ATA/791/2013

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) L’exploitation à titre onéreux d’établissements voués à la restauration et au débit de boissons à consommer sur place est soumise à la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21). Font notamment partie des établissements visés les buvettes temporaires, soit les débits de boissons exploités occasionnellement, accessoires à des installations destinées aux loisirs, au divertissement, aux activités culturelles, au sport ou à des fins analogues (art. 17 al. 1 let. I LRDBH). Le stand exploité par le recourant durant les « Fêtes de Genève » 2011 entre dans la catégorie précitée.

3) L’organisation de divertissements publics, tels ceux proposés durant les « Fêtes de Genève » est régie par la LSD (art. 1 LSD).

4) Selon l’art. 49 al. 1 LRDBH, il est interdit de servir des boissons alcooliques aux adolescents de moins de seize ans, à moins qu’ils ne soient accompagnés d’une personne ayant autorité sur eux. L’art. 22 al. 1 LSD fait quant à lui interdiction de servir des boissons distillées aux mineurs et des boissons fermentées aux mineurs de moins de seize ans lors de tout spectacle ou divertissement.

Dans le cas d’espèce, le stand du recourant ne présente ni spectacle, ni divertissement mais se limite à proposer des consommations. Il se trouve toutefois dans le cadre général des « Fêtes de Genève ». La question de savoir si cela permet de lui appliquer les restrictions de l’art. 22 LSD ou s’il demeure soumis à celles de l’art. 49 al. 1 LRDBH souffrira de rester ouverte, vu ce qui suit.

5) Selon l’art. 74 al. 1 LRDBH, le département peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.- en cas d’infraction à la loi, à ses dispositions d’application ou aux conditions particulières des autorisations qu’elle prévoit. L’art. 35 al. 1 LSD a une teneur identique.

a. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/14/2011 du 11 janvier 2011 ; ATA/788/2010 du 16 novembre 2010 ; ATA/571/2010 du 31 août 2010 ; P. MOOR, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, Berne 2002, ch. 1.4.5.5, p. 139 s).

b. En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (comme notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 2 et 3 et 107 CP ; P. MOOR, op. cit., p. 141).

c. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zürich-Bâle-Genève 2006, p. 252, n. 1179). Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende (ATA/14/2011 du 11 janvier 2011 ; ATA/788/2010 du 16 novembre 2010 ; ATA/571/2010 du 31 août 2010). La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’abus (ATA/160/2009 du 31 mars 2009). Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 -

d. L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP).

En l’espèce, le recourant ne conteste pas la matérialité des faits mais fait valoir leur caractère exceptionnel, l’absence d’antécédents et la disproportion de la sanction en regard des gains réalisés durant la période considérée, tous éléments qui n’ont fait l’objet d’aucune investigation de la part du Scom avant qu’il ne prenne sa décision. Celle-ci a été rendue le même jour que le rapport de police sur lequel elle se fonde. L’autorité administrative n’a ainsi pas pu procéder à l’établissement de tous les éléments nécessaires et pertinents pour forger sa détermination, alors qu’il lui incombait de le faire (art. 19 et 20 LPA ; ATA/71/2012 du 31 janvier 2012). Le dossier ne révèle pas qu’il se serait heurté à une difficulté particulière à cet égard, ni ne fournit d’explications quant à la précipitation dans laquelle il a agi alors que le recourant est établi en Suisse.

Dès lors, au vu de l’ensemble des circonstances et par économie de procédure dès lors que l’infraction est reconnue, la chambre administrative réduira l’amende infligée au minimum prévu par la loi, en retenant comme élément d’appréciation le montant de la recette journalière par le recourant et non contesté par le Scom.

6) Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. La décision querellée sera partiellement annulée et le montant de l’amende administrative ramené à CHF 100.-.

Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant, qui obtient gain de cause. Aucun émolument ne sera mis à la charge du Scom (art. 87 al. 1 LPA), nonobstant sa légèreté dans la gestion du dossier, dès lors que l’infraction est établie.

Aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant qui agit en personne et n’expose pas avoir encouru de frais particuliers pour sa défense.

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