ATA/1197/2024

1.

Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1bis let. d de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01).

2.

Il convient préalablement de cerner l'objet du litige.

2.1

L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid.

1.5

; ATA/242/2020 du 3 mars 2020 consid. 2a). La contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés.

2.2

Il résulte de ce qui précède que le cadre des débats est formé par les conclusions de la recourante qui se rapportent en l'occurrence à la question de savoir si c'est à bon droit que l'adjudicatrice a adjugé le marché à l'adjudicataire. Le point de savoir si ce cadre a été respecté sera examiné ci-après, en lien avec l'argument de l'adjudicatrice tendant à l'exclusion de l'offre de la recourante.

3.

Dans un grief d'ordre formel, la recourante a sollicité la production des documents par l'adjudicatrice ainsi que la comparution personnelle des parties.

3.1

Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 132 II 485 consid. 3.21). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier. En outre, il n'implique pas le droit à une audition orale ni à l’audition de témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).

3.2

Selon l'art. 45 LPA, l’autorité peut interdire la consultation du dossier si l’intérêt public ou des intérêts privés prépondérants l’exigent (al. 1). Le refus d’autoriser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder secrètes et ne peut concerner les propres mémoires des parties, les documents qu’elles ont produits comme moyens de preuves, les décisions qui leur ont été notifiées et les procès-verbaux relatifs aux déclarations qu’elles ont faites (al. 2). Une pièce dont la consultation est refusée à une partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l’autorité lui en a communiqué par écrit le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre l’occasion de s’exprimer et de proposer les contre-preuves (al. 3).

3.3

En l'occurrence, la commune a transmis tous les documents requis dans la décision sur effet suspensif en mettant en œuvre des mesures indiquées de protection du secret des affaires et le secret commercial. Elle a en outre remis une clef USB contenant toutes les offres des soumissionnaires, tout en sollicitant la restriction du droit d'accès de la recourante à leur égard. Dans la mesure où aucun des éléments couverts soumis à cette restriction ne sera utilisé au désavantage de la recourante, la question de la communication de leur contenu essentiel ne se pose pas. Les parties qui ne disposent d’aucun droit à être entendues oralement se sont largement exprimées sur tous les éléments du dossier et ont été en mesure, à plusieurs reprises, de faire valoir leur point de vue par écrit durant la présente procédure. La recourante ne précise, de surcroît, pas ce que la comparution des parties pourrait apporter à la résolution du litige. La chambre de céans est donc en possession d'éléments suffisants pour trancher le litige, sans devoir procéder à une comparution personnelle. Il résulte de qui précède qu'il ne sera pas donné suite à la requête d'actes d'instruction complémentaires formulées par la recourante.

4.

Selon l'adjudicatrice, le recours de la recourante devait être déclaré irrecevable dans la mesure où son offre aurait dû être exclue d'office de l'appel d'offres en raison de son offre initiale incomplète, respectivement de la péremption acquise lors du dépôt de sa seconde offre, par substitution de motifs.

4.1

L’art. 42 RMP a trait à l’exclusion de la procédure. Ainsi, l’offre est écartée d’office notamment lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (al. 1 let. a), ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (al. 1 let. b) ou a fourni de faux renseignements (al. 1 let. c). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3).

4.2

Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst. exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale (arrêts du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 et 1C_173/2017 du 31 mars 2017 consid. 2.3). En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4). L'adjudicatrice qui invoque a posteriori dans le cadre du recours un motif d'exclusion après avoir attesté antérieurement que l'offre de la recourante était complète adopte un comportement contradictoire contraire au principe de la bonne foi (arrêt du TAF B-1437/2016 du 19 octobre 2016 consid. 7.5).

4.3

En l'occurrence, il sera relevé que l'argument de l'intimée ne se rapporte pas à la problématique de l'adjudication qui constitue le seul objet du recours, mais à celle d'une éventuelle exclusion de l'offre de la recourante, point exorbitant à l'objet de la présente procédure, de telle sorte qu'il n'a pas à être examiné. Même à supposer qu'il eût été recevable, l'argument de l'adjudicatrice serait écarté pour le motif qui suit. Il ressort du dossier que la recourante a déposé son offre dans le délai imparti. Ayant constaté que, contrairement aux autres soumissionnaires, celle-ci avait omis de prendre en compte les mises à jour apportées à certains articles à l'occasion des réponses aux questions posées dans le forum, l'autorité adjudicatrice l'a invitée à la compléter. Une fois les mises à jour intégrées, elle a accepté ladite offre comme complète et procédé aux évaluations. Dans sa réponse au recours, elle estime toutefois que l'offre de la recourante aurait dû être exclue de la procédure en raison des lacunes susmentionnées. L'adjudicatrice perd de vue, d'une part, bien qu'ayant constaté le caractère incomplet de l'offre, elle ne l'a pas considéré comme un motif d'exclusion et que, d'autre part, elle a elle-même sollicité et obtenu de la recourante les indications manquantes, correspondant aux compléments qui avaient été déjà pris en compte par les autres soumissionnaires. En procédant de cette manière, elle a implicitement considéré que les documents d'offre incomplets de la recourante ne présentaient pas de défaut grave, et ainsi renoncé en connaissance de cause à l'exclusion de la recourante. C'est ce qui ressort de son affirmation selon laquelle elle a « décidé de quand même évaluer en demandant une mise à jour selon la nouvelle série de prix », au lieu de prononcer immédiatement l'exclusion de l'offre. Dans ces circonstances, en soulevant pour la première fois dans sa réponse au recours un éventuel motif d'exclusion identifié d'emblée mais non retenu, que ce soit au moment de l'examen des offres ou à celui de l'adjudication, l'autorité cherche à revenir, en violation du principe de la bonne foi, sur son comportement antérieur.

Ainsi, et quand bien même l'adjudicatrice aurait éventuellement pu, au vu du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu, envisager une autre solution en relation avec les omissions constatées à la réception de l'offre de la recourante, les principes de la bonne foi et de proportionnalité commandent, au vu des circonstances du cas d'espèce, de ne pas exclure ladite offre.

5.

L'adjudicatrice estime que les prix mis à jour à sa demande auraient dû être corrigés.

5.1

Lors de l'examen des offres, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées. Lorsqu'un soumissionnaire omet un poste, c'est le plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué. (art. 39 al. 2 RMP).

5.2

En espèce, l'adjudicatrice estime qu'il eût fallu appliquer ces dispositions pour déterminer les prix des articles concernés par la mise à jour, sans quoi il y aurait une grave violation du principe de l'égalité de traitement. À juste titre, elle ne se prévaut toutefois pas d’une erreur de calcul l’ayant habilitée à procéder à une correction de l’offre de la recourante. En tant que la mise à jour des prix des postes répondait à sa demande expresse et que la recevabilité de l'offre était acquise, ladite mise à jour ne constitue en effet pas une erreur de calcul ou d'écriture. L'autorité adjudicatrice ne prétend du reste pas que les ajustements des prix des articles auxquels a procédé la recourante seraient erronés. Par ailleurs, dès lors qu'elle a admis que l'offre de la recourante était complète – à tout le moins après prise en compte de la mise à jour opérée à sa demande – elle ne saurait a posteriori invoquer l'application du plus haut prix fixé par les concurrents. Partant, un tel comportement est contradictoire et contraire au principe de la bonne foi. L'argument ne saurait en conséquence être retenu.

6.

La recourante fait valoir que l'adjudicataire aurait dû être exclue de la procédure d'appel d'offres pour ne pas avoir respecté les exigences légales en lien avec la sous-traitance.

6.1

Conformément à l’art. 4 L-AIMP, le Conseil d'État édicte les dispositions d'exécution de l'accord intercantonal (al. 1). Il précise notamment les critères d’aptitude et peut, à cet égard, limiter le recours à la sous-traitance (al. 2 ab initio). La sous-traitance nécessite l’accord de l’autorité adjudicatrice, qui en fixe les modalités (al. 3). À teneur de l’art. 24 RMP, l'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et avec leur pondération au moment de l'appel d'offres. L’art. 35 RMP relatif à la sous-traitance prévoit que les soumissionnaires doivent indiquer, lors de la remise de leur offre, le type et la part des prestations qui sont appelées à être sous-traitées, ainsi que le nom et le domicile ou le siège de leurs sous-traitants (al. 1). Tout sous-traitant doit satisfaire à l'ensemble des dispositions du présent règlement, notamment aux articles 20, 21 et 31 à 33 al. 2 RMP. Un soumissionnaire peut être exclu s’il subsiste à l’encontre d'un des sous-traitants participant à l'exécution du marché un motif d’exclusion au sens de l’art. 42 RMP. L'adjudication peut être révoquée au sens de l'art. 48, s'il existe à l'encontre d'un des sous-traitants participant à l'exécution du marché un motif d'exclusion au sens de l'art. 42 al. 5 RMP. Selon l’art. 32 al. 1 RMP, ne sont prises en considération que les offres accompagnées, pour le soumissionnaire et ses sous-traitants, notamment des attestations justifiant que la couverture du personnel en matière d'assurances sociales est assurée conformément à la législation en vigueur au siège du soumissionnaire et que ce dernier est à jour avec le paiement de ses cotisations (let. a) ; attestation certifiant pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois : (1) soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève, (2) soit qu’il a signé, auprès de l’office cantonal, un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève qui lui sont applicables, notamment en ce qui concerne les salaires minimaux, la couverture du personnel en matière de retraite, y compris retraite anticipée, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accidents et d’allocations familiales, ainsi que la contribution professionnelle (let. b) ; attestation de l’autorité fiscale compétente

justifiant que le soumissionnaire s’est acquitté de ses obligations en matière d’impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel ou qu'il n'a pas de personnel soumis à cet impôt (let. c) ; déclaration du soumissionnaire s’engageant à respecter le principe de l’égalité entre femmes et hommes (let. d).

6.2

Selon la jurisprudence, les irrégularités affectant l'appel d'offres doivent être soulevées sans attendre une décision du pouvoir adjudicateur au risque de se voir opposer la tardivité ou forclusion de la contestation. Tel est le cas lorsque l'irrégularité dont il est question était décelable à la seule lecture des documents d'appel d'offres (ATA/217/2022 du 1er mars 2022 consid. 3d ; ATA/361/2014 du 20 mai 2014 consid. 5e).

6.3

En l'espèce, les documents d'appel d'offres (ch. 3.10 DAO, reproduit sous lettre A.e ci-dessus) autorisent expressément la sous-traitance, à certaines conditions et, en principe, jusqu'à 30% du marché. Si cette proportion n'était pas dépassée, le soumissionnaire pouvait se borner à indiquer, sur l'annexe R15 du guide romand, les travaux ou prestations sous-traités ainsi que le nom et l'adresse des sous-traitants, l'autorité adjudicatrice demeurant toutefois libre, même dans ce cas, d'exiger la production des mêmes attestations que celles exigées de la part du soumissionnaire. Ce n'est que si la part du marché revenant à un sous-traitant particulier atteignait ou excédait la proportion de 30% du montant de l'offre ou de la prestation partielle mise en appel d'offres que le soumissionnaire devait produire, concernant ce sous-traitant, les attestations exigées pour lui-même selon l'appel d'offres. La recourante fait valoir que l'adjudicataire n'était pas véritablement un constructeur métallique, avec pour conséquence qu'elle devrait sous‑traiter la part de fabrication et de montage dans une mesure allant largement au-delà de la limite fixée par le dossier d'appel d'offres (environ 60% au lieu de 30%), de telle sorte qu'elle aurait dû être exclue. Il ressort toutefois des pièces produites, en particulier de l'annexe R15 remplie par l'entreprise adjudicataire, que celle-ci a annoncé sous-traiter une part globale de 30% du marché, soit 25% à une entreprise pour « fabrication et montage partiels » et 5% à une autre entreprise pour « montage partiel ». Son offre était ainsi conforme aux conditions de l'appel d'offres. Aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause la réalité de ces indications et, en l'absence d'indices en sens contraire, il n'appartenait pas à l'autorité adjudicatrice de conduire des investigations plus poussées sur ce point. Les allégations contraires de la recourante ne reposent sur aucun élément probant. Ce premier grief est ainsi mal fondé. La recourante prétend par ailleurs que, en violation des exigences prévues par l'art. 32 al. 1 RMP, l'adjudicataire n'avait pas produit pour les deux entreprises sous-traitantes les attestations prévues par cette disposition, avec pour conséquence que son offre n'aurait pas dû être prise en considération. Il est exact que, dans la mesure où, selon les conditions de l'appel d'offres, la

production par les entreprises soumissionnaires, pour leurs sous-traitants, des attestations prévues par l'art. 32 al. 1 RMP n'est, sous réserve du dépassement d'une proportion de 30% du montant de l'offre, plus une exigence absolue mais une simple obligation conditionnelle devant être remplie sur demande expresse de l'autorité adjudicatrice, leur contenu paraît diverger de celui de cette disposition. La question de savoir si cette divergence doit être considérée comme une manifestation de la compétence réservée par l'art. 4 al. 3 L-AIMP à l'autorité adjudicatrice pour fixer les modalités de la sous-traitance ou constitue une violation de la règlementation applicable pourra demeurer indécise. Dans la mesure, en effet, où la recourante estimait que l'art. 3.10 DAO violait l'art. 32 al. 1 RMP, ce qu'elle pouvait et devait constater à la lecture de l'appel d'offres, il lui appartenait de s'en plaindre en élevant sans attendre une contestation de l'appel d'offres dans le respect du délai de recours à compter de sa publication. En se prévalant du motif d'exclusion au stade du recours contre la décision d'adjudication, elle a agi tardivement, ce qui emporte la forclusion de sa conclusion. Ce second grief est partant lui aussi mal fondé. Il le serait également s'il fallait admettre, contrairement à ce qui a été retenu cidessus, que l'éventuelle contrariété entre l'art. 32 al. 1 RMP et l'appel d'offres n'était pas décelable à la lecture de ce dernier, avec pour conséquence qu'il ne pourrait être reproché à la recourante de ne pas avoir soulevé cette question immédiatement, dans le cadre d'un recours dirigé contre l'appel d'offres. Dans cette hypothèse, en effet, il n'aurait pas non plus pu être attendu du futur adjudicataire qu'il décèle cette éventuelle contrariété, de telle sorte qu'il pouvait de bonne foi considérer qu'une offre respectant les conditions relatives à la sous-traitance expressément fixées dans l'appel d'offres serait prise en considération. Il en résulte que, dans la mesure où son offre était effectivement conforme aux conditions de l'appel d'offres, ce qui est établi, son exclusion par l'autorité adjudicatrice aurait été contraire au principe de la bonne foi et arbitraire. L'autorité adjudicatrice n'a donc pas violé le droit en n'excluant pas l'offre de l'adjudicataire.

7.

La recourante se plaint de son évaluation en lien avec la notation des critères ou sous-critères 2, 3 et 5 en invoquant tant l'abus du pouvoir d'appréciation que la violation des principes de transparence, de l'égalité de traitement et de prohibition du formalisme excessif.

7.1

Les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 RMP).

7.2

L’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres (art. 24 RMP). Les documents mis à disposition des candidats doivent contenir, notamment, les critères d'adjudication, avec leur pondération (art. 27 let. f RMP).

7.3

Le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur de donner connaissance de la manière la plus large possible aux fournisseurs intéressés des conditions applicables au marché envisagé, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Étienne POLTIER, op. cit., n. 482 et 485). Le pouvoir adjudicateur doit notamment indiquer les conditions de participation au marché, ainsi que les critères d’aptitude et d’adjudication (Étienne POLTIER, op. cit., n. 487). Le principe de transparence n'exige pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicatrice ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/695/2015 du 30 juin 2015 consid. 3c ; ATA/368/2015 du 21 avril 2015 consid. 4c ; ATA/972/2014 du 9 décembre 2014 consid. 11b).

7.4

Les conditions de l’appel d’offre doivent être interprétées, conformément aux règles générales d'interprétation, de la façon dont les soumissionnaires pouvaient et devaient les comprendre selon les règles de la bonne foi. En vertu du principe de la confiance, il y a lieu de retenir l'interprétation qui correspond à ce que pouvait et devait comprendre une personne raisonnable et honnête placée dans les mêmes circonstances. Les mêmes règles président à l'interprétation des offres, lorsque la volonté réelle du soumissionnaire ne peut être objectivement établie (arrêt du Tribunal fédéral 2D_64/2019 du 17 juin 2020 consid. 1.4.3 ; ATF 141 II 14 consid. 7).

7.5

Le soumissionnaire qui entend contester la définition, la pondération ou le manque de précision des critères d'adjudication doit le faire, pour des raisons de bonne foi, dans le cadre de l'appel d'offres et non au moment de la décision d'adjudication, sans quoi il est forclos. Cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant l'adjudication (ATF 130 I 241 consid. 4.2 ; ATA/319/2022 du 29 mars 2022 consid. 6a ; ATA/448/2020 du 7 mai 2020 consid. 7 ; ATA/307/2019 du 26 mars 2019 consid. 6b).

7.6

Selon l’art. 43 RMP, l'évaluation des offres est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d’offres et/ou les documents d'appel d’offres (al. 1). Le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2). Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (al. 3).

7.7

Le pouvoir adjudicateur jouit d'une grande liberté d'appréciation, ce qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (ATF 141 II 353 consid. 3). Le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (ATF 143 II 120 consid. 7.2 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP que par l'art. 61 al. 2 LPA (ATF 141 II 14 consid. 2.3 ; ATF 140 I 285 consid. 4.1). Cette retenue ne doit pas être comprise comme un blanc-seing pour l'autorité adjudicatrice. En effet, la liberté d'appréciation dont elle dispose ne la dispense nullement de faire en sorte que les notes attribuées soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités ; en d'autres termes, la notation doit pouvoir être retracée. L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou lorsqu'elle apparaît manifestement insoutenable d'une autre manière (ATF 141 III 564 consid. 4.1 ; ATF 125 II 86 consid. 6).

7.8

Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable (ATF 142 V 512 consid. 4.2 ; 141 I 49 consid. 3.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_26/2019 du 3 septembre 2019 consid. 4.2 ;2C_596/2018 du 13 mai 2019). De plus, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 144 I 170 consid. 7.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_985/2019 et 2C_45/2020 du 26 mai 2020 consid. 6.3).

7.9

En espèce, la recourante conteste l'évaluation de son offre en s'en prenant, en particulier, aux notations de plusieurs critères ou sous-critères.

7.9.1

En relation avec l'évaluation du critère 2 (organisation du soumissionnaire), la recourante critique la notation des deux sous-critères 2.1 « Organisation interne du soumissionnaire » et 2.2 « Capacité en personnel ».

7.9.1.1

Selon le sous-critère 2.1, les soumissionnaires devaient, conformément à l'annexe Q2, intitulée « organisation interne du […] soumissionnaire », fournir un organigramme de leur organisation interne avec désignation de leurs domaines d'activités, des différents secteurs, des personnes responsables, des personnes pouvant engager l'entreprise et des liens hiérarchiques en vigueur entre ces personnes. Il ressort du procès-verbal d'évaluation que, pour procéder à la notation de ce critère, l'adjudicatrice a apprécié les documents fournis selon cinq critères de notes, soit la transmission des informations sur la structure concernant les domaines d'activité et les différents secteurs (1 point), la transmission d'un organigramme précisant les différents secteurs et les personnes responsables ainsi que leur lien hiérarchique (1 point), une répartition des responsabilités sans équivoque et en rapport avec le type de marché (1 point), l'indication des personnes ayant le pouvoir d'engager l'entreprise par leur signature (1 point) et les « éléments complémentaires pertinents : + 0.5 pt max + 1 pt ». La recourante, comme l'adjudicataire, n'a obtenu aucun point pour le quatrième critère de notes, soit l'indication des personnes ayant le pouvoir d'engager l'entreprise. Il résulte toutefois du dossier que ces informations ressortaient de l'extrait du registre du commerce, de telle sorte que c'est à tort que l'autorité a retenu que la recourante ne les avait pas transmises. Cette appréciation erronée est toutefois demeurée sans conséquence puisque l'adjudicataire a subi le même traitement, avec pour conséquence qu'une réévaluation de la note de la recourante devrait donner lieu à une réévaluation identique de la note de l'adjudicataire, sans effet sur le classement final, en tenant compte de la pondération. La recourante a, pour le surplus, obtenu un point pour chacun des critères de notes 1 à 3, soit un total de trois points pour le sous-critère 2.1. L'adjudicataire a pour sa part obtenu un point pour le critère de notes 1, 0.5 point pour le critère de notes 2, au motif que les personnes responsables et leur lien hiérarchique n'étaient pas clairement explicités, un point pour le critère de notes 3 et 0.5 point pour le dernier critère de notes, soit les « éléments complémentaires pertinents », au motif qu'elle

avait fourni un descriptif détaillant ses domaines d'activité. Son total de points pour le sous-critère 2.1 était donc également de trois. La recourante conteste l'attribution à l'adjudicataire de 0.5 point au titre des « éléments complémentaires pertinents ». Elle fait valoir à cet égard que, la nécessité de produire un descriptif des activités de l'entreprise ne ressortant nullement de l'annexe Q2, cet élément d'appréciation était exorbitant, avec pour conséquence que sa prise en compte violait le principe de la transparence. Elle soutient également que ses propres domaines d'activités pouvaient aisément être identifiés à l'examen de l'organigramme qu'elle avait produit, de telle sorte qu'elle aurait aussi dû se voir attribuer 0,5 point au titre d'« éléments complémentaires ». Cette argumentation ne convainc pas. S'il est vrai que l'annexe Q2 n'exige pas expressément la production d'un descriptif des activités du soumissionnaire, il en ressort clairement qu'il s'agissait d'un point important pour l'autorité adjudicatrice puisque ces activités devaient être décrites dans les documents requis. La prise en compte d'un descriptif détaillé des activités déployées par un soumissionnaire n'excède par ailleurs pas ce à quoi l'on peut communément s'attendre dans le cadre de l'appréciation d'un sous-critère consacré à l'organisation interne des entreprises présentant des offres. Il n'y a donc pas de violation du principe de la transparence, étant rappelé que les aides à la notation et grilles d'évaluation n'ont en principe pas à être communiquées à l'avance aux soumissionnaires dans la mesure où elles concrétisent un critère ou un sous-critère. À cela s'ajoute que l'évaluation d'un critère ou d'un sous-critère peut être faite autant en rapport avec les exigences du marché qu'en comparaison entre les soumissionnaires (ch. 4.8 DAO). Or, c'est notamment cette possibilité de comparer entre elles les offres, expressément prévue par le DAO, qui explique, selon l'adjudicatrice, l'octroi d'un demi-point supplémentaire à l'adjudicataire. L'examen des documents produits confirme sur ce point que, par comparaison, l'adjudicataire a décrit ses domaines d'activité de manière plus détaillée et plus claire que ses concurrents. L'offre de la recourante ne comporte pour sa part aucun développement particulier consacré à cet aspect, de

telle sorte que, tenant compte du large pouvoir d'appréciation réservé à l'adjudicatrice, l'avantage accordé à l'adjudicataire est justifié et la note de 3 attribuée à la recourante pour le critère 2.1 n'est pas arbitraire. Les critiques au sujet de la notation du sous-critère 2.1 ne sont ainsi pas justifiées.

7.9.1.2

Pour le sous-critère 2.2 (capacité en personnel), la recourante a été évaluée à 4.5 et l'adjudicataire à 5. La différence de notation tient, selon le procès-verbal d'évaluation, au fait que celle-ci a bénéficié d'un demi-point supplémentaire dans la mesure où elle présentait, en considération des « personnes-clés particulièrement adaptées au marché », « une variation de profil et diplômes reconnus » (procès-verbal d'évaluation, p. 9). La recourante estime que l'objet du sous-critère consistait à déterminer si le soumissionnaire disposait des capacités organisationnelles suffisantes pour le type de marché et non à évaluer si ces personnes-clés étaient particulièrement adaptées au marché. La prise en compte de cette circonstance dans le critère de l'organisation du soumissionnaire, qui était un critère d'aptitude, sortait donc du cadre de ce qui avait été annoncé et empiétait sur l'appréciation du critère 4.1, consacré aux moyens et ressources pour l'exécution du marché. En relation avec le critère 2.2 litigieux, le DAO renvoyait en annexe Q4, intitulée « capacité en personnel et formation de base des personnes-clés », à un tableau à compléter par les soumissionnaires, avec une rubrique dédiée spécifiquement aux diplômes, certificats ou licences professionnels. La recourante et l'adjudicataire ont fourni les informations requises dans cette annexe. Dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient la recourante, il faut retenir que le fait pour l'adjudicatrice d'apprécier l'adaptation des personnes-clés de l'entreprise soumissionnaire non seulement en termes généraux mais également en relation avec le marché considéré relève de la concrétisation des critère et sous-critère considérés et, à ce titre, ne s'écarte pas de ce qui est communément observé à cet égard. La distinction que la recourante s'efforce de faire entre critère d'aptitude et critère d'adjudication ne lui est à cet égard d'aucun secours dès lors que, comme elle le relève elle-même, les conditions de l'appel d'offres prévoient que ces critères peuvent être évalués simultanément dans la même grille.

Pour le surplus, l'examen des offres confirme que, dans leur ensemble, les personnes-clés de la recourante sont titulaires d'une maturité fédérale ou du certificat fédéral de capacité (ci-après : CFC) spécialisé, alors que celles de l'adjudicataire possèdent, pour certaines, des diplômes de formation supérieure (technicien supérieur ou ingénieur). Le critère 4 « Organisation pour l'exécution du marché » et le sous-critère 4.1 « Moyens et ressources pour l'exécution du marché » concernent pour leur part l'exécution du marché. Il ne s'agit donc plus d'évaluer si et dans quelle mesure les entreprises soumissionnaires disposent en tant que telles des ressources organisationnelles, matérielles et humaines nécessaires et adaptées au marché, mais quelle part de ces ressources elles entendent consacrer à l'exécution concrète du marché et selon quelle organisation, de manière à satisfaire aux exigences fixées. Contrairement à ce que soutient la recourante, il n'y ainsi ni empiètement ni confusion entre les sous-critères 2.2 et 4.1, ni contradiction entre la note maximum qu'elle a obtenue pour le sous-critère 4.1 et celle de 4.5 obtenue pour le critère 2.2. L'adjudicatrice n'a en conséquence pas violé le principe de la transparence en tenant compte, dans l'appréciation du critère 2.2, d'une adaptation particulière au marché considéré des personnes-clés des entreprises soumissionnaires. Elle n'a pas non plus violé son large pouvoir d'appréciation en attribuant, pour ce critère, 0.5 point supplémentaire à l'adjudicataire. Les griefs soulevés seront rejetés.

7.9.2

S'agissant du critère 3 (références) et de son unique sous-critère 3.1 relatif aux références de travaux de construction, la recourante s'est vu allouer la note de 4.5 et l'adjudicataire celle de 5. Cette différence s'explique, selon le procès-verbal d'évaluation, par le fait que l'adjudicataire a fourni un descriptif des travaux complet et varié (procès-verbal d'évaluation, p. 10). Selon le comité d'évaluation, certaines soumissionnaires ayant fourni plus de trois références, il a décidé « par équité » de n'évaluer que les trois premières références reçues. Les critères de notes étaient articulés de manière suivante : les références d'un montant des travaux équivalant ou supérieur à environ CHF 450'000.- (un point), les références « garde-corps extérieurs » (un point), les références « escaliers » (un point), maître d'ouvrage public (un point) et un poste « divers » (un point). Il ne résulte en revanche ni de l'annexe Q9, qui concrétise le sous-critère 3.1, ni des critères de notes élaborés par le comité d'évaluation que seules pourraient être prises en compte les références satisfaisant à l'ensemble des critères de notes précités. Dans le cas d'un soumissionnaire tiers, la production de deux références seulement au lieu de trois a donné lieu à un retrait d'un point par le comité d'évaluation. La recourante soutient en premier lieu que, dans la mesure où l'une des trois références citées par l'adjudicataire concerne des travaux exécutés sur mandat d'une personne privée pour un montant (environ CHF 350'000.-) inférieur à celui du marché concerné, elle n'aurait pas dû être prise en considération, 0.5 point devant même lui être retiré. Ce raisonnement repose toutefois sur la prémisse que, pour être prise en considération, chacune des références citées devait satisfaire à l'ensemble des éléments de notation, ce qui ne ressort ni du DAO ni de l'annexe Q9 ni du procès-verbal d'évaluation. L'annexe Q9 précise certes que les références devront concerner des marchés comparables en termes de complexité et d'importance du marché à exécuter, mais n'exclut pas les travaux exécutés sur mandat de personnes privées ni ceux portant sur des montants inférieurs à CHF 450'000.- mais demeurant dans un ordre de grandeur comparable, ce qui est le cas en l'espèce. C'est donc sans abus de son pouvoir d'appréciation que l'autorité

adjudicatrice a tenu compte de cette référence. C'est, partant, également sans abus de son pouvoir d'appréciation que, comme pour la recourante, elle a alloué à l'adjudicataire un point pour chacun des quatre premiers critères de notes. Pour le dernier critère de notes « divers », tant la recourante que l'adjudicataire se sont vu attribuer 0.5 point au titre de « nombreux détails d'exécution soignés ». Seule l'adjudicataire a en revanche bénéficié de 0.5 point supplémentaire pour avoir produit un « descriptif des travaux complet et varié », l'autorité adjudicatrice expliquant à cet égard que les références fournies étaient plus complètes et variées, portant notamment sur des boîtes aux lettres et un escalier comparable, sous l'angle des difficultés techniques, à celui faisant l'objet de l'appel d'offres. La comparaison des références produites (y compris celle de l'adjudicataire relative aux travaux exécutés pour une personne privée, qu'il n'y a pas lieu d'écarter) confirme que, de manière générale, les prestations exécutées par l'adjudicataire ont été plus variées et décrites de manière plus complète que celles de la recourante, et comportent en particulier un escalier et des boîtes aux lettres. En soutenant qu'un simple examen des photographies annexées aux références aurait permis à l'autorité de constater qu'elle avait également réalisé des escaliers et des boîtes aux lettres, la recourante confirme que sa description des travaux était incomplète. C'est donc sans abuser de son large pouvoir d'appréciation que l'adjudicatrice a alloué 0.5 point de plus à l'adjudicataire qu'à la recourante pour le critère de notes « divers », ce d'autant plus que, comme déjà relevé, l'art. 4.8 DAO l'autorisait à procéder, dans le cadre de l'évaluation des critères et sous-critères, à une comparaison entre les offres. Les griefs soulevés par la recourante en relation avec le sous-critère 3.1 seront ainsi écartés.

7.9.3

Au regard de l'évaluation du critère 5 « Qualité technique de l'offre », comprenant les sous-critères 5.1 « Qualités et adéquation des solutions techniques » et 5.2 « Degré de compréhension du marché à exécuter », la recourante invoque la violation du principe de la transparence, une appréciation arbitraire et une inégalité de traitement. En relation avec le sous-critère 5.1, l'annexe R13 demandait aux soumissionnaires de décrire, par écrit ou en produisant un schéma, les solutions techniques proposées sur trois points, soit la mise en œuvre et la fixation de garde-corps d'escaliers (aspect

1), la mise en œuvre et la fixation de garde-corps de façades (aspect 2) et la mise en œuvre et la fixation de boîtes aux lettres (aspect 3). Selon la grille d'évaluation résultant du procès-verbal d'évaluation, une réponse convaincante et étayée sur chacun de ces aspects justifiait l'attribution de 1.5 points. 0.5 point supplémentaire pouvait être attribué si des documents supplémentaires étaient fournis. Pour ce sous-critère 5.1, la recourante a obtenu une note globale de 4 et l'adjudicataire une note globale de 5. La différence provient, à hauteur de 0.5 point, du fait que la recourante n'a obtenu qu'un point pour sa réponse sur l'aspect 1 et, à hauteur de 0.5 point, du fait que l'adjudicataire, au contraire de la recourante, a produit une documentation technique complémentaire. La recourante a contesté la note obtenue pour sa réponse sur l'aspect 1 au motif qu'elle avait fourni un détail précis de la fixation d'un garde-corps, accompagné d'une explication écrite. Il résulte toutefois de la détermination sur ce point de l'intimée, laquelle reproduit les schémas et explications écrites fournies par la recourante et l'adjudicataire, que ceux produits par celle-ci permettaient de situer les solutions proposées dans un plan d'ensemble. Une comparaison entre les éléments d'explication fournis par les soumissionnaires permet de confirmer cette appréciation, les explications de l'adjudicataire paraissant plus fouillées et son schéma plus individualisé que ceux de la recourante. C'est donc de manière non arbitraire que la première a obtenu 0.5 point de plus que la seconde pour la notation de ce critère de notes, ce d'autant plus que, comme déjà relevé, l'autorité adjudicatrice s'était réservé la possibilité, dans le cadre de la notation, de comparer les offres entre elles. Dans ses dernières écritures, la recourante ne paraît plus contester cette différence de notation pour l'aspect 1. Elle considère en revanche, se référant aux libellés du critère 5.1 et de l'annexe R13, que c'est à tort que l'autorité a alloué 0.5 point supplémentaire à l'adjudicataire au motif que celle-ci avait fourni une documentation technique complète. Selon elle en effet, la fourniture d'une telle documentation n'était pas exigée, de telle sorte que l'attribution à l'adjudicataire d'un demi-point à cet égard n'était pas justifiée.

Cette argumentation n'est pas fondée. Il est en effet précisé dans la rubrique « Modalités de réponse » de l'annexe R13, elle-même intitulée « Qualités et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché » et concrétisant le sous-critère 5.1, que « d'éventuelles copies de schémas et de descriptifs techniques peuvent être jointes aux réponses ». Au vu de ces libellé et contenu, il ne peut être considéré, que la prise en considération au titre d'élément d'appréciation de la remise d'une documentation technique complète, ne constituerait pas une simple concrétisation du sous-critère 5.1 ou sortirait de ce qui est communément observé, ce d'autant plus que la pondération de cet élément d'appréciation (0.5 point sur 5) demeure peu importante. Il convient pour le surplus de relever qu'il résulte du procès-verbal d'évaluation que, sur cinq entreprises soumissionnaires notées, trois ont fourni une documentation technique supplémentaire (et ont donc obtenu le demi-point lié à cette production), ce qui confirme que le caractère pertinent d'une telle démarche était aisément reconnaissable au regard de l'intitulé du critère 5.1 et du texte de l'annexe R13. La prise en compte de cet élément d'appréciation ne constitue donc pas une violation du principe de la transparence et l'autorité adjudicatrice n'a pas violé son large pouvoir d'appréciation en octroyant à ce titre un demi-point supplémentaire à l'adjudicataire. Partant, la notation du sous-critère 5.1 ne prête pas le flanc à la critique. En relation avec le sous-critère 5.2, l'annexe R14 comporte quatre questions auxquelles les soumissionnaires devaient apporter des réponses devant permettre de déterminer leur degré de compréhension du cahier des charges, et en particulier des prestations à exécuter. Selon la grille d'évaluation résultant du procès-verbal d'évaluation, une réponse à chacune des quatre questions devait donner lieu à 0.75 point, auquel 0.5 point pouvait être ajouté si cette réponse était convaincante et étayée. Il ressort du dossier que l'autorité a attribué à la recourante 0.75 point pour chaque « réponse » sous forme d'un double tiret « - - » et aux autres soumissionnaires la même note pour des réponses telles que « néant […] » ou « le cahier des charges est clair » ou « le cahier des charges est construit de manière

satisfaisante ». Pour les éléments de réponse constitués d'un texte plus développé, la recourante a reçu la note de 1.25, à l'instar des autres soumissionnaires. La recourante, comme l'adjudicataire, ont obtenu une note globale de 4 pour ce sous-critère, avec pour chacune d'elles deux « réponses » non développées ayant donné lieu à l'attribution de 0.75 point et deux réponses développées ayant donné lieu à l'attribution de 1.25 points. La recourante dénonce ce qu'elle considère comme l'incohérence de cette grille d'évaluation, relevant en particulier qu'une réponse négative à une question (ou une absence de réponse) ne signifiait pas nécessairement qu'un soumissionnaire ait une connaissance et une compréhension du marché moindres que celle d'un autre soumissionnaire ayant donné une réponse. Il n'y a cela étant pas lieu d'entrer en matière sur ce grief, dont la recourante – admettant avoir reçu la même note que l'adjudicataire et ne prétendant pas avoir été traitée de manière différente de celle-ci – ne tire aucune conséquence juridique, se bornant à de relever qu'il y avait là « matière à réfléchir sur la manière dont l'évaluation, de manière globale, s'est faite dans ce marché ». Il résulte de ce qui précède que le recours, entièrement infondé, sera rejeté.

8.

Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'200.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée à la commune qui compte moins de 10'000 habitants, également à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/1043/2024 du 3 septembre 2024 consid. 5 ; ATA/960/2024 du 20 août 2024 consid. 5). En revanche, l’adjudicataire qui n'a produit aucune écriture dans la présente procédure et n'a donc pas conclu à l'octroi d'une telle indemnité de procédure ne se verra pas octroyer d'indemnité de procédure (ATA/148/2021 du 9 février 2021 consid. 9).

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