ATAS/672/2016

1.

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

À teneur de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent aux art. 1 à 97 LAVS, à moins que la loi n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).

3.

Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 al. 1 et 60 al. 1 LPGA; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE - E 5 10]). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu

4.

L’objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l’objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d’après les conclusions du recours, l’objet de la décision effectivement attaquée. D’après cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais non pas dans l’objet du litige (ATF 131 V 164 consid. 2.1; ATF 125 V 413 consid. 1b et 2 et les références citées). Les questions qui – bien qu’elles soient visées par la décision administrative, et fassent ainsi partie de l’objet de la contestation – ne sont plus litigieuses, d’après les conclusions du recours, et qui ne sont donc pas comprises dans l’objet du litige, ne sont examinées par le juge que s’il existe un rapport de connexité étroit entre les points non contestés et l’objet du litige (ATF 122 V 242 consid. 2a et ATF 117 V 294 consid. 2a; voir aussi ATF 122 V 34 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 9C_406/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.1). En l’espèce, par cinq décisions du 19 septembre 2014, l’intimée a fixé les cotisations personnelles dues par le recourant de façon définitive pour les années 2009 à 2013 et provisoirement pour l’année 2014. Dans son opposition du 22 octobre 2014, le recourant a contesté uniquement pour l’année 2014 le montant des frais d’administration et le calcul de cotisation au motif que ce dernier ne prenait pas en considération son mariage intervenu le 30 avril 2014, respectivement ne se basait pas sur la moitié de la fortune et du revenu sous forme de rente du couple. Par décision sur opposition du 4 septembre 2015 - qui détermine l'objet de la contestation -, l’intimée n’est pas entrée en matière sur l’opposition en invoquant le refus de collaborer du recourant. Dans son recours du 6 octobre 2015, le recourant persiste à contester pour l’année 2014 tant le calcul de cotisation que le montant des frais d’administration. Par conséquent, les décisions de cotisation pour les années 2009 à 2013 sont entrées en force et sont exécutoires, faute d’avoir été

attaquées par la voie de l’opposition, conformément à l’art. 54 al. 1 let. a LPGA. Aussi, l’objet du litige ne porte que sur la question de savoir si c’est à juste titre que l’intimée n’est pas entrée en matière sur l’opposition formée contre la décision concernant les cotisations et les frais d’administration pour l’année 2014. En définitive, en prenant des conclusions quant aux cotisations et frais d’administration pour l’année 2014, le recourant étend l’objet de la contestation défini par la décision sur opposition du 4 septembre 2015 puisque cette dernière ne statue pas sur le montant des cotisations et les frais d’administration.

5.

a) Les personnes physiques domiciliées en Suisse sont assurées conformément à la loi (art.1 al. 1 let. a LAVS). Aux termes de l'art. 3 al. 1 LAVS, les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative (1ère phrase). Les personnes sans activité lucrative sont tenues de payer des cotisations à compter du 1er janvier de l'année qui suit la date à laquelle elles ont eu 20 ans; cette obligation cesse à la fin du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans, les hommes l'âge de 65 ans (2ème phrase). Selon l'art. 3 al. 3, sont réputés avoir payé eux-mêmes des cotisations, pour autant que leur conjoint ait versé des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale, notamment les conjoints sans activité lucrative d'assurés exerçant une activité lucrative (let. a). En vertu de l’art. 6ter let. c RAVS, sont exceptés du calcul des cotisations les revenus d’activité lucrative qu’une personne domiciliée en Suisse acquiert notamment comme personne acquittant l'impôt calculé sur la dépense au sens de l'art. 14 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD - RS 642.11). Le montant estimatif des dépenses retenu pour la fixation de l’impôt calculé sur la dépense au sens de l’art. 14 de la LIFD doit être assimilé à un revenu acquis sous forme de rente. La taxation s’appliquant à cet impôt a force obligatoire pour les caisses de compensation (art. 29 al. 5 RAVS). b) Selon les directives sur l’assujettissement aux assurances AVS et AI (DAA) dans leur version en vigueur en 2014 ici déterminante, l’assujettissement se détermine en premier lieu d’après les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) lorsqu’une personne physique a la nationalité suisse ou de l’un des États de l’Union européenne (UE) et – habite dans un État de l’UE ou en Suisse – travaille au moins en partie sur le territoire de l’UE ou – travaille en Suisse pour un employeur de l’UE ou dans l’UE pour un employeur suisse (ch. 1007). Dans les autres cas, l’assujettissement se détermine selon la LAVS. C’est également le droit interne qui s’applique lorsque ni la convention de sécurité sociale ni l’ALCP, respectivement l’Accord du 21 juin 2001 amendant la Convention du

4 janvier 1960 instituant l’Association Européenne de Libre-Echange (AELE), Annexe K, Appendice 2 (Accord de l’AELE; RS 0.632.31) ne contiennent de dispositions applicables au cas d’espèce (ch. 1009). Les personnes qui, en application de l’art. 14 LIFD, sont imposées d’après la dépense, ne paient aucune cotisation sur les revenus acquis à l’étranger en vertu du droit interne (art. 6ter, let. c, RAVS). Ces personnes sont alors considérées comme non actives. Le montant des dépenses imposé lors de la taxation fiscale doit être pris en compte, pour le calcul des cotisations, comme étant un revenu déterminant acquis sous forme de rente (art. 29, al. 5, RAVS; ch. 1039). En règle générale, les personnes qui exercent une activité lucrative dans un ou plusieurs États contractants hors de l’UE ou de l’AELE ne sont pas assurées à l’AVS/AI/APG, y compris lorsqu’elles sont imposées d’après la dépense en Suisse (pour l’assujettissement au lieu de travail voir le no 2071). Les ressortissants d’États tiers pour lesquels le principe de l’affiliation au lieu de travail n’est pas valable (voir no 2084 a contrario) paient des cotisations selon le no 1039; ch. 1040). En règle générale, les personnes qui exercent une activité lucrative dans un ou plusieurs États membres de l’UE ou de l’AELE ne sont pas assurées à l’AVS/AI/APG, y compris lorsqu’elles sont imposées d’après la dépense en Suisse (voir les no 2016 ss). En dérogation à ce principe, sont toutefois assurées en Suisse et doivent par conséquent s’acquitter des cotisations sur le revenu provenant de leur activité lucrative exercée dans l’UE ou dans l’AELE : – les personnes qui exercent habituellement des activités dépendantes dans deux ou plusieurs États de l’UE et pour plusieurs entreprises ou employeurs qui ont leur siège ou leur domicile sur le territoire de différents États membres (art. 13 par. 1 point a) du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (ci-après : règlement n° 883/2004); – les personnes qui exercent en même temps des activités lucratives dépendantes et indépendantes dans plusieurs États de l’UE, à condition que les activités dépendantes exercées dans plusieurs États de l’UE soient effectuées pour des entreprises ou des employeurs (art. 13 par. 3 règlement n° 883/2004; ch. 1041).

6.

La procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 503; ATF 122 V 36 consid. 2a et les références). Les conditions auxquelles un élargissement du procès au-delà de l'objet de la contestation est admissible sont donc les suivantes : la question

(excédant l'objet de la contestation) doit être en état d'être jugée; il doit exister un état de fait commun entre cette question et l'objet initial du litige; l'administration doit s'être prononcée à son sujet dans un acte de procédure au moins; le rapport juridique externe à l'objet de la contestation ne doit pas avoir fait l'objet d'une décision passée en force de chose jugée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 3.1). En l’espèce, il existe un état de fait commun d’une part entre le calcul des cotisations personnelles dues par le recourant pour l’année 2014, respectivement les frais d’administration, et d’autre part le refus par l’intimée d’entrer en matière sur l’opposition, faute de renseignements sur le revenu et la fortune de l’épouse. Par ailleurs, l’intimée s’est prononcée dans ses écritures judiciaires sur les éléments qu’elle a pris en considération pour fixer le montant des cotisations 2014. En revanche, la question des cotisations dues pour l’année 2014 n’est pas en état d’être jugée. En effet, le dossier de l’intimée n’est pas complet puisqu’il ne contient pas sa lettre du 13 juin 2014 à l’origine de l’affiliation du recourant. Par conséquent, la chambre de céans n’est pas en mesure de savoir si l’intimée l’a affilié d’office ou sur une base volontaire. S’il s’agit d’une affiliation d’office, il n’existe aucune pièce au dossier examinant si le recourant exerce une activité lucrative dans un pays de l’UE. Or, en présence d’un ressortissant tchèque domicilié en Suisse et dont l’impôt est calculé sur la dépense au sens de l’art. 14 LIFD, ce qui implique qu’il ne réalise pas de revenus en Suisse, il existe un caractère transfrontalier si le recourant exerce une activité lucrative dans un pays de l’UE, question que l’intimée n’a nullement examinée. Si le recourant exerce une activité lucrative dans un pays de l’UE, le litige doit être tranché non seulement au regard des normes du droit suisse en matière d'AVS, mais également à la lumière des dispositions de l’ALCP et des règlements auxquels il renvoie. Jusqu'au 31 mars 2012, les parties contractantes appliquaient entre elles le règlement n° 1408/71. Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II à l'ALCP avec effet au 1er avril 2012 en prévoyant, en particulier, que les parties appliqueraient désormais

entre elles le règlement n° 883/2004, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009. Compte tenu de l’objet temporel du litige qui concerne les cotisations sociales dues pour l’année 2014, il y a lieu d’appliquer le règlement n° 883/2004. L'art. 11 par. 3 let. a du règlement 883/2004 prévoit que la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat membre. Par conséquent, cette disposition prescrit une obligation de cotiser dans le lieu de travail de l’assuré (lex labori). En définitive, l’intimée n’a pas éclairci la question de l’exercice par le recourant d’une activité lucrative dans un pays de l’UE, respectivement de la législation applicable, de sorte que le litige quant au calcul des cotisations dues pour l’année

2014 n’est pas en état d’être jugé et l’objet du litige ne peut pas être étendu à cette question. Aussi, les conclusions du recourant excèdent l’objet de la contestation.

7.

Il reste à examiner si l’intimée n’est pas entrée en matière à juste titre sur l’opposition du recourant. a) Selon l'art. 43 LPGA, l'assureur examine les demandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. Les renseignements donnés oralement doivent être consignés par écrit (al. 1). Si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable (al. 3). b) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (cf. art. 43 al. 1 LPGA). Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés (arrêt du Tribunal fédéral 8C_364/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.2). Sont pertinents tous les faits dont l'existence peut influencer d'une manière ou d'une autre le jugement relatif à la prétention litigieuse. (VSI 1994 p. 220 consid. 4a). Conformément au principe inquisitoire, il appartient en premier chef à l'administration de déterminer, en fonction de l'état de fait à élucider, quels sont les mesures d'instruction qu'il convient de mettre en œuvre dans un cas d'espèce donné. Elle dispose à cet égard d'une grande liberté d'appréciation. Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis, l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l'instruction (ATF 132 V 108 consid. 6.5; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 906/05 du 23 janvier 2007 consid. 6). Elle est tenue d’éclaircir l’état de fait déterminant avant de rendre sa décision (ATF 132 V 368 consid. 4). En tout état de cause, l'assuré n'est pas habilité à requérir une décision formelle afin

de faire examiner l'opportunité d'une mesure d'instruction (ATF 132 V 108 consid. 6.5). S'il se soustrait à une telle mesure alors que celle-ci est objectivement et subjectivement exigible, il prend - délibérément - le risque que sa demande de prestations soit rejetée par l'administration, motif pris que les conditions du droit à la prestation ne sont pas, en l'état du dossier, établies au degré de la vraisemblance prépondérante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 906/05, op. cit., consid. 6). Cependant, le principe inquisitoire n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (cf. art. 43 et 61 let. c LPGA; ATF 125 V 193 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 9C_505/2010 du 2 mai 2011 consid. 2.2). Selon les circonstances, l'assureur social qui se heurte à un refus de collaborer d'une partie peut, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l'état du dossier. Le cas échéant, il peut rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entendait tirer un droit ne sont pas démontrés. Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier, l'assureur peut également, selon les circonstances, rendre une décision d'irrecevabilité de la demande dont il est saisi (art 43 al. 3 LPGA). L'assureur ne peut se prononcer en l'état du dossier ou refuser d'entrer en matière qu'avec la plus grande retenue, autrement dit lorsque un examen sur le fond n'est pas possible sur la base du dossier (ATF 108 V 229 consid. 2), à savoir s'il ne lui est pas possible d'élucider les faits sans difficultés ni complications spéciales, malgré l'absence de collaboration de l'assuré (ATF 129 V 267 consid. 5.3; ATF 108 V 229 consid. 2; ATF 97 V 173 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 9C_505/2010, op. cit., consid. 3.1). La violation de l'obligation de renseigner ou de collaborer n'est déterminante que si elle n'est pas excusable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_567/2007 du 2 juillet 2008

consid. 6.3). Il doit ainsi s'agir d'une violation fautive, qui suppose que le comportement de l'intéressé n'est pas compréhensible. Cette condition est réalisée lorsqu'il n'existe aucun fait justificatif (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar : Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, 3ème éd. 2015, n. 92 ad art. 43). c) En procédure de recours, le juge ne doit alors examiner que si la décision, rendue conformément à l'art. 43 al. 3 LPGA sur la base de l'état de fait existant (incomplet), est correcte. Il ne se justifie pas - et cela n'a d'ailleurs aucun sens sous l'angle de l'économie de la procédure - d'examiner uniquement le caractère nécessaire ou non de la mesure requise. Soit les preuves recueillies jusqu'alors sont suffisantes pour trancher directement le litige, faisant apparaître comme inutile toute mesure complémentaire d'instruction. Soit le dossier n'est pas suffisamment instruit pour pouvoir statuer en connaissance de cause, justifiant par voie de conséquence le complément d'instruction requis par l'administration (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 906/05, op. cit., consid. 6).

8.

En l’espèce, lorsqu’elle a établi sa décision du 19 septembre 2014 concernant les cotisations dues pour l’année 2014, l’intimée n’avait pas connaissance du remariage du recourant intervenu le 30 avril 2014. En effet, le recourant ne le lui a signalé que dans le cadre de son opposition. Or, selon la teneur du questionnaire d’affiliation communiqué à l’intimée le 25 août 2014 par le mandataire du recourant, ce dernier devait se rendre compte au vu des renseignements demandés quant à l’état civil que cette question avait toute son importance pour le calcul des cotisations et qu’il devait informer immédiatement et spontanément l’intimée de tout changement intervenant à cet égard. Dans le cadre de l’instruction de l’opposition, l’intimée a requis du recourant le 20 janvier 2015, la production de tout document officiel établissant la situation financière de son épouse domiciliée en République tchèque, tout en l’avertissant que sans réponse d’ici le 20 février 2015, elle statuerait en l’état du dossier. Ainsi que le relève à juste titre le recourant, l’intimée n’a nullement motivé sa demande dans son courrier du 20 janvier 2015, ce qui n’a pas permis au recourant de déterminer si l’instruction portait sur des faits pertinents dès lors que son épouse n’est pas domiciliée en Suisse et n’est donc pas affiliée à l’AVS. Par conséquent, ce n’est que dans son courrier explicatif du 4 février 2015 que l’intimée a motivé sa requête, et a réitéré sa demande des documents requis le 20 janvier 2015. Ce faisant, l’intimée n’a pas adressé au recourant une mise en demeure écrite l’avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable. En effet, cet avertissement ne peut pas être donné abstraitement et par anticipation comme l’a fait l’intimée dans son courrier du 20 janvier 2015, mais une fois que l’absence de réponse du recourant est avérée (cf. ATAS/392/015 consid. 4d). Quoi qu’il en soit, en tant que l’intimée n’a pas instruit la question de savoir si le recourant obtient un revenu dans un pays de l’UE, respectivement s’il doit être affilié à l’AVS en Suisse ou dans ledit pays de l’UE, la demande de l’intimée était prématurée et n’était, à ce stade, pas pertinente. Par conséquent, les conditions d’application de l’art. 43 al. 3 LPGA n’étaient pas remplies et on ne saurait retenir que le recourant a refusé de façon inexcusable de

collaborer avec l’intimée, de sorte que cette dernière n'était pas fondée à faire usage des sanctions prévues à l'art. 43 al. 3 LPGA. Partant, la décision du 4 septembre 2015 doit être annulée.

9.

Dans ces conditions, il convient de renvoyer la cause à l’intimée pour qu'elle entre en matière sur l’opposition du recourant et statue à nouveau sur les cotisations dues par le recourant pour l’année 2014, respectivement les frais d’administration, après instruction complémentaire au sens des considérants.

10.

Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision de l’intimée du 4 septembre 2015 sera annulée. Le recourant étant représenté par un avocat et obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 2’000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).