ATA/123/2021

1) B______ SA (ci-après : B______ ou la société), inscrite au registre du commerce genevois, a pour but l'achat, la vente, la gérance, la création et l'exploitation de café-restaurants, de bars, de discothèques et tous établissements publics, ainsi que la prise de participations dans tous commerces ou sociétés poursuivant des buts similaires.

Monsieur C______, par ailleurs avocat, en est l'administrateur unique avec signature individuelle. Madame A______ en est, depuis le mois de novembre 2019, la directrice avec signature collective à deux.

2) B______ est propriétaire d'une discothèque à l'enseigne « D______ », sise rue E______à Genève. Cet établissement est géré par Mme A______, titulaire de l'autorisation d'exploiter délivrée par le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) le 8 juin 2020.

3) Le 15 mars 2019, Monsieur F______, précédent directeur de B______ et exploitant de « D______ », a déposé auprès du service de l'espace public (ci-après : le service) de la Ville de Genève (ci-après : la ville) une requête visant à obtenir une autorisation d'exploiter une terrasse sur le domaine public, devant l'établissement.

Au formulaire rempli et signé intitulé « REQUÊTE : TERRASSES CAFÉ/RESTAURANT », étaient joints les documents requis, ainsi que notamment un courrier de la régie du bailleur de l'établissement déclarant ne pas s'opposer à l'installation d'une terrasse, sous réserve d'une heure de fermeture de celle-ci fixée à 23h30, afin de permettre le départ des clients pour minuit.

4) Le 28 mai 2020, sans réponse s'agissant de cette requête, M. C______ a adressé au service un courrier de quatre pages exposant de manière détaillée les motifs qui, selon lui, justifiaient un accueil favorable à la demande d'installation d'une terrasse devant l'établissement « D______ ». Était annexée à ce courrier une nouvelle demande d'autorisation d'installer une terrasse, au nom de Mme A______ qui l'avait signée le 25 mai 2020, ainsi que les pièces requises.

5) Le 19 juin 2020, le service a accusé réception de ce courrier ainsi que du dossier qui l'accompagnait, qui était en cours de traitement.

6) Par décision du 3 septembre 2020 adressée à Mme A______, le service a refusé de lui délivrer l'autorisation d'exploiter une terrasse devant l'établissement « D______ ». De pratique constante, il écartait toute requête visant l'exploitation d'une terrasse liée à un établissement de la catégorie « dancing ». À teneur de la réglementation applicable, l'exploitation d'un dancing devait avoir lieu dans des locaux fermés, ce qui rendait incompatible sa requête avec le texte clair de ladite réglementation.

M. F______, en sa qualité de requérant originaire, était également informé de la décision rendue.

7) Au mois de septembre 2020, en raison des difficultés économiques engendrées par la crise sanitaire liée à la pandémie de Covid-19, le PCTN a autorisé les dancings et discothèques genevois à être exploités provisoirement selon les modalités prescrites pour les cafés-restaurants et bars.

8) Dans ce contexte, M. C______ a déposé le 17 septembre 2020 une demande, signée par Mme A______, visant l'obtention d'une permission temporaire d'exploiter une terrasse devant l'établissement « D______ ».

9) Le 18 septembre 2020, le service a constaté que des travaux d'aménagement d'une terrasse avaient déjà commencé devant l'établissement.

10) Par un courrier du même jour accusant réception de la demande pour une terrasse provisoire pendant la durée de la dérogation, respectivement du changement d'affectation autorisé par le PCTN, le service a relevé la précipitation avec laquelle les travaux avaient été entrepris, sans son autorisation ni celle du PCTN, et invité M. C______ à se conformer aux procédures.

11) Dans sa réponse du même jour, M. C______ a confirmé sa demande et expliqué les raisons pour lesquelles il avait fait rapidement commencer l'installation de la terrasse.

12) Par courrier daté du 14 septembre 2020, mais reçu par le service le 21 septembre 2020, M. C______ a confirmé avoir reçu diverses autorisations permettant à l'établissement « D______ » d'être exploité sous forme de bar eu égard à la situation sanitaire, notamment celle autorisant l'installation provisoire d'une terrasse. Il prenait acte du refus de principe d'une terrasse pour le dancing et mentionnait l'éventualité d'un recours. Vu l'adaptation momentanée de la réglementation et les difficultés économiques rencontrées depuis le printemps, il était urgent d'adapter la situation par une exploitation plus favorable, en particulier par l'installation durable d'une terrasse pour laquelle il sollicitait à nouveau une autorisation.

Était notamment joint à ce courrier un nouveau formulaire de demande d'autorisation de terrasse signé le 7 septembre 2020 par Mme A______.

13) Par acte du 5 octobre 2020, Mme A______ et B______, représentées par leur avocat M. C______, ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du service du 3 septembre 2020 refusant de délivrer au dancing « D______ » l'autorisation d'aménager une terrasse. Les recourantes concluaient principalement à l'annulation de cette décision et à la délivrance de l'autorisation sollicitée le 28 mai 2020, conformément aux plans, documents et descriptifs annexés à la requête. Elles demandaient préalablement la comparution personnelle des parties, ainsi qu'un transport sur place en présence du service de l'air, du bruit et des rayons non ionisants (ci-après : SABRA).

Outre ses activités réputées dans la vie nocturne genevoise, l'établissement disposait d'une cinquantaine de places assises avec des tables et proposait un service de petite restauration, à savoir des tapas élaborés à base de produits de qualité provenant d'artisans genevois, ainsi qu'une grande variété de vins et bières locaux et des cocktails expérimentaux.

Les démarches en vue de l'aménagement d'une terrasse avaient été initiées en 2019 et un projet architectural avait été réalisé. Des échanges avaient eu lieu avec des collaborateurs du service ayant indiqué que le projet de terrasse était en règle, mais qu'une pratique administrative interne consistait à refuser systématiquement toute requête d'installation d'une terrasse pour les dancings. La seule solution était de demander au magistrat en charge du service la modification de cette pratique, ce qu'avait envisagé de faire B______ avant d'y renoncer en raison de la crise sanitaire. La nouvelle requête et le courrier de mai 2020 se justifiaient par l'urgence à obtenir l'autorisation sollicitée au retour des beaux jours, pour tenter de pallier la perte de chiffre d'affaires de l'établissement.

La décision attaquée constatait les faits de manière incomplète, portait atteinte à la liberté économique des recourantes en l'absence de base légale, de pesée des intérêts publics et privés en présence et d'examen de la proportionnalité de la mesure imposée, et violait le principe de l'égalité de traitement.

En refusant d'emblée l'aménagement d'une terrasse au motif que la requête émanait d'un dancing, sans solliciter un préavis du SABRA et sans tenir compte des particularités du cas d'espèce, la ville avait fait abstraction des faits pertinents et abusé de son pouvoir d'appréciation. Or, il y avait lieu de considérer que la terrasse litigieuse ne serait ouverte que de 17h à 23h30, que l'établissement proposait un débit varié de boissons et un service de petite restauration, qu'il se situait dans une rue animée, essentiellement commerçante, sur laquelle se trouvaient d'autres terrasses ouvertes jusqu'à 4h le week-end et qu'aucune activité de danse ni de musique n'aurait lieu à l'extérieur.

La disposition réglementaire invoquée par le service à l'appui de sa décision et de sa pratique ne constituait à elle seule pas une base légale suffisante pour écarter une demande de terrasse émanant d'un dancing, car elle n'était pas contenue dans une loi au sens formel. Par ailleurs, l'interprétation des dispositions applicables, dont l'intimée faisait une lecture erronée pour justifier sa pratique, ne permettait pas de déduire une volonté d'interdire purement et simplement l'installation d'une terrasse devant un dancing, sans tenir compte que l'activité d'un établissement sur une terrasse (restauration) pouvait ne pas être la même que celle devant avoir lieu dans des locaux fermés (musique, danse).

Enfin, la différenciation opérée par l'intimée entre les dancings et les bars et restaurants s'agissant de l'octroi d'autorisations pour des terrasses constituait une inégalité de traitement, dans la mesure où les établissements de chacune de ces catégories pouvaient obtenir diverses autorisations et dérogations en vue d'exercer en leur sein des activités relevant de l'autre catégorie. En l'occurrence, rien n'empêchait un dancing, qui avait le droit d'ouvrir dès 15h et de proposer un service de restauration, d'exploiter une terrasse tout en respectant les dispositions en matière de lutte contre le bruit, de sécurité et de tranquillité du voisinage, puisqu'il était possible de lui fixer les mêmes conditions d'exploitation qu'aux bars et restaurants, notamment les horaires, et en tenant compte de la configuration des lieux, de la proximité et du type de voisinage ou de tout autre élément pertinent.

14) Interpellé par le service, le SABRA a indiqué le 15 octobre 2020 ne pas être compétent pour préaviser, à la demande de la commune, l'installation d'une terrasse devant l'établissement « D______ ». Le SABRA pouvait être consulté par l'office des autorisations de construire pour les aménagements extérieurs sur le domaine privé faisant l'objet d'une requête en autorisation de construire et, dans ce cadre, pouvait être amené à préaviser pour une terrasse. La question des nuisances sonores d'une terrasse sur le domaine public relevait toutefois de la notion du bruit de comportement, thématique pour laquelle la police cantonale et/ou municipale était compétente par le biais d'une réglementation sur la tranquillité publique et la législation cantonale régissant les divers types d'établissements publics.

15) Le 6 novembre 2020, la ville a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision du 3 septembre 2020.

Un collaborateur du service avait rencontré M. F______ en mars 2019 dans le contexte du projet d'installation de la terrasse litigieuse. À cette occasion, le premier avait remis au second un formulaire ad hoc à remplir. Ce n'était qu'une fois revenu à son bureau que le collaborateur s'était rendu compte que l'établissement en question était un dancing et non un bar ou restaurant et que le libellé du formulaire prêtait à confusion. Il avait dès lors contacté informellement M. F______ pour lui indiquer que sa demande n'aurait que très peu de chances d'aboutir, vu la pratique constante du service en la matière. À la suite de cette discussion, M. C______ avait pris contact avec un coordinateur technique du service et lui avait adressé son courrier du 28 mai 2020.

Le SABRA, qui avait été interpellé sur sa faculté de rendre un préavis d'évaluation de la situation, avait indiqué ne pas être en mesure de donner suite à cette requête.

La loi applicable constituait une base légale suffisante pour octroyer à la commune la compétence de restreindre la liberté économique des recourantes, sous réserve du respect des conditions du droit fédéral.

Dès lors que l'exploitation d'un dancing devait avoir lieu dans des locaux fermés, cette modalité expressément prescrite dans la réglementation applicable ne permettait pas d'envisager une exploitation à ciel ouvert. Par ailleurs, la réglementation municipale prévoyait une interdiction formelle de cloisonner intégralement une zone terrasse.

Pour fonder sa décision, l'intimée, usant de la latitude dont elle disposait dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, avait pris en considération des facteurs externes aux principes précités. Il y avait lieu de rappeler que l'abolition de la clause du besoin dans le domaine des établissements publics avait eu notamment pour conséquence d'augmenter par endroits leur nombre, ce qui avait conduit à une densification des établissements causant des nuisances et donc des problématiques y relatives. De même, l'interdiction de fumer à l'intérieur des établissements avait eu pour effet de déplacer sur le domaine public des nuisances auparavant contenues à l'intérieur. Dans ce contexte, il était contraire à l'intérêt public d'élargir le nombre d'établissements susceptibles de disposer d'une terrasse sur le domaine public, alors même que le texte réglementaire clair en interdisait le principe. En l'occurrence, deux cafés-restaurants exploitaient déjà des terrasses dans l'espace restreint où les recourantes souhaitaient aménager la leur.

La position de principe de l'intimée était toutefois valable pour la « situation légale ordinaire » et il était acquis que l'établissement « D______ » serait traité comme un établissement de la catégorie « cafés-restaurants et bars » aussi longtemps que durerait le régime d'exception décrété par le PCTN durant la crise sanitaire, et donc bénéficierait d'une autorisation lui permettant d'aménager une terrasse.

16) B______ et Mme A______ ont répliqué le 26 novembre 2020, persistant dans leurs précédentes conclusions.

La seule clause réglementaire proscrivant l'exploitation permanente d'un dancing dans des locaux non fermés n'empêchait pas l'octroi de l'autorisation litigieuse, car elle n'interdisait pas l'exploitation d'une terrasse pour des activités de boissons et restauration. Il n'était en l'occurrence pas question de danse ni de musique sur la terrasse. Pour assurer une égalité de traitement entre les discothèques et les autres établissements de catégorie « cafés-restaurants et bars », l'intimée ne pouvait pas refuser uniquement par principe l'autorisation d'exploiter une terrasse à tous les dancings genevois, mais devait rendre une décision proportionnée pour chaque cas d'espèce. Or, les distinctions opérées étaient insoutenables, dès lors que de nombreux bars disposant d'une terrasse recevaient des autorisations d'animation musicale et de danse.

Le fait que le service n'ait sollicité le préavis du SABRA qu'après le dépôt du recours démontrait que la décision attaquée ne prenait pas en considération toutes les circonstances du cas d'espèce. Vu l'incompétence du SABRA pour préaviser, il appartenait au service de motiver sa décision en expliquant en quoi une interdiction pure et simple de la terrasse se justifiait davantage qu'une restriction moins incisive pour limiter les nuisances sonores, par exemple une diminution de la taille de la terrasse, une limitation de l'horaire à 21h00 ou l'interdiction de haut-parleurs. L'intimée ne pouvait ainsi pas se prévaloir de l'incompétence du SABRA pour renoncer à instruire sur les potentielles nuisances engendrées par la terrasse litigieuse.

Enfin, la seule présence de deux autres terrasses à proximité de l'établissement « D______ » ne suffisait pas à démontrer que l'exploitation d'une troisième terrasse dans la même rue, dont le degré de sensibilité du bruit était élevé, conduirait à des nuisances excessives pour le voisinage. L'argumentation de l'intimée, qui se contentait de produire un plan de la rue, sans aucun courrier de plainte des habitants du quartier, n'était pas étayée.

17) Le 30 novembre 2020, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger, y compris sur les mesures d'instruction sollicitées.