ATA/197/2009

1.

Le 18 septembre 2008, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a modifié la loi d'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05), notamment en créant une commission de recours en matière administrative compétente (56X LOJ) pour connaître, en première instance, des décisions sur réclamation prises par l'administration fiscale cantonale, en application de l'article 7 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17). Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2009. Toutefois selon la disposition transitoire adoptée par le législateur (art. 162 al. 4 LOJ), le Tribunal administratif reste compétent pour trancher les recours dont il a été saisi contre les décisions rendues par la commission cantonale de recours en matière d'impôts avant le 1er janvier 2009.

Interjeté devant la juridiction compétente, le recours est, à cet égard, recevable (art. 7 al. 2, art. 53 al. 1 et 4 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17, applicable par renvoi de l'art. 86 LPfisc ; art. 57 let. a et 60 let. a LPA).

2.

Reste à examiner si le délai de recours contre la décision de la commission du 28 novembre 2008 a été respecté, faute de quoi le recours devra être déclaré irrecevable.

a. En application des articles 63 alinéa 1 LPA et 53 alinéa 1 LPfisc, le délai de recours est de 30 jours lorsqu'il s'agit d'une décision finale.

b. Les délais de réclamation et de recours fixés par la loi sont des dispositions impératives de droit public. Ils ne sont, en principe, pas susceptibles d'être prolongés (art. 16 al. 1 LPA), restitués ou suspendus, si ce n'est par le législateur lui-même (ATA/88/2009 du 17 février 2009 ; ATA/50/2009 du 27 janvier 2009 ; SJ 1989 418). En droit fiscal genevois, cette règle a été reprise à l'article 21 alinéa 1 LPFisc. Ainsi, celui qui n'agit pas dans le délai prescrit est forclos et la décision en cause acquiert force obligatoire (ATA/88/2009 du 17 février 2009 ; ATA/535/2008 du 28 octobre 2008 ; SJ 2000 I 22, consid. 2, p. 24).

c. Le délai commence à courir le lendemain de la notification. Il est considéré comme respecté si le recours est remis au département, à un office de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse à l'étranger le dernier jour ouvrable du délai au plus tard. Lorsque le dernier jour du délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié officiel, le délai expire le premier jour ouvrable qui suit (art. 17 al. 1 et 3 LPA et art. 53 al. 3 et 41 al. 1 LPFisc).

En l'espèce, la décision sur réclamation a été notifiée au contribuable le 5 décembre 2008. Il est établi que celui-ci se trouvait en sa possession le 8 décembre 2008. Ainsi, le délai de recours a commencé à courir le 9 décembre 2008, pour venir à échéance le mercredi 7 janvier 2009. En interjetant recours le 16 janvier 2009, le recourant a donc agi hors délai.

3.

Le délai ordinaire n'ayant pas été respecté, il est nécessaire de déterminer si le délai pouvait être restitué malgré ce retard.

a. Aux termes de l’article 41 alinéa 3 LPFisc, applicable aux recours à la commission par renvoi de l'article 49 alinéa 4 LPFisc, un recours tardif peut être déclarée recevable si le contribuable établit que, par suite de service militaire, de service civil, de maladie, d’absence du pays ou pour d’autres motifs sérieux, il a été empêché de le présenter en temps utile et qu’il l’a déposé dans les trente jours après la fin de l’empêchement. Ces situations sont en effet susceptibles de constituer des cas de force majeure au sens de l'article 16 alinéa 1 LPA que, selon une jurisprudence constante, le tribunal de céans prend en considération (ATA/609/2008 du 2 décembre 2008 ; ATA/479/2008 du 16 septembre 2008). Tombent sous cette notion les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité de l’intéressé et qui s’imposent à lui de l’extérieur de façon irrésistible (ATA/88/2009 du 17 février 2009 ; ATA/466/2008 du 9 septembre 2008 ; SJ 1989 418).

En l'espèce, le recourant n’invoque aucun cas de force majeure qui l’aurait empêché d’agir en temps utile. Il se fonde en revanche sur l'article 3 LPA, lequel réserve les dispositions de procédure du droit fédéral et permettrait ainsi de tenir compte des féries judiciaires. Il invoque en particulier l'article 22a alinéa 1 lettre c PA qui prévoit que les délais fixés en jours par la loi ou par l'autorité ne courent pas du 18 décembre au 2 janvier inclusivement.

b. Selon l'article 1 alinéa 1 PA, cette loi ne s'applique que dans les affaires administratives qui doivent être réglées par les décisions d’autorités administratives fédérales statuant en première instance ou sur recours.

Cette disposition ne s'applique qu'aux procédures menées par des autorités fédérales. Le Tribunal administratif étant une autorité judiciaire cantonale, il n'est pas visé par cette disposition. Ainsi, seul le droit cantonal procédural trouve application dans la présente cause.

c. Enfin, l'article 3 LPA réserve les dispositions spéciales de procédure instituées par d’autres lois cantonales, soit en l'espèce, la LPfisc.

Or, ni la LPA ni la LPfisc ne prévoient des féries judiciaires (ATA/644/2003 du 26 août 2003, consid. 3). Le délai de recours n'a dès lors pas été respecté.

4.

Au vu de ce qui précède, le recours de M. S______ apparaît tardif et, partant, irrecevable sans qu'il soit nécessaire d'attendre la détermination de l'administration fiscale cantonale (art. 72 LPA).

5.

Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant qui succombe (art. 87 LPA). Vu l'issue du litige, il ne lui sera pas alloué d'indemnité. *****