ATAS/1020/2022

A.

a. Madame A______ (ci-après : l’employeuse ou la recourante) exploite en raison individuelle le café-restaurant-brasserie à l’enseigne « B______ ». b. Le fils de l’employeuse, Monsieur C______ travaille pour cette dernière, comme directeur d’exploitation. Il a été inscrit au registre du commerce le 29 avril 2013 avec procuration collective à deux, puis dès le 5 décembre 2019 avec procuration individuelle. L’épouse de celui-ci, Madame D______, travaille également pour l’employeuse, comme assistante de direction RH.

B.

a. Par décision du 22 avril 2021, l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) a autorisé l’octroi de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ciaprès : RHT) en faveur de l’employeuse pour la période du 22 décembre 2020 au 21 juin 2021. b. La caisse de chômage Unia (ci-après : la caisse ou l’intimée) a indemnisé en conséquence l’employeuse pour les mois de décembre 2020 à juin 2021, sur la base des décomptes qui concernaient notamment le fils et la belle-fille de celle-ci. c. Par décision du 22 décembre 2021, la caisse a demandé à l’employeuse la restitution de CHF 70’111.10 au motif que, suite à un contrôle interne, elle avait constaté que le fils de celle-ci était inscrit au registre du commerce en qualité de directeur d’exploitation avec procuration individuelle et qu’il occupait une position assimilable à celle d’un employeur au sein de l’entreprise. S’il avait pu faire partie des cadres ayant droit aux prestations RHT du 18 mars au 31 mai 2020, suite aux mesures d’assouplissement mises en place par le Conseil fédéral pour soutenir l’économie, tel n’était plus le cas dès le 1er juin 2020, après la reprise du droit en vigueur en matière de RHT. d. Le 12 janvier 2022, l’employeuse a formé opposition à la décision de la caisse du 22 décembre 2021, faisant valoir que son fils n’occupait pas une position assimilable à celle d’un employeur. e. Sur demande de la caisse, l’employeuse l’a informée qu’il n’y avait pas de cahier des charges pour l’activité de son fils, ni descriptif de sa fonction, règlement interne ou procès-verbal de séance, dès lors qu’il s’agissait d’une structure familiale. Son fils pouvait prendre toute décision ayant trait à la commande et à la fourniture de boissons sans en référer à sa mère. Pour le reste, il devait en informer cette dernière, qui assumait seule la responsabilité des décisions. Son fils pouvait être amené à signer tout type de documents concernant l’exécution des tâches administratives par simplification et gain de temps et pour lui éviter de se déplacer, mais il ne signait rien sans son accord verbal. L’employeuse avait été malade de la Covid-19, ce qui l’avait passablement diminuée, de sorte qu’elle avait délégué à son fils le soin de signer divers documents, mais toujours après discussion avec elle.

f. Le 11 avril 2022, la caisse a informé l’employeuse qu’une décision sur opposition pourrait lui être plus défavorable que la décision du 22 décembre 2021, dès lors que l’épouse de son fils n’avait pas droit aux RHT si celui-ci occupait une position assimilable à d’un employeur. De plus, la caisse avait constaté que pour certaines périodes de décompte, il n’avait pas été tenu compte de la déduction pour jours fériés et du nombre exact des heures de travail hebdomadaire, à savoir 42 heures par semaine pour un emploi à plein temps, à calculer au prorata selon le nombre de jours ouvrables par mois. g. Le 26 avril 2022, l’employeuse a maintenu son opposition. h. Par décision sur opposition du 5 mai 2022, la caisse a rejeté l’opposition de l’employeuse. C’était à juste titre que le droit à la RHT avait été nié pour le fils de l’employeuse, vu son inscription au registre du commerce et sa fonction de directeur d’exploitation selon la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement (ci-après : la LRDBHD), dès lors qu’il détenait le diplôme attestant de l’aptitude à exploiter et gérer une entreprise soumise à cette loi. L’employeuse ne possédant pas ce diplôme, elle ne pouvait exploiter l’établissement à elle seule. En qualité d’exploitant, le fils de l’employeuse garantissait une exploitation conforme aux dispositions de la LRDBHD et assurait la gestion et la direction de l’entreprise. Il répondait également du comportement adopté par les personnes participant à l’exploitation ou à l’animation de l’entreprise dans l’accomplissement de leur travail. Les demandes d’indemnité étaient toutes timbrées avec le tampon du fils de l’employeuse et non par celui de cette dernière. De plus, il avait remplacé sa mère lors de sa maladie. Compte tenu de la taille de l’entreprise, de sa structure familiale et du fait le fils de l’employeuse se destinait à reprendre l’établissement, sa position ne pouvait être qualifiée de simple employé. Compte tenu de la position de son époux au sein de l’établissement, le droit à l’indemnité RHT devait également être refusé pour sa belle-fille. Après recalcul, l’employeuse devait lui restituer la somme totale de CHF 91'572.30 pour les mois de décembre 2020 à juin 2021 qui lui avaient été versés indûment. La somme de CHF 9’649.60 ayant déjà été compensée avec des

paiements complémentaires pour février et mars 2021, le solde encore dû s’élevait à CHF 81’922.70.

C.

a. Le 30 mai 2022, l’employeuse a formé recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre la décision sur opposition précitée, faisant valoir que son fils n’avait pas une fonction dirigeante. Après ses beaux-parents, puis feu son époux, elle était actuellement l’unique propriétaire de l’entreprise et encore bien présente dans l’établissement, pour lequel elle prenait toutes les décisions importantes. Élevé depuis toujours dans le cadre de l’entreprise familiale, son fils l’avait rejointe en 2012, après avoir suivi l’école hôtelière. Il n’était pas question pour lui de prendre sa place, tant qu’elle ne l’aurait pas décidé. Il n’avait pour l’heure aucun pouvoir décisionnel autonome et se contentait d’exercer ses attributions selon la LRDBHD, soit le fait d’assumer la majorité des tâches administratives liées au personnel et à la bonne marche des affaires. Dans un premier temps, il n’avait disposé que d’une procuration collective à deux, puis pour éviter les lourdeurs qu’imposait la ratification écrite de tout acte, il avait eu la signature individuelle, sans que cela change quoi que ce soit au niveau des rapports internes. La seule exception était les commandes des boissons. Il était autorisé de manière générale à les faire sans en référer à sa mère. Il s’agissait toutefois d’un accord tacite à bien plaire, qui pouvait être retiré à tout moment. En raison du fait que l’employeuse avait été gravement atteinte par la Covid-19, il avait été nécessaire de la seconder de manière plus soutenue à certaines occasions. Son fils n’avait toutefois pas le droit d’engager le moindre salarié, même un extra, sans son consentement. Sa belle-fille ne pouvait pas davantage être considérée comme ayant une position assimilable à celle d’un employeur. b. Par réponse du 22 juin 2022, l’intimée a conclu au rejet du recours. c. Le 20 juillet 2022, la recourante a persisté dans ses conclusions. Le lien de confiance qui existait entre elle et son fils ne suffisait pas à reconnaître à ce dernier une position assimilable à celle d’un employeur. C’était à juste titre que son fils et sa belle-fille avaient bénéficié de l’indemnité en cas de RHT et la décision en restitution devait être annulée. Le montant de CHF 9'649.60 compensé par l’intimée avec sa supposée créance en restitution devait lui être restitué.

d. Lors d’une audience du 12 octobre 2022 devant la chambre de céans :

• La recourante a confirmé en substance que c’était elle seule qui était l'exploitante de l'entreprise et que son fils et son épouse étaient ses employés, auxquels elle donnait des instructions. Son fils était arrivé jeune dans l'entreprise et il avait dû faire sa place. Son activité actuelle était celle de maître d'hôtel responsable. Dès janvier 2023, il reprendrait la direction de l'entreprise et elle cesserait de la diriger. Elle avait associé son fils à la direction de l'entreprise dans le but de le former, afin qu'il puisse reprendre l'entreprise par la suite, mais il n'avait pas encore de pouvoir décisionnel, sauf en ce qui concernait les commandes des boissons. Pendant sa maladie, elle était si faible que son fils avait dû prendre des décisions. Ils parlaient toutefois encore de tout. Sa maladie avait débuté en octobre 2020 et duré jusqu'à miavril 2021 dans sa forme la plus grave. Ensuite, elle avait repris les rênes de l'entreprise mais avec moins d’enthousiasme, car elle était fatiguée physiquement et moralement. Sa belle-fille travaillait à mi-temps dans l'administration. C'était son bras droit sur le plan administratif et RH.

• Le fils de la recourante confirmé que c'était sa mère qui dirigeait l'entreprise familiale. En 2012 ou début 2013, il avait commencé à travailler dans l'entreprise familiale. Le 99% de son travail était de servir le client en salle.

Son rôle n'avait pas changé fondamentalement depuis lors. Il ne s’occupait pas de l’administratif. Le rôle de sa mère était de gérer l'entreprise, faire les salaires et prendre les décisions. Elle lui avait montré, plutôt récemment, ce qu'elle faisait dans le cadre de la gestion de l'entreprise pour le former, car il la reprendrait un jour, comme l’avait fait son père et son grand-père. Sa mère avait été malade en 2020, mais elle avait continué à prendre des décisions. Il n'y avait pas tant de décisions à prendre dans l'entreprise, qui fonctionnait depuis longtemps. Son épouse s'occupait des affaires administratives de l'entreprise. Elle s'en référait à sa mère. À partir du moment où sa cette dernière avait été malade, son épouse avait été plus active sur le dossier des RHT, mais toujours en tant que messagère de sa mère.