ATA/405/2023

1) Dans leur déclaration fiscale pour l’année 2009, Madame A______ (ci-après aussi : la contribuable) et son défunt époux, feu Monsieur A______, décédé en février 2018, qui était actif dans le domaine immobilier, ont fait état de deux créances que ce dernier avait contre « B______ » (USD 3'200'000.-) et Monsieur C______ (EUR 1'700'000.-). Après avoir contesté leurs taxations pour cette période, sur des points sans lien avec ces créances, celles-là sont entrées en force.

2) Dans leurs déclarations fiscales pour les années 2010 à 2013, les époux ont toujours indiqué ces deux créances et, dès 2011, une troisième de CHF 4'235'365.- sous intitulée « prêt C______ ». Les taxations pour ces années, comprenant notamment l’imposition de ces créances, sont également entrées en force.

3) Dans leur déclaration 2014, ils ont indiqué que les créances envers M. C______ étaient « portées à hauteur de 50 % de leurs valeurs initiales ». En 2016, dans le cadre de la taxation pour cette période, les époux ont expliqué à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) que M. A______ avait vendu des immeubles en 2009 et souhaitait réinvestir les produits en découlant via des prêts à M. C______, qui devait procéder à des investissements dans l'immobilier à l'étranger. Ce dernier ne leur avait donné aucun acte de propriété concernant ces investissements, ni de reconnaissances de dette, sauf une pour la créance de EUR 1’700’000.- datée du 17 septembre 2009. M. A______ pensait avoir perdu ses prêts. Les époux n’ayant pas donné suite à la demande de l'AFC- GE de lui remettre toute pièce concernant les procédures qu’ils auraient entamées à l'encontre de M. C______ (actes de poursuites ou actes de défaut de biens), cette dernière les a imposés sur la totalité des trois créances. Les taxations y relatives sont entrées en force.

4) Dans leur déclaration fiscale pour l’année 2015, les époux A______ ont fait valoir que ces créances ne valaient que 25 % de leur valeur initiale, ce que l'AFC-GE a refusé, par bordereaux du 12 décembre 2018 (entrés en force), au motif qu’ils n’avaient pas prouvé que les créances étaient irrécupérables.

5) Dans leur déclaration 2016, les époux ont indiqué ces créances pour une valeur de CHF 1.-, considérant qu’elles étaient irrécouvrables.

6) Le 18 août 2020, Mme A______ et l’hoirie ont saisi l'AFC-GE d’une demande de révision des taxations 2009 à 2017.

Les héritiers de feu M. A______ (soit la contribuable et les trois filles majeures de ce dernier) ignoraient, à ce stade, si les créances envers M. C______ étaient dues ou non. L’avocat de ce dernier leur avait écrit, le 18 mai 2020, que « ces prétendues créances [n’étaient] pas dues et [étaient], en tout état, contestées ». Le fait que M. C______ contestait tant l'existence que l'exigibilité des créances constituait un fait nouveau, lequel était auparavant inconnu tant du défunt que de ses héritiers. Un commandement de payer avait été notifié à M. C______, le 16 juillet 2020, mais celui-ci y avait fait opposition.

7) Par décisions du 21 janvier 2021, l'AFC-GE a déclaré irrecevable cette demande en tant qu’elle concernait les années 2009 à 2015, motif pris de sa tardiveté. Elle était prématurée en tant qu’elle portait sur les années 2016 et 2017, les taxations y relatives étant encore en cours d’instruction.

8) Le 26 février 2021, tant la contribuable, en son propre nom, que l’hoirie ont formé réclamation contre ces décisions.

L’hoirie a fait valoir que de nouveaux éléments de faits avaient été découverts postérieurement au dépôt de la demande de révision d'août 2020. Ils avaient rencontré M. C______, le 18 novembre 2020, qui leur avait remis trois documents datés de 2013, dont ils n’avaient pas connaissance jusque-là et selon lesquels les créances en cause auraient été remboursées à feu M. A______, par leur conversion en actions des société D______ et E______. Il était désormais démontré que M. C______ n’était plus débiteur de feu M. A______ depuis le 23 octobre 2013 au plus tard, mais les taxations 2009 à 2012 devaient également être révisées dans la mesure où les chances de feu M. A______ de recouvrer ses créances étaient alors quasiment nulles, raison pour laquelle il avait accepté leur conversion en actions. Ils étaient en attente des documents leur permettant de déterminer la valeur desdites actions.

La contribuable a indiqué qu'elle n'acceptait pas le remboursement de ces prêts par cession d'actions qui serait intervenu en 2013. Les sommes prêtées étaient toujours dues, mais étaient « partiellement, voire totalement » perdues. Elle sollicitait donc qu'une valeur symbolique de CHF 1.- soit retenue. C’était un cabinet d’expertise comptable d’une grande notoriété qui avait établi les déclarations fiscales des époux de 2009 à 2017. Ce cabinet s’était occupé « de transferts et de tout l'administratif » concernant les sommes prêtées et avait également comme client, de longue date, M. C______ et, par conséquent, disposait de toutes les informations utiles. Ce cabinet lui avait répondu que les montants des prêts étaient exigibles dans leur intégralité et lui avait confirmé formellement que même si les accords de remboursement existaient en 2013, ceux-ci étaient dans tous les cas annulés ultérieurement.

9) Par décisions sur réclamation du 4 mars 2022, l'AFC-GE a confirmé la tardiveté de la demande de révision du 18 août 2020.

Cette demande se fondait sur un fait ressortant d’un courrier reçu par la contribuable le 19 mai 2020. Déposée le 18 août 2020, elle était tardive. En outre, la contribuable n'apportait aucun motif de révision, les éléments invoqués ne pouvant être considérés comme nouveaux. Au surplus, elle n'apportait pas d'éléments qu'elle n'aurait pas déjà pu faire valoir au cours de la procédure ordinaire.

10) Par acte du 4 avril 2022, Mme A______ a recouru contre ces décisions auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).

Elle n’avait eu connaissance du courrier du 18 mai 2020 que le 12 juin 2020, lorsqu’il avait été transmis à sa fille. La date de réception de ce courrier (19 mai 2020) était opposable à l’hoirie, mais pas à elle. Sa demande avait donc été déposée dans le délai légal.

Il n’était pas crédible que son défunt époux ait accepté d’échanger ses créances totalisant CHF 10'726'738,45 contre une participation de 16 % dans D______, thèse que défendait le représentant de l’hoirie. Même si elle contestait cet éventuel accord et considérait que cette somme était toujours due, elle était « réaliste » quant à la possibilité de la récupérer. En effet, M. C______ contestait les créances et le représentant de l’hoirie considérait, à tort, que celui-là n’en était plus débiteur, si bien qu’il n’entreprendrait aucune démarche pour les récupérer.

Pour l’année 2009, l'AFC-GE avait retenu un bénéfice de CHF 7'683'157.- provenant de la vente d’un immeuble dans le canton de Vaud, alors que le fisc de ce canton avait fixé ce bénéfice à CHF 4'191'547,60. L'AFC-GE devait donc corriger son imposition pour cette année.

11) L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Le conseil de Mme A______ avait signé la demande de révision le 18 août 2020 conjointement avec le représentant de l'hoirie. Par sa signature, il avait confirmé que sa cliente, la contribuable, avait eu connaissance du prétendu motif de révision le 18 mai 2020. Dans sa réclamation, Mme A______ avait d’ailleurs indiqué qu'il convenait de se baser sur la date du 18 mai 2020 pour décompter le délai de 90 jours.

Pour le surplus, aucun motif de révision n'était réalisé. La position défendue par Mme A______ était contradictoire. Elle demandait la révision sur la base du courrier de Me F______ du 18 mai 2020, indiquant que M. C______ contestait l'existence même des créances, alors qu'elle faisait valoir, dans sa réclamation et son recours, que ces créances étaient toujours dues et en demandait qu'elles soient retenues à un montant symbolique de CHF 1.-. Cet abattement aurait dû être demandé en procédure ordinaire, ce qui avait d'ailleurs été fait par la fiduciaire (en 2016) et refusé par l'AFC-GE, étant donné que les époux n’avaient pas apporté la preuve que les prêts étaient irrécouvrables. Ce refus n'avait pas été contesté. Mme A______ fondait sa demande de révision sur des faits qu'elle contestait, ce qui ne faisait que confirmer que c'était à raison que l'AFC-GE avait refusé d’entrer en matière sur cette demande.

En outre, le motif invoqué, soit que les créances seraient irrécouvrables, l’avait déjà été dans le cadre des taxations 2014 et 2015. Il ne s'agissait donc pas d'éléments découverts postérieurement aux taxations. Mme A______ n'apportait pas la preuve que des démarches effectuées afin de récupérer les montants prêtés se seraient révélées infructueuses. Le fait d'invoquer que les prêts octroyés à M. C______ seraient irrécupérables en 2020 n'était de toute façon pas un fait nouveau, car il ne rétroagissait pas sur les années 2009 à 2015.

Enfin, s’agissant du bénéfice immobilier, Mme A______ aurait dû contester le montant retenu pour le taux d'impôt par voie de procédure ordinaire, ce qu’elle n'avait pas fait. La voie de la révision lui était ainsi fermée, pour cette seule raison déjà. Le canton de Vaud ne lui avait pas fait parvenir le correctif concernant le gain immobilier professionnel imposable. Enfin, elle se trompait sur le calcul du bénéfice imposable.

12) Dans leur réplique, puis leur duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.

Mme A______ a en particulier ajouté que l'AFC-GE devait se prononcer également sur sa demande de révision des taxations 2016 et 2017. L'AFC-GE a répondu que ce grief était exorbitant à l’objet du litige, lequel ne concernait que les décisions relatives aux périodes 2009 à 2015. Lorsque cette demande avait été déposée, les taxations pour les années 2016 et 2017 n’étaient pas encore entrées en force, si bien qu’elle était alors prématurée.

13) Par jugement du 19 décembre 2022, le TAPI a rejeté le recours.

Il n’y avait pas lieu de trancher la question de la tardiveté de la demande en révision – peu claire à teneur du dossier – dès lors que la contribuable ne se prévalait d’aucun fait nouveau. L’AFC-GE n’était ainsi, à juste titre, pas entrée en matière sur la demande en révision.

14) Par acte expédié le 25 janvier 2023 à la chambre administrative de la Cour de justice, Mme A______ a recouru contre ce jugement, dont elle a demandé l’annulation. Elle a conclu à ce qu’il soit constaté que sa demande en révision n’était pas tardive et que la révision soit « ouverte » pour les périodes fiscales 2009 à 2015.

Le courrier du 18 mai 2020 de M. C______ constituait un fait nouveau justifiant la révision des taxations en cause. Son mari avait subi, lors d’un accident du 4 novembre 2015, de graves et irréversibles atteintes cérébrales. Le délai de réclamation contre les décisions de taxation 2009 à 2015 était arrivé à échéance le 26 novembre 2015. Son mari, qui s’occupait seul des affaires du couple n’avait pas été en mesure de contester cette décision. Dans ces circonstances, il était arbitraire de retenir qu’elle n’aurait pas pu obtenir pour les années litigieuses la même attestation que celle obtenue en mai 2020. En outre, le fait de lui imputer les actes du représentant de l’hoirie, qui avait indiqué avoir reçu le courrier de M. C______ le 19 mai 2020, alors qu’elle était une contribuable distincte, consacrait un formalisme excessif.

15) L’AFC-GE a conclu au rejet du recours, aucun argument nouveau n’ayant été avancé.

16) Dans sa réplique, la recourante a insisté sur le fait que le courrier de M. C______ de mai 2020 constituait un moyen de preuve nouveau. Pour le surplus, la capacité de discernement de son défunt mari était déjà fortement diminuée voire inexistante en février 2015, de sorte que la présomption de celle-ci était inversée.

Elle a produit un certificat médical du 8 septembre 2017 faisant état d’un bilan neuropsychologique du 11 mars 2014 mettant en évidence une atteinte cognitive globale de feu M. A______, notamment des atteintes sévères de la mémoire, de l’orientation et des fonctions exécutives. Ces troubles limitaient ses capacités de gestion administrative et de ses biens immobiliers.

17) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.