ATA/1164/2023

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 15 al. 1 et 1bis let. e et al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01).

2.

Se pose la question de la qualité pour recourir de la recourante.

2.1

À teneur de l’art. 60 al. 1 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/454/2021 du 27 avril 2021 consid. 2a). Les let. a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/599/2021 du 8 juin 2021 consid. 8a ; Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, p. 184 n. 698).

2.2

La qualité pour recourir dans le domaine des marchés publics, qui ne contient pas de règles spécifiques en la matière (ATF 141 II 14 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_585/2021 du 29 novembre 2022 consid. 1.3.2), se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b LPA, applicable par renvoi de l'art. 3 al. 4 L‑ AIMP (ATA/761/2020 du 18 août 2020 consid. 2).

Dans le cadre d'un recours contre une décision d'adjudication, le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il avait, avant la conclusion du contrat, des chances réelles de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. Tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième position, aurait eu des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n'apparaît pas clairement qu'en cas d'admission du recours, le classement serait resté le même. Le candidat classé quatrième qui conclut à l'annulation de la procédure ou à l'adjudication en sa faveur, mais qui critique uniquement l'aptitude ou le classement du premier candidat n'a pas la qualité pour recourir, sauf dans le cas où la différence entre la première et la quatrième place est en termes absolus et relatifs minime (ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_585/2021 du 29 novembre 2022 consid. 1.3.2).

L'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (ATF 137 II 313 consid. 1.2.2). Le recourant qui conteste une décision d'adjudication et déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l'illicéité de l'adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2 ; ATA/871/2023 du 22 août 2023 consid. 1.3 ; ATA/622/2021 du 15 juin 2021 consid. 2b).

2.3

En l'espèce, l’autorité adjudicatrice a indiqué à la chambre de céans avoir conclu le contrat objet du marché public. La recourante conserve néanmoins, en tant que soumissionnaire évincée arrivée au troisième rang – dont l'écart entre les trois premiers n'est que d'un dixième –, un intérêt juridique à recourir contre la décision d’adjudication, son recours étant à même d’ouvrir son droit à une éventuelle indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5b ; ATA/936/2021 du 14 septembre 2021 consid. 2b et l'arrêt cité), ceci même si elle n'a pas formellement pris de conclusions en dommages-intérêts.

Le recours est donc recevable.

3.

La recourante semble se plaindre d'une violation de son droit d'être entendue au motif que la commune la priverait d'avoir accès au dossier dans son intégralité, notamment par rapport au processus d'évaluation des offres.

3.1

L'AIMP vise l'ouverture des marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales (art. 1 al. 1 1e phr. AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci – principe qui oblige l'autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires tout au long du déroulement formel de la procédure (art. 16 RMP) – et assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l'utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes, auxquels s'ajoute également la renonciation à des rounds de négociation sur les prix, les remises de prix et les modifications des prestations comprises dans l'offre (art. 11 let. c AIMP et 18 RMP), doivent être respectés notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 let. a et b AIMP).

3.2

Aux termes de l'art. 45 LPA, l'autorité peut interdire la consultation du dossier si l'intérêt public ou des intérêts privés prépondérants l'exigent (al. 1) ; le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes et ne peut concerner les propres mémoires des parties, les documents qu'elles ont produits comme moyens de preuves, les décisions qui leur ont été notifiées et les procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elles ont faites (al. 2) ; une pièce dont la consultation est refusée à une partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué par écrit le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de proposer les contre-preuves (al. 3).

3.3

Selon l'art. 11 let. g AIMP, le traitement confidentiel des informations doit être respecté lors de la passation de marchés publics.

L'art. 22 RMP, intitulé « Confidentialité et droits d'auteur », prévoit que les informations mises à disposition par les soumissionnaires, en particulier les secrets d'affaires et de fabrication, sont traitées de façon confidentielle (al. 1). Les travaux et délibérations concernant l'évaluation des offres sont confidentiels (al. 3).

3.4

Selon la doctrine, en matière de marchés publics, le droit d'accès au dossier est limité en raison de la protection des intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires. Ces derniers ne peuvent avoir accès à des documents couverts par le secret d'affaire. Cette limitation restreint leurs droits mais ne les laisse pas sans protection. Ils peuvent demander à l'adjudicateur les motifs du rejet de leur offre dont l'autorité de recours vérifie la validité en se fondant sur une analyse complète des offres concurrentes (arrêt du Tribunal fédéral 2P. 274/1999 du 2 mars 2000 consid. 2c in SJ 2000 I p. 546 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY, Accès au dossier, in DC/BR 2/2011, p. 101). Il ne faut toutefois pas perdre de vue que le droit d'être entendu ne peut être exercé utilement par une partie que si elle a accès aux éléments essentiels du dossier (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 429 p. 274).

3.5

En l'occurrence, l'art. 22 al. 1 RMP concrétise la règle générale de procédure de passation de marchés qui exige le traitement confidentiel des informations (art. 11 al. 1 let. g AIMP). Elle respecte les droits et devoirs de l'adjudicateur de limiter l'accès au dossier pour garantir l'intérêt de la société adjudicataire de ne pas dévoiler à sa concurrente évincée des secrets d'affaires ou de fabrication (arrêt du Tribunal fédéral 2C_890/2008 du 22 avril 2009 consid. 5.3.3 ; ATA/970/2019 du 4 juin 2019 consid. 4e).

Invitée par la chambre de céans à lui communiquer un bordereau de pièces, le cas échéant caviardées, pouvant être transmis tel quel à la recournante, la commune a répondu qu'elle était tenue de préserver le secret des affaires des soumissionnaires et que le traitement confidentiel des informations ainsi que la confidentialité des « travaux et délibérations » s'imposaient à tout pouvoir adjudicateur. Il ressort néanmoins de son mémoire de réponse que des explications ont été apportées quant à la notation du critère litigieux relatif à l'« Organisation du soumissionnaire », notamment concernant les désavantages que l'offre de la recourante présentait sur ce point.

Par ailleurs, l'adjudicataire a produit un bordereau de pièces comprenant un extrait de son dossier soumis au pouvoir adjudicateur. Il en ressort que les parties du dossier portant sur l'aspect litigieux ne sont pas caviardées.

Ainsi, l'intéressée a disposé de tous les éléments nécessaires pour faire valoir ses droits en toute connaissance de cause s'agissant du point contesté. Elle le reconnaît d'ailleurs dans sa réplique, puisqu'elle explique « (être) désormais en mesure – grâce notamment aux documents produits par B______ – de se déterminer non seulement en fonction de ses propres prérogatives, mais également en fonction de celles de l'adjudicataire ».

Le grief sera donc écarté, pour autant qu’il ait encore un objet.

4.

La recourante considère que l'évaluation du critère relatif à l'« Organisation du soumissionnaire » est arbitraire. Le pouvoir adjutateur aurait abusé de son pouvoir d'appréciation et apprécié les faits pertinents de manière inexacte.

4.1

Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2). L'art. 57 RMP a peu ou prou la même teneur.

4.2

Selon l’art. 43 RMP, l'évaluation des offres est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d’offres et/ou les documents d'appel d’offres (al. 1). Le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2). Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'està-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (al. 3).

4.3

En matière d'évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1 ; ATA/1685/2019 du 19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées), y compris s'agissant de la méthode de notation (ATA/676/2020 du 21 juillet 2020 consid. 4b et les références citées). Le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication (arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 précité consid. 5.1). L'appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ladite autorité. Seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation doit être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 précité consid. 5.1 ; ATA/1685/2019 du 19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d'appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999, p. 136, consid. 3a ; ATA/1389/2019 du 17 septembre 2019 consid. 5).

Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites de son pouvoir d'appréciation, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et qui sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi ou le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2 et les références citées ; ATA/148/2021 du 9 février 2021 consid. 7 et l'arrêt cité).

4.4

En l'espèce, la recourante a obtenu la note 3.00 au critère relatif à l'« Organisation du soumissionnaire », ce qui signifie « Suffisant » selon la notation des critères figurant dans le cahier de soumission, inspirée de celle recommandée par la CROMP.

Selon le pouvoir adjudicataire, l'offre de la recourante présentait des désavantages dans le cadre du processus de vérification des compétences à l'embauche. En effet, le processus de l'intéressée était compliqué. L'intimé s'interrogeait également sur la vérification des compétences, les prises de références des anciens employeurs et la vérification de la langue française. Il en ressortait un manque de contact humain direct avec les futurs collaborateurs (comportement, etc.). Enfin, des directives et règlements mentionnés ne figuraient pas dans les documents d’appel d’offres.

Dans son offre, la recourante se réfère à l'annexe C.4-3.2 relative au processus de vérification des compétences à l'embauche. Dans ce document, elle met en avant un recrutement très sélectif et exigeant, régi par des directives claires. Tout son personnel est soumis à la directive D 5.08.01 « Règlement des collaborateurs ». Une série de cours de formation sur le nettoyage d'entretien, couvrant les bases, les produits et les outils à utiliser ainsi que les procédures correctes à suivre est offerte. Les cours sont disponibles sur une plateforme e-learning, laquelle constitue une référence pour la première formation, mais aussi un outil d'accessibilité immédiate pour vérifier les compétences. Le processus de formation est modulé en deux phases (un cours didactique et un cours pratique). À la fin de la formation pratique, un examen pratique est effectué et, conformément à la directive D 5.04.01 « Processus de formation », le formateur remplit le document F 3.05.01 « Formation des collaborateurs ». En cas de réussite, le participant reçoit une attestation de réussite du cours, notamment le document F

5.22

« Certificat de participation au cours de base ». Le candidat qui réussit le test final de formation sera inclus dans le pool restreint d'employés dans lequel les « Operation Manager » peuvent faire appel en cas de besoin à du nouveau personnel. Il est interdit aux « Operation Manager » d'employer du personnel qui n'a pas suivi la formation avec succès. À la fin du processus d'embauche, décrit dans la directive D 5.04.02 « Processus d'embauche », le collaborateur est instruit conformément à la directive D 5.04.03 « Processus d'instruction projet ». À la fin de cette phase, le coach remplira le document F 3.05.02 « Instruction collaborateurs » (voir annexe C.4-3.2.2).

La chambre de céans constate que l'offre de la recourante ne contient pas les directives D 5.08.01 « Règlement des collaborateurs », D 5.04.01 « Processus de formation », D 5.04.02 « Processus d’embauche » et D 5.04.03 « Processus d'instruction projet » mentionnées ci-dessus. Certes, l’intéressée s’est référée dans son offre à ces directives. Il n'en demeure pas moins qu’elle ne les a pas produites avec sa soumisison, étant rappelé que, selon le cahier de soumission, le soumissionnaire pouvait fournir en annexe tout autre document qu'il considérait nécessaire ou pertinent pour attester les faits allégués. La critique du pouvoir adjudicateur sur ce point est donc fondée.

En outre, au vu du descriptif ci-dessus, la recourante apparaît avoir mis l'accent sur la formation dispensée plutôt que sur la question de la vérification des compétences et expériences des candidats aux fonctions d'entretien et de nettoyage spécifique. Ainsi, contrairement à sa concurrente, aucune vérification portant sur les précédentes expériences du candidat ne semble être effectuée. La recourante n'a de plus pas démontré que son processus inclurait une prise de renseignements auprès des employeurs précédents. Si les compétences (maîtrise de la langue française par exemple) du candidat au poste peuvent se révéler dans le cadre de la formation à suivre, les certificats de travail des candidats apportent une connaissance plus précise des compétences et des acquis professionnels du candidat à l'embauche. C'est en ce sens que peut s'entendre la critique du pouvoir adjudicateur, lequel a retenu que le processus de la recourante était « compliqué ». Quant au manque de contact humain direct avec les futurs collaborateurs, ce reproche peut être retenu dès lors que la recourante a privilégié une plateforme d'apprentissage en ligne. Le contrôle du comportement du futur candidat n'apparaît ainsi être évalué que dans un second temps, dans le cadre du cours pratique. Les désavantages mis en exergue par le pouvoir adjudicateur n'apparaissent ainsi pas dénués de tout fondement et peuvent donc être retenus.

Pour le processus de suivi des compétences en cours d'emploi, la recourante a créé un poste de « Coach & Controller » chargé du soutien des collaborateurs pour assurer la qualité de leur travail. Des audits internes sont également prévus, ainsi que des contrôles annuels (minimum douze par année). Si l'annexe C.4-3.3.2 F3.15 « Audit interne » figure bien au dossier de soumission, tel n'est pas le cas de l’annexe F3.23 « Planification du contrôle de la Qualité » pourtant mentionnée dans le document. De la même façon que pour le processus de vérification des compétences à l'embauche, la recourante fait référence à un document qu'elle n'a pas joint à sa soumission, ce qui ne permettait ainsi pas au pouvoir adjudicateur d'examiner de manière complète ce processus.

S'agissant des deux autres éléments d'appréciation du critère organisationnel, à savoir le processus de formation continue et les mesures mises en place pour garantir la présence du personnel défini en tout temps, l'autorité adjudicatrice a indiqué que les deux offres présentaient chacune des avantages. En procédant à une comparaison des deux offres, la chambre de céans constate que la formation professionnelle est encouragée chez la recourante et qu'elle est une entreprise formatrice (trois apprentis formés par année). Du côté de l'adjudicataire, le personnel d'encadrement assure une formation continue en suivant des formations externes. Un responsable sécurité et santé au travail établit également des consignes de sécurité pour le personnel. Comme l'a retenu à juste titre l'autorité adjudicatrice, les deux offres ne se démarquent pas sur cet élément d'appréciation puisqu’elles présentent un processus de formation continue permettant aux collaborateurs de demeurer à jour. Il en est de même des mesures mises en place pour garantir la présence du personnel défini en tout temps, puisque chacune des soumissionnaires a mis en place un personnel de réserve permettant un remplacement en cas d'absence.

Les désavantages de l'offre soumise par l'intéressée dans le processus de vérification des compétences à l'embauche autorisaient l'autorité intimée à retenir que le critère relatif à l'« Organisation du soumissionnaire » était uniquement « Suffisant » et non pas « Bon et avantageux ».

Enfin, il ressort clairement des documents d'appel d'offres, plus particulièrement du formulaire d'offre B, que l'élément « Certifications qualité » est uniquement informatif, n'entrant pas dans le périmètre de l'évaluation. Ce sous-critère n'est d'ailleurs pas indiqué dans le cahier de soumission. La recourante ne peut donc pas se prévaloir d'être au bénéfice de plus hautes certifications que sa concurrente.

Dans ces circonstances et vu les explications pertinentes de l'autorité adjudicatrice ainsi que son large pouvoir d'appréciation en matière d'évaluation des offres, aucune violation de l'art. 43 RMP, ni constatation manifestement inexacte des faits pertinents ou abus ou excès de sa liberté d'appréciation ne peuvent lui être reprochés. Le fait que la recourante soit d'un autre avis n'y change rien.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, la décision d'adjudication étant conforme au droit.

5.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'300.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la commune, qui compte plus de 10'000 habitants, soit une taille suffisante pour disposer d'un service juridique, et est par conséquent apte à assurer la défense de ses intérêts sans recourir aux services d'un avocat (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/953/2023 du 5 septembre 2023 consid. 9), ni à la société adjudicataire, laquelle s'en est uniquement rapportée à justice (art. 87 al. 2 LPA).

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