ATA/1061/2015

1) L’association A______ (ci-après : A______) est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), dont l’un de ses buts est de défendre les intérêts de ses membres en justice (art. 3 des statuts du 12 février 2014 de l’A______, ci-après : statuts A______). Les membres sont des juristes et des avocats ainsi que des étudiants en droit de troisième année qui adhèrent aux buts de l’association (art. 4 statuts A______). Parmi ses autres buts, l’A______ « s’efforce de rompre avec une vision statique et conservatrice du droit et de développer des pratiques professionnelles alternatives ; offre sa collaboration aux mouvements sociaux et aux organisations syndicales qui travaillent à la défense collective des catégories insuffisamment protégées par l’ordre juridique existant ; (…) défend les droits et libertés démocratiques contre toute atteinte » (art. 3 statuts A______).

2) Le 18 février 2014, l’A______ a demandé au Ministère public (ci-après : MP) l’accès à la directive précisant la politique pénale à l’égard des étrangers multirécidivistes en situation irrégulière (ci-après : la directive relative à la politique pénale susmentionnée), que les médias avaient désigné sous la dénomination « Directive C______ ».

3) Après avoir été relancé le 19 mars 2014, le MP a accusé réception de la demande de l’A______ le 28 mars 2013 (recte : 2014).

4) Sans réponse, l’A______ a renouvelé sa demande d’accès à la directive litigieuse le 2 mai 2014.

5) Le 3 juin 2014, le MP a refusé la demande d’accès à ladite directive en raison de l’intérêt public prépondérant à maintenir son bon fonctionnement en sa qualité d’autorité de poursuite pénale au sens de l’art. 12 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0).

6) Suite au refus du MP, l’A______ a, le 16 juin 2014, saisi le préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (ci-après : PPDT) en vue d’une médiation.

7) Après divers échanges entre le PPDT et le MP, deux dates en vue d’une séance de médiation entre les parties ont été arrêtées pour le 27 août 2014 puis pour le 3 septembre 2014.

8) Le 29 août 2014, le MP a demandé au PPDT de suspendre la médiation jusqu’à droit jugé au motif qu’il allait prochainement rendre une décision de principe concernant une autre demande analogue. Cette requête a été refusée le

9) Vu le refus du MP de communiquer ses directives internes dans le cadre d’une autre affaire relayée par la presse, les parties ont accepté, fin septembre 2014, de ne pas procéder à une médiation. L’A______ a demandé la notification d’une recommandation du PPDT aux parties dans les meilleurs délais.

10) Dans sa recommandation du 16 octobre 2014, la PPDT adjointe a invité le Procureur général à communiquer à l’A______ la directive relative à la politique pénale susmentionnée. Elle a également requis le pouvoir judiciaire de rendre une décision sur la communication dudit document dans les dix jours dès la réception de sa recommandation.

Il n’existait pas de disposition de droit fédéral ou de droit cantonal, qui s’opposait spécifiquement à la communication de la directive litigieuse. Le MP n’avait pas démontré en quoi la transmission de la directive litigieuse représenterait un risque pour la sécurité publique. La question de l’accès à cette directive devait être tranchée en fonction du but qu’elle poursuivait. La directive sollicitée avait pour seul objectif de veiller à la bonne administration de la justice, dans la mesure où elle visait à ce que les sanctions infligées par les différents magistrats du MP puissent, dans toute la mesure du possible, l’être de façon harmonisée. Des situations comparables ne devaient pas être traitées différemment. Il n’y avait dès lors pas lieu de considérer que la sécurité publique serait mise en danger par la communication de ladite directive destinée à veiller à l’application du droit. Aucune des exceptions prévues aux let. a, d et e de l’art. 26 al. 2 de la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) n’étaient en l’espèce réalisées, faute notamment de contenir des informations dont la révélation pourrait contribuer à la commission d’infractions parce qu’elles décriraient les modes opératoires des criminels ou qu’elles donneraient des indications sur des lieux identifiés comme étant à risque au motif qu’étant dans des zones insuffisamment protégées. L’exception concernant les directives visant à aménager des mesures de surveillance ou de contrôle dans les domaines de la sécurité de l’État et ayant pour but de prévenir la commission d’infractions à des lois ou des règlements, n’entrait pas non plus en ligne de compte. L’accès à la directive litigieuse ne présentait aucun risque pour la sécurité publique.

11) Par décision du 31 octobre 2014, le MP a refusé la demande d’accès à la directive relative à la politique pénale susmentionnée formée par l’A______.

La LIPAD ménageait des conditions particulières aux institutions judiciaires afin de tenir compte de leurs spécificités, ce qui nécessitait un large renvoi aux lois d’organisation judiciaire et de procédure régissant l’activité des tribunaux. L’art. 20 LIPAD se concentrait sur les communications en relation avec les procédures judiciaires, respectivement l’accès à la jurisprudence. Cette disposition se conformait ainsi à la maxime, selon laquelle le magistrat s’exprimait par ses décisions. Elle n’exigeait pas des juridictions qu’elles divulguent les stratégies mises en place dans leurs domaines respectifs d’activité juridictionnelle, ce qui valait au premier lieu pour le MP au vu de sa mission.

Par ailleurs, l’art. 26 al. 4 LIPAD réservait le droit fédéral, en particulier, s’agissant de l’activité du MP, le CPP. Le MP était, en vertu de l’art. 16 al. 1 CPP, responsable de l’exercice uniforme de l’action publique, ce qui comportait une dimension externe (surveillance de la police et exercice des voies de droit contre les décisions des tribunaux) et une dimension interne (harmonisation des pratiques des procureurs). Conformément aux art. 14 al. 3 et 79 al. 2 let. a CPP, et à l’art. 79 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), le MP était, à Genève, organisé de manière hiérarchique, le Procureur général disposant d’un pouvoir de directive à l’égard des procureurs. Ce dernier était notamment compétent pour définir la politique présidant à la poursuite des infractions. Toutefois, les procureurs ne recevaient aucune injonction dans le traitement de leurs procédures en raison de leur indépendance garantie par l’art. 2 al. 1 LOJ. Ils demeuraient libres de s’écarter des prescriptions figurant dans les directives portant sur les sanctions, lorsqu’ils s’y estimaient fondés.

La situation était fondamentalement différente des règles prévalant dans l’administration et ne se confondait pas avec l’effet des ordonnances administratives, car celles-ci s’imposaient avec force obligatoire à tous les membres d’une administration. De plus, les directives du Procureur général n’avaient pas d’effet externe en ce sens qu’elles ne liaient pas les tribunaux, soumis uniquement à l’art. 47 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et aux normes de droit pénal spécial. Le but visé par la LIPAD était de faire connaître au public les règles fondant la pratique de l’administration ; il ne trouvait de ce fait pas application dans le cadre de l’activité juridictionnelle du MP et des tribunaux.

La fixation de barèmes faisait partie de la stratégie judiciaire mise en place par le MP pour combattre la délinquance de masse. Les directives du Procureur général constituaient un moyen parmi d’autres d’aboutir à la formation de la position, dans une procédure donnée, du MP. Le Procureur général devait pouvoir communiquer avec ses procureurs en matière de stratégie pénale en ayant la garantie que ses directives et leur mise en œuvre restent confidentiels, à l’instar des membres d’une autorité collégiale échangeant entre eux en application de l’art. 26 al. 3 LIPAD. En vertu de cette dernière disposition, les documents à caractère juridique adressés par le Procureur général aux procureurs devaient être soustraits à l’avis du public.

Le MP serait placé en position d’infériorité vis-à-vis des prévenus et de leurs avocats, si ces derniers devaient connaître par avance sa stratégie et plus particulièrement les sanctions risquées par leurs clients. L’art. 326 al. 1 let. f CPP n’obligeait pas, y compris pour les peines les plus lourdes et les mesures, le MP à annoncer la sanction qu’il entendait requérir à l’audience. De plus, dans certains cas, la connaissance des barèmes pourrait inciter à l’adoption de comportements illicites, l’auteur incluant dans son raisonnement la sanction annoncée.

Pour ces motifs, la divulgation publique des directives litigieuses constituerait une entrave aux processus décisionnels, une atteinte au déroulement des enquêtes, l’octroi d’avantages indus à des tiers et, en conséquence, un affaiblissement inacceptable de la position du MP en tant qu’autorité de poursuite pénale, en violation respectivement de l’art. 26 al. 2 let. c et al. 3 LIPAD, ainsi que de l’art. 26 al. 2 let. d, let. j et let. a LIPAD.

12) Le 3 décembre 2014, l’A______ a déposé un recours contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à son annulation ainsi qu’à ce que le MP lui communique la directive relative à la politique pénale susmentionnée.

Elle contestait les exceptions invoquées par le MP, qui n’étaient pas motivées. La directive litigieuse visait à assurer une certaine harmonisation entre les sanctions infligées par les différents procureurs du MP en cas de situations comparables. Elle veillait à une bonne administration de la justice. Elle ne constituait pas une note au sens de l’art. 26 al. 3 LIPAD car elle contenait des règles de conduite décrétées par le Procureur général, en tant que supérieur hiérarchique, à l’attention des procureurs. Elle devait être qualifiée d’ordonnance administrative interprétative, ayant un effet sur la situation de tiers et définissant la marge d’appréciation, respectivement la latitude de jugement, laissée par la loi à l’autorité d’application. L’art. 47 CP donnait un large pouvoir d’appréciation au juge pour fixer la peine. Le refus du MP était contraire à la LIPAD et à l’art. 11 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00) qui disposait que les règles de droit était publiées sous réserve d’un intérêt public prépondérant. La communication de la directive litigieuse ne procurait aucun avantage à la population mais remplirait un but de prévention générale ; la population serait prévenue des sanctions encourues pour certaines infractions et pourrait ainsi adapter son comportement afin de ne pas risquer la sanction encourue.

13) Le 6 février 2015, le MP a conclu au rejet du recours. Rappelant l’existence d’une autre procédure pendante devant la chambre de céans au sujet de la même question de principe, il maintenait son refus de rendre accessible ses barèmes de sanctions. Ceux-ci n’étaient pas des ordonnances administratives interprétatives soumises au droit d’accès, mais une étape dans la formation de la décision judiciaire, et étaient de ce fait soustraits au droit d’accès.

Il développait les arguments de sa décision du 31 octobre 2014, notamment en ce qui concernait le fonctionnement du MP et les règles applicables à l’ordonnance pénale. Celle-ci s’appliquait aux infractions à forte occurrence visées par la directive litigieuse. Elle constituait une simple proposition de jugement et était assimilée à un jugement entré en force uniquement en l’absence d’opposition par le prévenu. Elle était rendue au terme d’une instruction complète. En cas d’opposition à l’ordonnance pénale, la fixation de la peine n’était plus du ressort du MP mais de celui du juge du fond. Le prévenu n’avait pas nécessairement connaissance par avance de la sanction requise par le MP, sous réserve du cas de l’opposition à l’ordonnance pénale. L’acte d’accusation pouvait mentionner la peine requise, mais le MP pouvait aussi ne l’annoncer qu’à l’issue des débats, au moment de son réquisitoire.

La directive litigieuse n’était pas soumise à la LIPAD au vu de sa nature. Émise par le Procureur général à l’attention des procureurs et des collaborateurs du MP, elle avait pour but de favoriser une certaine cohérence dans la mise en œuvre de la répression pénale des infractions à forte occurrence. Elle était à vocation purement interne, constituait un document de travail visant à apporter une aide aux procureurs sans toutefois les lier, et n’était juridiquement pas contraignante en particulier vis-à-vis de l’autorité de jugement saisie de l’affaire suite à une opposition à l’ordonnance pénale, ce qui les distinguait des directives fiscales. Le droit genevois ne donnait aucun droit de regard au Procureur général sur le contenu des ordonnances pénales, ni sur les classements. Le Procureur général formait avec les autres procureurs une juridiction « collégiale ». Le pouvoir hiérarchique du Procureur général s’exerçait en matière d’organisation de la juridiction, et non sur le traitement des procédures. Le procureur pouvait s’écarter du barème proposé dans la directive litigieuse. Cette dernière devait être qualifiée d’acte matériel dépourvu d’effet juridique. Elle n’entrait pas dans la catégorie des ordonnances administratives édictées avec effet contraignant par une autorité en vertu de son pouvoir hiérarchique à l’attention d’agent de l’État, comme c’était le cas des directives fiscales et des ordonnances administratives interprétatives. Celles-ci, bien que dépourvues de force de loi, liaient l’autorité qui les rendait dans la mesure où elles annonçaient la mise en œuvre d’une pratique susceptible de conférer des droits aux administrés en vertu du principe de la bonne foi. Or, la directive litigieuse, contrairement aux directives fiscales ou aux tarifs internes du Tribunal de première instance, ne conférait aucun droit au prévenu, ni à tout auteur futur d’une infraction pénale, ni à la partie plaignante ; ces derniers ne pouvaient se prévaloir de l’égalité de traitement ni de la bonne foi en rapport avec les pratiques répressives du MP.

Le secret des délibérations était une limite au principe de transparence institué par la LIPAD ; son non-respect pourrait conduire à altérer le bon fonctionnement d’une autorité judiciaire et porter atteinte à l’indépendance du juge, qui ne devait pas être soumis à des pressions. Le processus judiciaire conduisant aux décisions était uniquement public dans la mesure de sa compatibilité avec les règles procédurales régissant la publicité. L’art. 20 al. 4 LIPAD n’exigeait pas d’une juridiction de jugement qu’elle rende publiques les étapes internes jalonnant le processus par lequel le juge aboutissait à rendre son jugement, ni les éventuelles aides à la décision telles que des modèles, des considérants-types ou des directives internes. Imposer la publicité des barèmes conduirait à exiger que toutes les juridictions communiquent toutes les aides à la décision, ce qui n’était pas acceptable en termes d’indépendance de la justice. De plus, la directive litigieuse tendait à favoriser une certaine cohérence dans l’exercice par le MP de son pouvoir juridictionnel en vertu duquel il disposait de la faculté de rendre des ordonnances pénales. Le Procureur général et les procureurs devaient pouvoir communiquer entre eux et coordonner les activités du MP par l’entremise d’échanges à caractère strictement interne, comme le commandaient les impératifs de sécurité et de fonctionnement du MP. La directive litigieuse était assimilable aux notes échangées au sein d’une autorité collégiale visées à l’art. 26 al. 3 LIPAD. Par ailleurs, le fait qu’une copie de la directive litigieuse soit transmise à la police ne modifiait nullement le fait qu’elle ne devait pas être communiquée à des tiers. Cette transmission intervenait au titre de directive à l’intention de la police, soumise à la surveillance et aux instructions du MP pour toutes ses activités impliquant des enquêtes sur la commission d’infractions. L’action de la police devait se conformer à la politique criminelle, dont la mise en œuvre relevait du MP, et constituait un rouage inhérent à la sauvegarde de la sécurité publique et à la sécurité de l’État. Par conséquent, au vu de la nature de la directive litigieuse qui touchait au processus judiciaire mis en œuvre par le MP lorsqu’il rendait des ordonnances pénales, elle devait être soustraite au champ d’application des principes de publicité et de transparence.

À titre subsidiaire, la chambre administrative devait reconnaître l’existence d’un intérêt public prépondérant au sens de l’art. 26 al. 1 et 2 LIPAD à soustraire la directive litigieuse au droit d’accès. En effet, la publication de la directive litigieuse rendrait publics les barèmes et pratiques destinés à un usage interne en vue d’assurer une certaine uniformité de la politique criminelle menée par le MP et les quarante-quatre magistrats formant ce dernier et tendant à lutter contre la délinquance, tant par le biais de la poursuite des infractions (répression) que par la prévention. La directive litigieuse concernait ainsi des enjeux importants qui étaient la sécurité de l’État et la sécurité publique, exceptions permettant de déroger au droit d’accès en application de l’art. 26 al. 2 let. a LIPAD. La situation du MP n’était pas comparable à celle d’une administration ordinaire, avec les exigences et la pratique desquelles les administrés souhaiteraient adapter leur comportement. L’accès de la directive litigieuse donnerait aux auteurs d’infractions visées par celle-ci, à savoir les petits délinquants, les barèmes à disposition du MP en vue de sanctionner lesdites infractions. Ces derniers pourraient planifier leurs prises de risques suivant les sanctions prévues pour les infractions mentionnées dans la directive litigieuse, ce qui serait contraire au but même de la poursuite pénale.

L’accès à ladite directive reviendrait à contraindre le MP à annoncer à l’avance les peines requises pour les infractions à forte occurrence, alors que la publicité des procédures d’ordonnance pénale était prohibée par l’art. 69 al. 3 let. d CPP et que le CPP n’obligeait pas, dans les procédures ordinaires, le MP à mentionner les peines requises dans l’acte d’accusation mais seulement au moment du réquisitoire. La communication de la directive litigieuse permettrait aux petits délinquants de connaître la sanction à laquelle ils s’exposaient plus tôt que d’autres prévenus tels que ceux jugés pour assassinat et encourant des peines plus importantes. La publication de la directive litigieuse aurait pour conséquence d’affaiblir la politique répressive du MP de manière incompatible avec l’impératif de sécurité érigé en priorité par l’art. 26 al. 2 let. a LIPAD. La stratégie du MP serait d’avance connue par les prévenus et leurs avocats, ce qui entraverait notablement les processus décisionnels du MP et créerait des avantages indus à des tiers en violation des art. 26 al. 2 let. c et j LIPAD. Le CPP ne prévoyait nullement l’octroi de tels avantages au profit de ceux qui commettaient ou étaient susceptibles de commettre des infractions ; l’art. 69 al. 3 let. a et d CPP interdisait la publicité pour la procédure d’enquête préliminaire et l’ordonnance pénale. L’accès à la directive litigieuse fondé sur la LIPAD constituerait une intrusion matérielle du public dans le processus pénal, non prévu par le législateur fédéral, en violation du principe de la primauté du droit fédéral.

Par ailleurs, la publication de la directive litigieuse placerait le MP dans une position délicate car elle était susceptible d’être adaptée aux nécessités du moment et donnerait alors lieu à d’innombrables et constants débats sur la place publique. Ainsi, les exceptions prévues aux let. a, c et j de l’art. 26 al. 2 LIPAD empêchaient l’accès à la directive litigieuse.

14) Le 13 mars 2015, l’A______ a contesté les arguments du MP et maintenu sa position. Il n’existait pas de disposition du droit fédéral s’opposant à la communication de la directive litigieuse. Cette transmission aurait pour effet de mettre en œuvre la prévention générale et garantirait la sécurité publique. Elle n’était d’aucune utilité à la police qui ne rendait pas d’ordonnance pénale. Elle a conclu, à titre subsidiaire, à l’accès à la directive litigieuse, à l’exclusion des uniques passages dont le contenu aurait un intérêt public prépondérant.

15) Le 17 mars 2015, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.