspectives de prévoyance inégales, il apparaîtrait inéquitable d'ordonner le partage des avoirs de l'intimée accumulés à hauteur de 233'884 fr. 90 - en grande partie après la cessation de la vie commune -, puisqu'elle subirait ainsi un désavantage flagrant et s'en trouverait bien plus affectée que l'appelant. Ce sentiment d'iniquité est par ailleurs renforcé lorsque l'on tient compte des autres particularités du cas d'espèce, à savoir, la très courte durée de la vie commune, pendant laquelle l'appelant n'a pas participé à l'entretien du couple, les dispositions que les parties ont prises peu après leur séparation dans la perspective d'une indépendance financière, le fait qu'elles ont vécu séparées pendant plus de sept ans, soit la grande majorité de la durée du mariage, et le fait qu'elles n'ont pas eu d'enfant commun. Compte tenu de tous ces éléments, il apparaîtrait particulièrement choquant de procéder au partage, même partiel, des avoirs.

Il résulte de de ce qui précède que le Tribunal n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation et que c'est à bon droit qu'il a considéré qu'au vu de l'ensemble des circonstances, un partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par les parties durant le mariage se révélait inéquitable et qu'il existait, dès lors, de justes motifs d'y renoncer.

Par conséquent, le ch. 4 du jugement entrepris sera confirmé.

6.

L'appelant reproche également au Tribunal de ne pas avoir donné suite à sa requête de provisio ad litem.

6.1

L'obligation d'une partie de faire à l'autre l'avance des frais du procès pour lui permettre de sauvegarder ses intérêts découle du devoir général d'entretien et d'assistance des conjoints (art. 163 CC; ATF 117 II 127 consid. 6).

Le montant de la provisio ad litem doit être proportionné aux facultés financières de l'autre conjoint et correspondre aux frais prévisibles de l'action judiciaire entreprise (ATF 103 Ia 99 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_778/2012 du 24 janvier 2013 consid. 6.1; arrêt de la Cour de justice du 30 mai 1980 publié in SJ 1981 p. 126).

La provisio ad litem est une simple avance, qui doit en principe être restituée. Lorsque la procédure est arrivée à son terme, il ne se justifie plus de statuer sur l'octroi d'une telle avance mais uniquement, dans l'hypothèse où une provisio ad litem aurait été octroyée au cours de la procédure de divorce, de trancher la question de son éventuelle restitution dans le cadre de la répartition des frais judiciaires et des dépens (ATF 66 II 70 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_777/2014 du 4 mars 2015 consid. 6.2 et 6.3; ACJC/873/2018 du 19 juin 2018 consid. 4.1).

6.2

En l'espèce, la procédure devant le premier juge étant terminée, la demande de provisio ad litem est sans objet de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les griefs de l'appelant sur ce point. Il sera en revanche revenu sur la question de la répartition des frais de première instance ci-après.

Le ch. 5 du jugement entrepris sera donc confirmé.

6.3

Quant à la procédure d'appel, la demande de provisio ad litem a été refusée par arrêt sur mesures provisionnelles, de sorte que la demande de restitution de l'appelant est sans objet.

La question des coûts que l'appelant doit supporter pour la défense de ses intérêts devant la Cour relève désormais du règlement des frais, au sens des art. 95 ss CPC, soit de l'allocation d'éventuels dépens au sens de ces dispositions. Cette question sera examinée ci-après.

7.

L'appelant fait grief au Tribunal de ne pas avoir mis les frais judiciaires et dépens de première instance uniquement à charge de l'intimée.

7.1

Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 CPC).

Le Tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC) ou lorsque des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. f CPC).

Très large, la règle de l'art. 107 al. 1 let. c CPC permet une répartition en équité même lorsque le procès reste fondé sur le modèle classique de parties opposées. Le Tribunal peut par exemple tenir compte d'éléments comme l'inégalité économique des parties (TAPPY, in CR, Code de procédure civile, 2ème éd., ad art. 107 n. 19).

Lorsque la partie au bénéfice de l’assistance judiciaire succombe, les frais judiciaires sont à la charge du canton (art. 122 al. 1 let. b CPC). Elle est tenue de rembourser l’assistance judiciaire dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC)

7.2.1

En l'espèce, dès lors que le litige relève du droit de la famille, le Tribunal était légitimé à répartir les frais judiciaires et les dépens selon sa libre appréciation. Il ne saurait donc lui être reproché d'avoir réparti les frais judiciaires par moitié entre les parties et de ne pas avoir alloué de dépens, pour des motifs d'équité liés à la nature et à l'issue du litige, étant en outre précisé que l'appelant a succombé entièrement dans sa conclusion en partage des avoirs LPP, seul point litigieux au fond. La dérogation aux règles générales de répartition des frais lui était ainsi en l'occurrence avantageuse. Au demeurant, la situation financière de l'appelant a été prise en compte dans la mesure où il a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, et qu'il ne devra rembourser les frais à sa charge que lorsqu'il sera en mesure de le faire.

Dès lors, les chiffres 6 et 7 du jugement entrepris seront confirmés.

7.2.2

Les frais judiciaires d'appel, y compris ceux de l'arrêt sur mesures provisionnelles du 5 novembre 2019, seront arrêtés à 1'200 fr. (art. 30 et 35 RTFMC). Bien que l'appelant succombe entièrement dans ses conclusions, ils seront mis à la charge des parties pour moitié chacune, afin de tenir compte de la nature familiale du litige et de leur situation financière respective. L'appelant plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, sa part sera provisoirement supportée par l'Etat de Genève, lequel pourra en demander le remboursement ultérieurement aux conditions fixées par la loi. L'intimée sera en conséquence condamnée à verser 600 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de frais judiciaires.

Pour les mêmes motifs, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel.

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