ATA/34/2022

1) Le 27 novembre 2019, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a autorisé Monsieur B______ (ci-après : l’exploitant) à exploiter un bar à l’enseigne « C______ », propriété de la société anonyme « A______». Le bar est situé au ______ à Genève. L’entrée et la terrasse donnent sur ______.

2) Le 22 juin 2021, deux agents de la police municipale de la Ville de Genève ont dressé un rapport de contravention (ci-après : rapport) dont une copie a été adressée à la PCTN.

Lors d’une patrouille pédestre, effectuée le 18 juin 2021 à 21h00, ils avaient constaté, sur la terrasse de l’établissement, deux tables occupées par huit personnes et une autre occupée par sept personnes. Tous les serveurs portaient des masques de type visière qui n’étaient pas homologués. Les agents étaient en conséquence intervenus à l’encontre de l’exploitant, qui ne portait pas non plus un masque de protection conforme. Ce dernier avait déclaré « avoir bien lu la notice », mais n’avoir pas vu que les masques à visière n’étaient pas acceptés. Les « contrôles d’usage » s’étaient révélés négatifs.

Les infractions constatées portaient sur le non-respect de l’obligation de porter le masque de protection, le non-respect par l’exploitant d’une installation ou d’un établissement ouvert au public ou son remplaçant (y compris officiant d’une cérémonie religieuse) de faire respecter l’obligation de porter le masque de protection (intérieur et extérieur) et le non-respect par l’exploitant d’un établissement de restauration ou d’un bar de limiter le nombre de personnes par table.

L’exploitant avait été déclaré en contravention « sur-le-champ ».

3) Le 24 juin 2021, la PCTN a fait part à la société propriétaire de son intention de prononcer une fermeture du bar avec apposition de scellés. Elle entendait déclarer sa décision exécutoire nonobstant recours.

Un délai au 1er juillet 2021 était accordé à la société propriétaire pour se déterminer sur le rapport. Les faits dont ce rapport faisait état étaient constitutifs de graves troubles à la santé publique, dès lors qu’ils favorisaient activement la circulation de la COVID-19.

4) L’exploitant a, en personne, fait usage de son droit d’être entendu le 30 juin 2021.

Il reconnaissait les faits dénoncés par les agents de la police municipale, lesquels devaient toutefois être replacés de leur contexte afin de fixer une sanction « plus juste ».

a. Depuis la première réouverture du bar durant la crise, le 6 juin 2020, les plannings de l’équipe avaient été modifiés afin de laisser un maximum de temps disponible aux chefs d’équipe et à l’exploitant pour faire respecter les mesures sanitaires dans la salle et sur la terrasse. L’établissement avait reçu plusieurs visites d’agents de police et d’inspecteurs de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail qui n’avaient formulé aucune remarque sur un quelconque non-respect des mesures sanitaires.

Les événements qui avaient eu lieu le 18 juin 2021 résultaient d’une situation exceptionnelle. Un grand nombre de personnes avait assisté à un concert dans ______ située en face de l’établissement, en lien avec la Fête de la musique. Le public en était sorti peu avant 21h00, soit l’heure du changement d’équipe et par conséquent « il y avait moins de surveillance en terrasse durant une dizaine de minutes ». La coïncidence entre ces deux événements avait causé « une surcharge exceptionnelle de la terrasse et du bar » eu égard au personnel disponible. Or, les agents de la police municipale étaient précisément passés à 21h00. L’établissement était depuis organisé de façon à accueillir les gens de façon conforme aux normes sanitaires.

b. L’usage de masques à visière résultait avant tout d’une mauvaise compréhension des types de masques autorisés. Lors de la réouverture de l’établissement le 22 avril 2021, le meilleur type de masques avait été recherché. Les masques en tissu étant interdits, ceux à visière étaient apparus comme parfaits dès lors qu’ils permettaient un meilleur contact visuel avec la clientèle, au personnel de mieux respirer et leur désinfection.

Pendant le mois de mai 2021, deux agents de la police municipale avaient visité l’établissement. Le personnel portait des masques à visière sans que cela ne génère de remarques de la part des agents. Il reconnaissait sa responsabilité d’exploitant de devoir s’informer des changements des normes en vigueur et avait depuis équipé le personnel de masques conformes.

5) Le 2 juillet 2021, la PCTN a ordonné la fermeture immédiate du bar, avec apposition de scellés, pour une durée de huit jours, soit du 5 juillet au 12 juillet 2021 inclus. L’activité de vente à l’emporter et de livraison était également visée par cette décision exécutoire nonobstant recours.

Il ressortait du rapport que les règles sanitaires en matière de protection dans la lutte contre la COVID-19 n’avaient pas été respectées. L’obligation des six personnes à table en terrasse avait été violée de même que le port de masques homologués par l’office fédéral de la santé publique. Ces faits étaient constitutifs de graves troubles à la santé publique dès lors qu’ils favorisaient activement la circulation de la COVID-19.

6) Par acte du 2 juillet 2021 posté le même jour, A______ a recouru par l’intermédiaire d’un avocat contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Elle a conclu à son annulation. Elle a soutenu conserver un intérêt à agir, même si la fermeture du bar avait déjà eu lieu, et soulevé les griefs de la constatation incomplète et inexacte des faits en cause et de violation du principe de la proportionnalité.

a. La décision entreprise se contentait de reproduire, dans les grandes lignes, le contenu de la réponse que l’exploitant avait rédigée le 30 juin 2021. L’autorité n’avait pas investigué les faits et retenu comme établis et suffisants ceux décrits dans le rapport.

Elle ne remettait pas en question la matérialité des faits constatés dans ce rapport, mais mettait en évidence le caractère laconique et très incomplet du seul document fondant une sanction administrative très invasive et particulièrement lourde compte tenu du contexte économique induit par la pandémie. Le rapport ne renseignait pas sur l’état des deux tables incriminées, en particulier pas si celles-ci étaient servies ou non. L’autorité ne semblait pas s’intéresser à cette question. Cet élément était pourtant essentiel en tant qu’en l’absence de toute consommation visible, les agents auraient dû en déduire que des personnes en surnombre venaient d’arriver et n’avaient pas encore reçu de consigne de la part du personnel. L’exploitant n’avait ainsi pas toléré une situation non-conforme au droit, mais n’avait pas eu le temps de la rétablir entre le moment de sa survenance et l’arrivée des agents de la police municipale.

Le rapport ne renseignait pas non plus sur les contrôles précédents effectués au sein de l’établissement et qui n’avaient révélé aucune infraction, voire validé le dispositif en place, y compris les visières de protection. Ces contrôles avaient eu lieu à deux reprises et l’établissement s’était fondé, de bonne foi, sur leur résultat pour choisir d’adapter ou non son dispositif sanitaire.

Enfin, le rapport était muet sur les circonstances externes à l’établissement, à savoir la sortie d’un concert d’où une affluence particulière non imputable à l’exploitant. S’il fallait retenir un manquement, ce contexte l’atténuerait grandement. L’autorité n’indiquait même pas si elle avait tenu compte de ces éléments dans son appréciation de la cause.

Partant, les faits retenus devaient être complétés dans le sens de ce qui précédait, à savoir que les clients en nombre excédentaire n’étaient pas servis et venaient d’arriver de la salle de concert voisine. Aucune faute ne pouvait être reprochée à l’exploitant.

b. La fermeture de huit jours était, au regard notamment de la jurisprudence de la chambre administrative, excessive en tant qu’elle intervenait en été, hors de période de fermeture, à un moment où l’exploitant devait tenter de combler les pertes monumentales de l’année écoulée. Les faits reprochés relevaient par ailleurs d’un malheureux concours de circonstances qui n’était pas imputable à l’établissement et difficile à prévoir. Ces faits étaient d’une gravité moindre que ceux décrits dans la jurisprudence puisque l’exploitant ne souhaitait pas tolérer la situation en cause, mais n’avait pas eu le temps d’intervenir. La gravité de la faute devait aussi être relativisée par le fait que toute restriction relative au nombre de personnes par table avait été levée cinq jours plus tard. Les tables en question étaient au surplus situées à l’extérieur où le risque de contagion était notoirement plus limité.

L’exploitant n’avait aucun antécédent et avait de bonne foi pensé que les protections sanitaires mises en place étaient adaptées. On ne voyait au surplus pas en quoi la fermeture de huit jours de l’établissement était de nature à atteindre le but visé, pour autant que ledit but soit identifiable, l’autorité omettant de le préciser. Si le but avait été d’éviter la propagation de la COVID-19, alors aucune fermeture n’était nécessaire pour lui permettre d’acheter des masques conformes, ceci ayant été fait indépendamment de la décision en cause. Aucune fermeture n’était utile concernant les tables trop occupées en tant que la situation était passagère et l’ordre immédiatement rétabli. Un rappel écrit à la loi assorti d’une menace de fermeture aurait été propre à atteindre le but visé, soit de s’assurer que l’établissement respectait bien les normes sanitaires.

7) Dans le délai prolongé par la chambre administrative, la PCTN a conclu au rejet du recours.

A______ SA soutenait qu’un concert venait de s’achever au moment du contrôle, provoquant une affluence inhabituelle, et que les personnes assises ne consommaient pas et qu’elles venaient de s’installer. Or, ce laps de temps aurait dû permettre aux serveurs de contrôler et déplacer les clients. Lorsqu’il avait exercé son droit d’être entendu, l’exploitant avait reconnu les faits tels qu’ils avaient été rapportés par les agents. Même si les clients ne consommaient pas à l’instant du constat effectué pas les agents, cela ne prouvait pas que les serveurs ne les auraient pas servis par la suite. Cela ne modifiait en rien les infractions reprochées, soit des tables occupées par un nombre de personnes supérieur à six. Il incombait à l’exploitant de maintenir l’ordre public, dont la santé publique, au sein de son établissement, lequel comprenait la terrasse, et de prendre toutes les mesures utiles à cette fin. Il était pour le reste étonnant que la police municipale aurait précédemment autorisé les masques de type visière.

Les propos de A______ ne permettaient pas de justifier l’état de fait, ni de remettre en cause l’appréciation selon laquelle les faits constatés favorisaient activement la circulation de la COVID-19. Une fermeture de l’établissement était justifiée. La mesure prononcée était nécessaire au vu de la situation sanitaire au moment des infractions et l’intérêt public à la protection de la santé publique primait l’intérêt privé de A______. La durée de la fermeture était proportionnée, notamment au vu de la jurisprudence de la chambre administrative.

8) Le 19 novembre 2021, la recourante a persisté dans ses conclusions. Elle sollicitait, au titre des moyens de preuves, l’audition des agents de la police municipale qui avaient visité l’établissement à deux reprises sans soulever le moindre problème avec les visières et le respect des mesures sanitaires. Le poste de police voisin de l’établissement avait refusé de lui communiquer le nom ou le matricule des agents concernés, de sorte qu’elle invitait la chambre administrative à les obtenir.

a. Elle n’admettait pas les faits tels qu’ils avaient été établis puisque le rapport ne faisait mention ni du concert au ______, ni de l’absence de consommation sur les tables incriminées, ni des contrôles effectués précédemment. Les serveurs n’avaient disposé d’aucun laps de temps pour contrôler et déplacer les clients. Les agents étaient en effet arrivés directement après leur installation. Le devoir de l’exploitant n’était pas contesté. Il s’avérait simplement que, sur les trente tables de la terrasse, deux n’avaient pas encore été contrôlées en raison de l’afflux soudain d’un grand nombre de clients. Ces tables n’étaient d’ailleurs pas servies, ce que la PCTN ne contestait pas. La prétendue faute constatée s’agissant de l’occupation des tables n’était pas démontrée à satisfaction de droit.

b. L’autorité avait échoué à démontrer le caractère adéquat de la sanction prononcée dès lors que la fermeture n’avait nullement permis la mise en conformité de l’établissement, celui-ci étant déjà conforme à l’exception des masques qui avaient immédiatement été changés. Si le but visé par la procédure de sanction était la santé publique, soit le respect des mesures sanitaires, alors seule une fermeture immédiate aurait été apte à l’atteindre. Dès lors que cette fermeture n’avait pas été ordonnée et que des mesures correctrices avaient été immédiatement prises par l’exploitant, le but de la protection de la santé publique avait été atteint par le contrôle lui-même. Une fermeture de huit jours apparaissait totalement disproportionnée.

9) Sur ce, la cause a été gardée à juger.