ATAS/1150/2009

1.

Le Tribunal ayant déjà examiné la question de sa compétence dans son ordonnance du 19 janvier 2006, il n’y a pas lieu d’y revenir ici.

2.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant de nombreuses modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui concerne l’art. 52 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurancevieillesse et survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101) ont été abrogés.

La procédure applicable auparavant (décision administrative suivie, en cas d'opposition, d'une action de la caisse en réparation du dommage [ancien art. 81 RAVS]) a été modifiée (décision puis décision sur opposition de la caisse de compensation, suivies d’un recours de droit administratif [art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, et 56 LPGA]). En l’occurrence, c’est la nouvelle procédure qui s’applique, dès lors que la LPGA était en vigueur au moment où la caisse a rendu sa décision en réparation du dommage (cf. ATF 130 V 1).

S’agissant de la prescription, la question du droit applicable sera examinée ci-après.

3.

Conformément à l’art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de trente jours.

Les décisions sur opposition du 8 mars 2004 ont été reçues par leurs destinataires en date du 11 mars 2004, de sorte que le délai de recours a commencé à courir le lendemain et a été suspendu du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement (art. 38 al. 4 let. a et 60 al. 2 LPGA), soit du 4 au 18 avril 2004. Partant, les recours interjetés en dates des 8 et 23 avril 2004 l’ont été en temps utile.

Quant à la décision sur opposition du 12 août 2008, elle est parvenue à son destinataire le 14 août 2008. Vu la suspension des délais jusqu’au 15 août inclusivement, le délai de recours n’a commencé à courir que le 16 août 2008 pour venir à échéance le lundi 15 septembre 2008, de sorte que le recours de Monsieur D__________, formé le jour même, l’a également été en temps utile (art. 38 al. 3, 38 al. 4 let. b et 60 al. 2 LPGA).

Interjetés dans les forme et délai prévus par la loi, les quatre recours sont donc recevables (cf. art. 56ss LPGA).

4.

Le litige porte sur l'obligation des recourants, en leur qualité d'administrateurs et d'anciens organes de la société, de verser à l'intimée, à titre de réparation du dommage subi par cette dernière suite au non-paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC, la somme de 237'206 fr. 70 (pour les recourants N__________ et F__________), respectivement de 187'347 fr. (pour les recourants W__________

Au préalable, le Tribunal de céans devra cependant se pencher sur la question de savoir si l’exception de prescription soulevée par le recourant D__________ est fondée ou non. Ce dernier allègue que la créance en réparation du dommage est prescrite à son égard, alors que les recourants F__________ et N__________ soutiennent que l’interruption de la prescription par la décision du 1er décembre 2003 a eu un effet envers tous les responsables du dommage.

Le présent arrêt se penchera également sur la demande d’appel en cause formulée par le même recourant.

5.

Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation.

6.

D'après l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage, et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable.

A l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003, l'art. 82 RAVS a été abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit en son troisième alinéa que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. ATFA non publié H 136/05 du 23 novembre 2006, consid. 4.1; SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422).

La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Dans un arrêt du 27 septembre 2005 (ATF 131 V 425, cf. plus particulièrement les consid. 5.1 et 5.2 ; cf. également ATFA non publié H 136/05, consid. 4.2), le Tribunal fédéral a jugé que les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS, entrées en vigueur à ce moment-là, confirmant ainsi le bien-fondé de la pratique administrative (ch. 7057.1 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations).

7.

a) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Il en va notamment ainsi lorsque la caisse de compensation, dans la procédure de poursuite par voie de saisie engagée contre l’employeur, a subi une perte. L’acte de défaut de biens selon l’art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP; RS 281.1), en corrélation avec l’art. 149 LP, qui fixe le dommage sur les plans qualitatif et quantitatif, révèle que l’employeur ne s’est pas acquitté de son obligation de payer des cotisations et qu’il ne peut par conséquent pas non plus remplir son obligation de réparer le dommage conformément à l’art. 52 LAVS. A partir du moment où un tel acte de défaut de biens après saisie est délivré, plus rien n’empêche donc d’engager des poursuites contre les organes responsables à titre subsidiaire. A ce moment-là, en effet, la caisse de compensation a également connaissance du dommage (RCC 1988 p. 137 consid. 3c ; RCC 1988 p. 323 consid. 3b). En effet, par moment de la « connaissance du dommage », il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a et ATF 121 III 388 consid. 3b ainsi que les références).

Il convient cependant de souligner que cette jurisprudence ne s’applique qu’en présence d’un acte de défaut de biens définitif selon l’art. 115 al. 1 LP, en corrélation avec l’art. 149 LP. En effet, dans la procédure de saisie, on ne peut admettre qu’un dommage est survenu parce que le montant dû ne peut plus être recouvré pour des raisons de fait que s’il appert qu’il n’existe aucun bien saisissable. En revanche, on ne peut parler de la survenance ou de la connaissance d’un dommage si c’est uniquement sur la base de l’estimation du fonctionnaire de l’office des poursuites que les biens saisissables ont été considérés comme insuffisant - biens pouvant toutefois en principe être réalisés - et qu’on ne peut par conséquent admettre que l’irrécouvrabilité soit totale. Du point de vue du droit des cotisations, l’acte de défaut de biens provisoire au sens de l’art. 115 al. 2 LP habilite et oblige la caisse de compensation à déposer une demande de réquisition de vente et à en attendre le résultat. Dès lors, la remise à la caisse d’un tel acte de défaut de biens après saisie ne coïncide en règle générale pas avec le commencement du délai de prescription

b) En l'espèce, les actes de défaut de biens qui ont été délivrés à l’intimée en date du 5 septembre 2003 ont été établis sur la base de l’art. 115 al. 1 et 149 LP et précisaient d’ailleurs expressément que la société débitrice n’avait plus ni activité lucrative, ni employés, ni locaux, ni comptes bancaires ou postaux, ni biens saisissables. La survenance et la connaissance du dommage remontent donc au 5 septembre 2003, étant précisé par ailleurs que la connaissance d’un dommage partiel est

Puisque le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation de ce dernier (VSI 1998 p. 168 consid. 2b; ATF 123 V 12 consid. 5b), les prétentions de l’intimée n’étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003, de sorte que, conformément à ce qui a été indiqué supra (consid. 6) ce sont les règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS qui s’appliquent.

Partant, les décisions en réparation du dommage notifiées le 1er décembre 2003 à temps utile.

En revanche, la décision rendue à l’encontre du recourant D__________ en date du 18 juin 2008 l’a été plus de deux ans après que la caisse a eu connaissance de son dommage. Il convient donc d’examiner si, comme le soutiennent les autres recourants, le fait que la caisse leur ait demandé réparation de son dommage a également valablement interrompu la prescription vis-à-vis du recourant D__________.

8.

a) Ainsi que cela a déjà été dit plus haut, les délais de l’art. 52 al. 3 et 4 LAVS sont des délais de prescription qui peuvent être interrompus (ATF 135 V 74 consid. 4.1 et ATF 131 V 425 consid. 3.1 avec références). A cet égard, selon jurisprudence, il y a lieu d’appliquer les mêmes règles qu’en cas de responsabilité pour acte illicite (60 CO), soit les art. 135ss CO (ATF 135 V 74 consid. 4.2.1), étant précisé toutefois, qu’à la différence du droit privé - dans lequel la prescription ne peut être interrompue que par les actes énumérés à l’art. 135 al. 1 et 2 CO -, en droit public, tous les actes permettant de faire valoir de façon appropriée la créance en réparation du dommage vis-à-vis du débiteur ont un effet interruptif de prescription (ATF 133 V 579 consid. 4.3.1).

Or, l’art. 136 al. 1 CO prévoit que la prescription interrompue contre l’un des débiteurs solidaires ou l’un des codébiteurs d’une dette indivisible l’est également contre tous les autres. Cette règle n’est cependant valable qu'en cas de solidarité parfaite (ATF 133 III 11 consid. 5.1). L’art. 136 al. 1 CO ne s'applique pas au simple concours d'actions, appelé parfois solidarité imparfaite (ATF 106 II 250 consid. 3); le lésé doit alors interrompre la prescription contre chacun des responsables du dommage (ATF 127 III 257 consid. 6a et les arrêts cités).

En effet, lorsque deux ou plusieurs personnes sont tenues de réparer le même dommage, il y a responsabilité plurale et la théorie générale de la pluralité de responsables consacrée par le Tribunal fédéral distingue entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite (ATF 115 II 42 consid. 1b et ATF 104 II 225 consid. 4).

Se pose donc la question de savoir si la solidarité entre les organes de la société supposés responsables du dommage de la caisse doit être qualifiée de parfaite - auquel cas l’interruption de prescription envers l’un des débiteurs déploie également ses effets envers les autres - ou d’imparfaite - auquel cas l’interruption de la pres- cription n’aura d’effet qu’envers le débiteur concerné car chaque dette est soumise à une prescription propre.

b) Il y a solidarité parfaite au sens de l’art. 143 al. 1 CO lorsque les débiteurs déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier, chacun d'eux soit tenu pour le tout . A défaut de semblable convention, la solidarité n'existe que dans les cas prévus par la loi (art. 143 al. 2 CO). La solidarité suppose par conséquent une source spéciale, qui peut être la convention ou la loi.

Dans le domaine de la responsabilité extracontractuelle, la loi ne qualifie pas toujours expressément une obligation de solidaire (ATF 89 II 419 consid. 2). Le sont généralement celles qui se fondent sur une seule et même cause juridique (ATF 104 II 225 consid. 4 et ATF 69 II 168). Ce principe connaît toutefois des exceptions puisque certaines lois spéciales étendent le principe de la solidarité parfaite également aux responsables qui répondent d’un même dommage mais en vertu de causes distinctes (WERRO, in Commentaire romand, n. 7 ad Intro. art. 50-51 CO). S’agissant de la réparation d'un dommage, la cause est l'acte illicite, le contrat ou la disposition légale, le lésé pouvant se trouver simultanément en présence de plusieurs causes, de même nature ou différentes (ATF 69 II 168ss). De manière générale, en l’absence de disposition instituant la solidarité, lorsque les divers responsables répondent du même dommage en vertu de causes juridiques différentes, on est en présence d’une solidarité imparfaite (ou concours d'actions; cf. 51 CO; ATF 115 II 42 consid. 1 et ATF 112 II 138 consid. 4).

La conséquence la plus importante (et peut-être pratiquement la seule) de la distinction entre ces deux types de solidarité a trait à l'application de la prescription. La distinction n'a en revanche pas d'incidence sur l'étendue de la responsabilité des différents débiteurs du lésé (ATF 112 II 138 consid. 4a). En effet, celui-ci peut rechercher chacun d'eux pour la totalité du dommage aussi longtemps qu'il n'a pas été entièrement désintéressé (ATF 97 II 343 consid. 3). Le rapport interne entre les coresponsables ne le concerne pas, de sorte qu'il peut choisir la partie adverse à son gré et qu'il lui est loisible de n'actionner qu'un seul des débiteurs responsables (ATF 93 II 333 consid. 3a et ATF 89 II 123 consid. 5a).

9.

a) En l’espèce, la responsabilité dont il est question est fondée sur l’art. 52 LAVS, lequel ne prévoit pas expressément de solidarité entre les débiteurs du préjudice causé à la caisse de compensation.

Se pose dès lors la question de savoir si l’on peut malgré tout conclure à l’existence d’une solidarité parfaite entre les responsables du dommage, étant rappelé qu’avant l’entrée en vigueur de l’art. 52 al. 3 LAVS le 1er janvier 2003, cette question n’avait pas lieu d’être, puisque le délai posé était alors un délai de péremption, non susceptible d’être interrompu.

Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair et que plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 131 V 321 consid. 6.1 et les arrêts cités). Par conséquent, il y a lieu de déterminer quelle a été la volonté du législateur.

b) Le Tribunal fédéral a toujours admis la responsabilité solidaire des personnes agissant d’une manière fautive en qualité d’organes d’une société anonyme en faillite (cf. notamment RCC 1983 p. 476 consid. 7a), en rappelant que selon l’art. 754 al. 1 CO en liaison avec l’art. 759 al. 1 CO, toutes les personnes chargées de l’administration, de la gestion ou du contrôle d’une société anonyme répondent, à l’égard de celle-ci, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et que les personnes qui répondent d’un même dommage en sont tenues solidairement. A cette occasion, le TF a jugé que les prescriptions de droit civil sur la solidarité devaient aussi être observées en droit public (RCC 1983 op. cit. consid. 7a).

Par ailleurs, suite à l’entrée en vigueur, le 1er juillet 1992, des dispositions du nouveau droit de la société anonyme, le TF a précisé que l’art. 759 al. 1 CO - qui prévoit une responsabilité différenciée des personnes répondant d’un même dommage et permet au responsable d’invoquer des facteurs de réduction qui lui sont propres -, ne saurait trouver application dans le cadre de la responsabilité de l’art. 52 LAVS pour justifier une réduction de l’étendue de la réparation en relation avec la gravité de la faute du responsable. Le TF a en effet considéré que la responsabilité fondée sur l’art. 52 LAVS impliquait, par définition, une faute qualifiée, à savoir soit une faute intentionnelle, soit une négligence grave (VSI 1996 p. 306 consid. 6).

Dans un arrêt ultérieur, le TF a ajouté que, dans la mesure où il ressortait du Message du Conseil fédéral concernant la 11e révision de l’AVS et des travaux préparatoires de la LPGA que tant le Conseil fédéral que le Parlement s’étaient satisfaits des principes de responsabilité en vigueur, il n’y avait pas de raison de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS (ATF 129 V 11 consid. 3.5 et 3.6).

On peut tirer la conclusion de ces jurisprudence que même si l’art. 52 LAVS ne prévoit pas expressément une responsabilité solidaire des organes de l’employeur, on doit considérer que la solidarité instaurée par la jurisprudence constante peut être qualifiée de parfaite.

Il ressort en effet de l’ensemble de la jurisprudence que l’on ne se trouve pas en présence d’un simple concours de prétentions juridiquement distinctes et indépendantes, dont les débiteurs s'ignorent. Sur plusieurs points, au contraire, ces prétentions revêtent des aspects qui permettent de les qualifier de solidaires. En premier lieu, la responsabilité des différents organes est fondée sur une même cause. En second lieu, le lien entre les codébiteurs existe avant même qu’ils ne soient recherchés par le lésé, puisque tous étaient liés par les mêmes obligations. Dans ces conditions, il apparaît donc admissible que l’un des organes de la société se voie opposer les actes interruptifs de la caisse envers les autres, car il ne saurait considérer que la caisse, en n’agissant pas directement contre lui, a manifesté peu d’intérêt pour sa prétention, ce qui est le fondement de l’institution de la prescription (ATF 89 II 421 consid. 2). Cette conclusion est d’ailleurs partagée par REICHMUTH (Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, p. 214 ch. 893) et encore confortée par le fait que, dans son message du 11 avril 2000 concernant le projet de 11e révision de l’AVS (rejeté en votation populaire; FF 2000 II p. 1908 et 1909), le Conseil fédéral a expressément rappelé la jurisprudence selon laquelle, lorsque plusieurs organes d’une personne morale sont responsables d’un dommage, ils en répondent solidairement (ATF 119 V 87 consid. 5a et ATF 114 V 214 avec les références).

Eu égard aux considérations qui précèdent, le Tribunal de céans est d’avis qu’il convient d’admettre que la solidarité entre responsables du dommage causé à la caisse de compensation doit être qualifiée de parfaite. Il en découle que, conformément à l’art. 136 al. 1 CO, l’interruption de la prescription par les décisions en réparation du dommage rendues en date du 1er décembre 2003 à l’encontre des recourants F__________, N__________ et W__________ est opposable au recourant

10.

En l’espèce, conformément à l’art. 137 al. 1 CO, l’interruption de prescription du 1er décembre 2003 a fait renaître tant le délai de prescription de deux ans que celui de cinq ans (ATF 135 V 74 consid. 4.2.1 et 4.2.2).

Certes, le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, mais «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit cependant être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2).

En l’occurrence, ainsi que cela a été dit plus haut, le délai de prescription de deux ans a été interrompu une première fois le 1er décembre 2003 - par les décisions en réparation du dommage notifiées par l’intimée -, puis en tout cas par la décision sur opposition du 8 mars 2004, les recours des 8 et 23 avril 2004, la suspension de l’instance par ordonnances des 19 janvier 2006 et 13 février 2007, la délivrance de deux actes de défaut de biens en date du 29 avril 2008 et l’ordonnance de comparution personnelle du 20 octobre 2008 (ATF non publiés 9C_903/2008 du 21 janvier 2009, consid. 5.4 et H 136/05 déjà cité, consid. 5.1).

Eu égard aux explications qui précèdent, le recourant D__________ ne saurait donc se prévaloir de la prescription.

11.

Dans un second moyen, le recourant D__________ requiert l’appel en cause de Monsieur M__________.

C’est oublier que l'art. 52 LAVS institue une responsabilité solidaire, de sorte que l’intimée jouit d'un concours d'actions en cas de pluralité de responsables. Dans la mesure où la caisse de compensation peut rechercher tous les débiteurs, quelquesuns ou un seul d'entre eux, à son choix (ATF 119 V 87 consid. 5a, 112 V 262 consid. 2b), elle n’a aucune obligation d'agir également à l'encontre de Monsieur M__________.

Selon la jurisprudence, le juge des assurances sociales saisi d'une action en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS doit en principe inviter à participer à la procédure, à titre de co-intéressées, les personnes dont la responsabilité solidaire pour le dommage subi par la caisse entre raisonnablement en considération. Il rend à cet effet, d'office ou sur demande, une décision procédurale invitant le tiers intéressé à participer au procès, sauf si celui-ci ne s'est pas vu adresser de décision de réparation du dommage ou si la caisse a renoncé à ouvrir contre lui une action en réparation du dommage. En revanche, devra au besoin être appelé en cause le responsable qui n'a pas fait opposition à la décision en réparation du dommage (SVR 2007 AHV Nr. 2 p. 5; ATFA non publiés H 101/06 du 7 mai 2007 et H 72/06 du 16 octobre 2006 in SZS 2007 p. 152).

Aux termes de l’art. 71 al. 1er de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA; RS E 5 10), l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune.

En l’espèce, l’intimée n’ayant pas adressé de décision en réparation du dommage à Monsieur M__________ sa situation juridique ne sera pas affectée de sorte que les conditions ne sont pas réalisées pour que cet administrateur soit formellement appelé en cause.

12.

Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de constater que la créance en réparation du dommage de l’intimée n’est pas prescrite, d’écarter l’exception de prescription soulevée par le recourant D__________, de rejeter sa requête d’appel en cause de Monsieur M__________ et de réserver la suite de la procédure.