ATAS/1381/2012

1.

a) Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA; RS 221.229.1).

La compétence ratione materiae de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

b) S’agissant de la compétence ratione loci, l'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors). Depuis le 1er janvier 2011, cette dernière loi est toutefois abrogée et il convient d'appliquer le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), dont l'art. 31 prévoit que le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où la prestation caractéristique doit être exécutée est compétent pour statuer sur les actions découlant d’un contrat. Par ailleurs, l'art. 27 des conditions générales du contrat (ci-après : CGC) pour l'assurance perte de salaire en cas de maladie selon la LCA prévoit quant à lui que le preneur ou l'assuré peut élire à son choix Zurich, en tant que siège de l’assureur, le lieu de la succursale de l’assureur en relation matérielle avec le contrat ou encore celui de son domicile suisse ou au Liechtenstein.

En l'espèce, le demandeur est domicilié à Genève. La compétence ratione loci de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est par conséquent également donnée.

c) En vertu de l'art. 197 CPC en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la procédure de fond est précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation. L'art. 198 CPC prévoit des exceptions à la tentative obligatoire de conciliation, notamment pour les instances cantonales uniques prévues par l'art. 5 CPC et les tribunaux spéciaux statuant en instance unique sur les litiges commerciaux que les cantons peuvent instituer en application de l'art. 6 CPC (art. 198 let. f CPC). Les instances cantonales uniques que les cantons peuvent instituer pour les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale, conformément à l'art. 7 CPC, ne sont pas mentionnées en tant qu'exceptions à l'art. 198 CPC.

L'autorité compétente pour la tentative de conciliation est à Genève le Tribunal de première instance (ci-après: le TPI), selon l'art. 86 al. 2 let. b LOJ.

Néanmoins, la Cour de céans a jugé que c'était par une inadvertance évidente que le législateur fédéral n'avait pas mentionné à l'art. 198 let. f CPC les tribunaux statuant en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances-maladie complémentaires, conformément à l'art. 7 CPC, et que cet oubli créait une situation contraire au but de la loi et était dès lors insatisfaisante. La Cour de céans a dès lors comblé cette lacune proprement dite et exempté également ces litiges de la procédure de conciliation obligatoire, à l'instar des autres instances cantonales uniques mentionnées à l'art. 198 let. f CPC (ATAS/577/2011 du 31 mai 2011, consid. 4).

Par conséquent, la présente demande n'a pas à être soumise à une tentative de conciliation par-devant le TPI.

d) Pour le surplus, la demande respecte les réquisits de recevabilité prévus par l'art. 59 CPC.

2.

Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et les références). La LCA a subi des modifications par la novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353) ayant entrainé des modifications de la LCA en vigueur dès le 1er janvier 2006, respectivement dès le 1er janvier 2007, de sorte qu’il y a lieu de les prendre en considération en l’espèce.

3.

Est seule litigieuse l'incapacité de travail du demandeur au-delà du 20 mars 2011 et le bien-fondé de la décision de la défenderesse de mettre un terme au versement des indemnités journalières à partir du 21 mars 2011.

4.

a) Pour les contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal, les cantons prévoient une procédure simple et rapide dans laquelle le juge établit d’office les faits et apprécie librement les preuves (art. 85 al. 2 LSA). Celui-ci est une autorité de première instance qui doit instruire l'action de l'assuré, en respectant les règles minimales de procédure prévues à l'art. 85 al. 2 LSA (VIRET, Le contentieux en matière d'assurance-maladie selon le nouveau droit, RJJ 1996, p. 199). Pour le surplus, il doit se conformer au droit cantonal applicable. Aux termes de l'art. 19 LPA sur renvoi de l'art. 89A LPA, le Tribunal cantonal des assurances sociales établit les faits d'office.

L'obligation pour le juge d'établir d'office les faits ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure. Il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 107 II 233 consid. 2c). Le juge doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994, 220 consid. 4a). Par ailleurs, il appartient au juge d'ordonner les mesures probatoires prévues par le droit cantonal de procédure, de sorte qu’il ne peut pas renvoyer le dossier à l’assureur privé pour instruction complémentaire (ATF non publié 4A_563/2008 du 10 février 2009, consid. 2).

b) La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l’accident, l’incapacité de travail, l’invalidité, l’atteinte à l’intégrité physique ou mentale) supposent l’instruction de faits d’ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l’assuré à des prestations, l’administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L’appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d’autant plus grande dans ce contexte (ATF 122 V 158 consid. 1b et les références ; SPIRA, La preuve en droit des assurances sociales, in : Mélanges en l’honneur de Henri-Robert SCHÜPBACH, Bâle 2000, p. 268).

Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle qu’en soit la provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et qu’enfin, les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 157 consid. 1c et les références ; ATF non publié du 23 juin 2008,9C_773/2007, consid. 2.1).

c) S’agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références ; RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2).

d) Les mesures d'instruction ordonnées par l'assureur, à savoir notamment l'examen par un médecin, ne sont pas des expertises au sens strict du terme, à moins que l'assureur n'interpelle l'intéressé sur le libellé des questions ainsi que le choix de l'expert et lui donne l'occasion de se déterminer avant l'exécution de l'acte d'instruction projeté. L'on ne saurait toutefois leur dénier toute valeur probante de ce seul fait. Il faut en effet examiner si le médecin commis par l'assureur s'est penché sur les questions médicales litigieuses et a donné à celuici des indications utiles pour décider d'une éventuelle prise en charge

En matière d'assurance indemnités journalières maladie soumise à la LCA, le TCAS, devenu depuis le 1er janvier 2011 la Cour de céans, s'est écarté à plusieurs reprises des rapports médicaux de médecins mis en œuvre par un assureur. Tel a notamment été le cas lorsque les conclusions du médecin mandaté par l'assurance divergeaient de toutes les appréciations concordantes effectuées par d'autres médecins (ATAS/1049/2004 du 13 décembre 2004) ou lorsque le médecin mandaté par l'assurance n'avait pu poser de diagnostic et que ses conclusions sur la capacité de travail avaient varié au gré des courriers adressés par les médecins de l'assuré (ATAS/143/2006 du 14 février 2006).

5.

En l’espèce, la défenderesse considère, sur la base du rapport du Dr D__________ du 11 février 2011, que l'assuré a recouvré une pleine capacité de travail dans son activité - qu’elle qualifie de légère - en tout cas dès le 21 mars 2011.

S'agissant d'un contrat soumis à la LCA, il convient en premier lieu de déterminer si, sur la base des conditions convenues, on est en présence d'une incapacité de gain (cf. STOESSEL, Commentaire bâlois, n. 6 ss ad art. 3 LCA; RVJ 1996 p. 257 consid. 8a).

a) Aux termes de l’art. 11 let. a) CGC, l’assurance en question s’étend aux conséquences de maladies que les personnes assurées subissent pendant la durée de la couverture d’assurance. Par maladie au sens de ladite assurance, il faut entendre toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n’est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail (art. 2 let. a) des conditions particulières relatives à l’assurance perte de salaire en cas de maladie selon la LCA - ciaprès : les conditions particulières). Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession (art. 6 des conditions particulières).

Il ressort par conséquent clairement des conditions de l’assurance qu'il y a incapacité de travail lorsque l'assuré est totalement ou partiellement incapable d'exercer sa profession.

b/aa) A titre liminaire, la Cour de céans relève que ni le nom de l’expert ni le libellé des questions n’ont été préalablement soumis au demandeur, qui n’a pu se déterminer avant l'exécution de cet acte d'instruction de sorte que le rapport du Dr D__________ du 11 février 2011 ne peut être qualifié d’expertise au sens strict du terme. Il convient cependant d’examiner si ce médecin s'est penché sur les questions médicales litigieuses et s’il a donné des indications utiles pour décider d'une éventuelle prise en charge (voir notamment

S’agissant de ce rapport du 11 février 2011, force est de constater qu’il fait l’objet d’une étude circonstanciée des points litigieux. Il se fonde sur des examens complets et prend en considération les plaintes exprimées par le demandeur. Il est établi en pleine connaissance de l’anamnèse. Les description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale sont claires.

Cela étant, même si ce rapport répond à plusieurs des exigences en matière de valeur probante, il n’en demeure pas moins qu’il comporte certaines lacunes ou incohérences. En effet, le Dr D__________ a notamment subordonné le diagnostic de trouble somatoforme douloureux à l’inexistence d’une atteinte somatique, pour laquelle il a suggéré la réalisation d’une expertise complémentaire. Par conséquent, même si ledit diagnostic a été considéré comme non invalidant, il ne peut être exclu qu’il en aille différemment si une atteinte somatique incapacitante était mise en évidence. En outre, le Dr D__________ s’est à plusieurs reprises référé à la notion d’invalidité ("trouble somatoforme douloureux non invalidant" ; "aucune invalidité ne peut être retenue"). Or, le litige relève de l’assurance perte de gain de sorte que l’existence d’une incapacité de travail suffit. D’ailleurs, dans ce contexte, la Cour de céans relèvera encore que la notion d’invalidité, sur le plan juridique, se réfère à une incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, ce qui est le cas lorsqu’elle se prolonge audelà d’une année. Dès lors que, lors de l’examen en février 2011, le demandeur était incapable de travailler depuis moins de six mois, il ne pouvait déjà être question d’une incapacité de gain de longue durée et, par conséquent d’une invalidité. On peut donc légitimement se demander si l’expert s’est prononcé sur l’existence d’une incapacité de travail ou s’il a au contraire examiné l’existence d’une incapacité de gain durable, justifiant une invalidité.

Par conséquent, aucune valeur probante ne peut être reconnue à l’expertise du

c/bb) Postérieurement au rapport du Dr D__________, les médecins traitants du demandeurs ont fait état d’une incapacité de travail.

Ainsi, sur le plan somatique, le Dr E__________, rhumatologue, a mentionné, en date du 1er mars 2011, une incapacité de gain partielle, à concurrence de 50%, en raison de dorsalgies chroniques, consécutives à une cyphose scoliose dorsolombaire avec des troubles dégénératifs étagés de la colonne cervicale basse et dorsale haute.

Sur le plan psychique, la Dresse C__________, psychiatre, a constaté, le 21 mars 2011, une péjoration de l’état psychique du demandeur, indiquant en détail les plaintes de ce dernier. Elle considérait donc l’assuré comme étant totalement incapable de travailler.

Il ressort d’un courrier du 17 mars 2011 de la défenderesse que les derniers rapports transmis, soit vraisemblablement également les rapports de la Dresse C__________ et du Dr E__________, ont été transmis à son service médical et qu’elle acceptait ainsi de prolonger l’arrêt de travail de 50% jusqu’au 20 mars 2011. La Cour de céans constate tout d’abord que l’appréciation du service médical en question n’a aucunement été ajoutée au dossier. De plus, elle déduit de la formulation du courrier que la prolongation de l’arrêt de travail est vraisemblablement due aux troubles somatiques. Cependant, la Cour de céans constate qu’il n’y a eu aucune investigation, la défenderesse se contenant à indiquer laconiquement dans un précédent courrier, daté du 17 février 2011, que les différents troubles évoqués sur le plan somatique n’étaient médicalement pas objectivés et/ou ne justifiaient pas à eux seuls un empêchement de travailler.

Par conséquent, la Cour de céans est d’avis que la défenderesse s’est fondée sur un état de faits lacunaire lorsqu’elle a mis un terme à ses prestations.

c/cc) S’agissant des rapports de la Dresse A__________ et du Dr B__________, ils ne sauraient être pris en considération dès lors que ces médecins étaient spécialisés en médecine interne et qu’ils se sont prononcés sur une problématique relative à la santé psychique du demandeur, relevant de la compétence d’un psychiatre. Quant aux avis de la Dresse H__________ et du Dr J__________, ils ne sauraient être pris en considération dès lors qu’ils ont uniquement attesté de l’incapacité de travail du défendeur dans les formulairestype ne donnant ainsi aucune précision sur l’état de santé du demandeur. Enfin, le Dr F__________ ne s’est pas prononcé sur la capacité de travail du demandeur.

6.

a) En présence d’un état de fait insuffisamment instruit sur le plan médical, la Cour de céans n’a d’autre choix que d’ordonner une expertise, multidisciplinaire, orthopédique, rhumatologique et psychiatrique. En effet, une éventuelle fibromyalgie ayant été évoquée, il convient également d’examiner l’aspect rhumatologique.

b) L’expertise sera confiée à la Policlinique médicale universitaire de Lausanne, plus particulièrement aux Drs I__________, médecin interniste,

c) S’agissant des questions complémentaires souhaitées par le demandeur, il y a lieu de relever ce qui suit.

c/aa) La Cour de céans constate, tout d’abord, que le trouble somatoforme douloureux a été évoqué par le Dr D__________ dans son expertise du 8 février 2011. Quant à la fibromyalgie, elle a été mentionnée par le Dr F__________, dans un courrier du 10 juin 2011. Partant, le fait que ces atteintes n’aient pas été relevées par le psychiatre traitant du demandeur n’est pas relevant, d’autant que la fibromyalgie n’est pas une atteinte psychique mais rhumatologique.

Dès lors que ces diagnostics ont été évoqués, les questions 7 et 8 du dispositif de la présente ordonnance ne sauraient être esquivées, comme semble le suggérer le demandeur.

c/bb) La Cour de céans relève en outre que les questions 4 à 6 et 8 du dispositif de la présente ordonnance couvrent l’objet des questions 4 et 5 proposées par le demandeur.

Tout au plus peut-on préciser que la question 4 de la présente ordonnance porte sur tous les diagnostics existant depuis le 20 mars 2011 ou ayant existés postérieurement à cette date, puisque c’est celle à laquelle la défenderesse a mis fin à ses prestations.

Par ailleurs, lorsqu’ils indiqueront les diagnostics retenus, les experts répondront inévitablement aux questions 4 et 5 proposées par le demandeur.

c/cc) Enfin, les autres questions proposées par le demandeur se recoupent avec celles de la présente ordonnance et ne constituent, en réalité, qu’une reformulation.

d) Partant, au vu des considérations qui précèdent, il n’y a pas lieu de reformuler intégralement les questions soumises aux parties par courrier du 22 août 2012.

7.

Enfin, il n’y a pas lieu de suspendre l’instruction de la cause jusqu’à réception des résultats de l’expertise mise sur pied par l’assurance-invalidité. En effet, comme le relève à juste titre le demandeur, la finalité des deux expertises n’est pas la même, l’examen rhumato-psychiatrique réclamé par l’assuranceinvalidité ayant principalement pour objet de déterminer la sévérité de la fibromyalgie (voir avis du SMR du 4 juillet 2012) alors que l’expertise envisagée par la Cour de céans porte sur toutes les atteintes.