JTDP/742/2024

Culpabilité

1.1.1

Selon l'art. 2 al. 1 CP, la loi pénale ne s'applique qu'aux faits commis après son entrée en vigueur (principe de la non-rétroactivité de la loi pénale). Cependant, en vertu de l'art. 2 al. 2 CP, une loi nouvelle s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne (exception de la lex mitior). Il en découle que l'on applique en principe la loi en vigueur au moment où l'acte a été commis, à moins que la nouvelle loi ne soit plus favorable à l'auteur.

Pour déterminer quel est le droit le plus favorable, il y a lieu d'examiner l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble et de comparer les résultats auxquels ils conduisent dans le cas concret (ATF 134 IV 82 consid. 6.2.1). De même, l'article 389 CP, concrétisant le principe de la non-rétroactivité et l'exception de la lex mitior, précise que les dispositions du nouveau droit concernant la prescription de l'action pénale et des peines sont applicables également aux auteurs d'actes commis ou jugés avant l'entrée en vigueur du nouveau droit si elles lui sont plus favorables que celles de l'ancien droit.

1.1.2

En l'espèce, l'ensemble des faits reprochés au prévenu se sont déroulés avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'harmonisation des peines, le 1er juillet 2023. Or, à compter de cette date, l'art. 117 al. 1 LEI ne prévoit plus l'obligation de prononcer une peine pécuniaire dans le cas où une peine privative de liberté est retenue. Dans la mesure où le nouveau droit est plus favorable au prévenu, il en sera fait application.

1.2.1

Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 CEDH et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) et 10 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), concerne tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves au sens large (ATF 127 I 28 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_804/2017 du 23 mai 2018 consid. 2.2.3.1).

Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d’un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 138 V 74 consid. 7 ; ATF 127 I 38 consid. 2a ; ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87).

1.2.2

Selon l'art. 91 al. 1 LEI, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.1 et 5.3).

1.2.3

Aux termes de l'art. 117 al. 1 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.

L'infraction n'est réalisée que si l'employeur a agi intentionnellement, ce qui comprend le dol éventuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid. 1.2.2).

1.3

En l'espèce, le Tribunal tient pour établi que le prévenu a continué d'employer B______ entre le 21 juin 2017 et le 5 mars 2021 nonobstant une précédente condamnation pour l'emploi illégal de cette personne. Le prévenu ne le conteste pas et cet emploi ressort de plusieurs éléments de la procédure, notamment les cotisations sociales payées par l'employeur pendant toute la période pénale, les déclarations de B______, les différents messages échangés entre le prévenu et ce dernier entre le 3 mars 2019 et le 5 mars 2021 ainsi que le courrier de résiliation du contrat de travail, daté du 5 mars 2021.

Par ailleurs, le prévenu a accompli avec B______ les démarches nécessaires pour la régularisation de son statut administratif dans le cadre de l'opération Papyrus, ce qui démontre qu'il le savait dépourvu de toute autorisation de séjour et de travail.

Le prévenu ne convainc pas lorsqu'il se prévaut de l'incohérence de la loi. En effet, le fait de payer des cotisations sociales d'un employé ne saurait emporter autorisation de travailler pour celui-ci, l'obligation de payer les charges sociales étant indépendante de la nécessité de disposer d'un permis de séjour.

Ainsi, le prévenu sera reconnu coupable d'emploi d'étranger sans autorisation, au sens de l'art. 117 al. 1 LEI.

Peine

2.1.1

Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 p. 147 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s. ; ATF 136 IV 55 consid. 5 p. 57 ss ; ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20).

2.1.2

Selon l'art. 34 CP, sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois joursamende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). En règle générale, le jour-amende est de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus (al. 2).

Dans un arrêt AARP/376/2023 du 11 octobre 2023, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice a retenu une peine pécuniaire de 30 jours-amende à l'encontre d'un prévenu ayant été reconnu coupable d'infraction à l'art. 117 al. 1 LEI, pour avoir employé illégalement un individu dépourvu des autorisations nécessaires, le 28 novembre 2020, soit pendant un jour.

2.1.3

Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2).

Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185 s. ; 134 IV 1 consid. 4.2.2 p. 5).

2.1.4

Si la culpabilité de l'auteur et les conséquences de son acte sont peu importantes, l'autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine (art. 52 CP). L'exemption de peine suppose que l'infraction soit de peu d'importance, tant au regard de la culpabilité de l'auteur que du résultat de l'acte. L'importance de la culpabilité et celle du résultat dans le cas particulier doivent être évaluées par comparaison avec celle de la culpabilité et celle du résultat dans les cas typiques de faits punissables revêtant la même qualification ; il ne s’agit pas d’annuler, par une disposition générale, toutes les peines mineures prévues par la loi (Message concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1871). Pour apprécier la culpabilité, il faut tenir compte de tous les éléments pertinents pour la fixation de la peine, notamment des circonstances personnelles de l'auteur, tels que les antécédents, la situation personnelle ou le comportement de l’auteur après l’infraction (ATF 135 IV 130 consid. 5.4 p. 137).

Dans un arrêt AARP/79/2021 du 16 mars 2021, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice a renoncé au prononcé d'une peine (en application de l'art. 52 CP) à l'encontre d'une prévenue condamnée pour infraction à l'art. 117 al. 1 LEI. À l'appui de leur décision, les juges d'appel ont notamment exposé que l'emploi avait duré à peine plus de trois mois et que l'employée de la prévenue avait, finalement, obtenu les autorisations nécessaires à l'exercice d'une activité lucrative et au séjour en Suisse.

2.1.5

Selon l'art. 48 al. 1 CP, le juge atténue la peine si l'auteur a agi en cédant à un mobile honorable (ch. 1).

Le caractère honorable des mobiles s'apprécie d'après l'échelle des valeurs éthiques reconnues par la collectivité dans son ensemble. Pour être qualifié d'honorable, il ne suffit pas que le mobile ne soit pas critiquable sur le plan moral, il faut encore qu'il se situe dans la partie supérieure des valeurs éthiques. De toute façon, le mobile honorable n'est qu'un des éléments subjectifs de l'infraction ; dans l'appréciation de la peine, il peut être rejeté complètement dans l'ombre par les autres circonstances de l'infraction comme, notamment, la manière dont celle-ci a été commise, le but visé ou la perversité particulière (arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2018 du 21 novembre 2018 consid. 5.4 et la référence citée).

2.2

En l'espèce, la faute du prévenu est légère à moyenne. Il s'en est pris aux interdits en vigueur en matière de séjour et d'emploi d'étrangers. Ses mobiles sont égoïstes, en tant qu'ils relèvent de la convenance personnelle. Sa situation personnelle est particulièrement favorable et ne justifie, ni n'explique ses actes. Le prévenu, qui est instruit, pouvait aisément organiser son entreprise de façon à employer des personnes autorisées à travailler en Suisse. Sa volonté délictuelle n'est pas moindre, le prévenu ayant continué d'employer B______ nonobstant une précédente condamnation et ce sur une longue période pénale. Il sera toutefois tenu compte du fait qu'il n'a tiré aucun bénéfice de ses agissements.

Le prévenu a un antécédent spécifique, facteur d'aggravation de la peine.

Sa collaboration à l'établissement des faits a été bonne, bien qu'il affirme n'avoir pas eu d'autre choix que d'agir comme il l'a fait, ce qui n'est pas établi. Le prévenu n'a exprimé aucun regret et dans cette mesure, sa prise de conscience n'est pas même entamée.

Au vu de sa faute et de la récidive, seule une peine pécuniaire ferme entre en considération pour sanctionner le prévenu. Plus de 3 ans s'étant écoulés depuis l'expiration du délai d'épreuve, le prévenu échappe à la révocation du sursis qui lui a précédemment été accordé.

Contrairement à ce qui a été plaidé par la défense, l'application de l'art. 52 CP n'entre pas en considération au vu de l'importante période pénale sur laquelle a porté l'activité délictuelle du prévenu, les faits les plus anciens étant sur le point de se prescrire. Par ailleurs, il a continué d'employer B______ après avoir été condamné pour l'emploi illégal de ce dernier, faisant fi des décisions de justice. Ces éléments excluent de considérer que la culpabilité du prévenu et les conséquences de son acte, sont peu importantes.

Quoique la défense ait soutenu le contraire, la situation du prévenu n'est pas comparable à celle jugée dans l'arrêt AARP/79/2021 au vu de la longue période pénale considérée et du fait que B______ n'a, en définitive, jamais été mis au bénéfice d'un titre de séjour.

S'agissant de la circonstance atténuante plaidée, soit le mobile honorable, elle n'est pas réalisée. En effet, les circonstances dont se prévaut le prévenu ne remontent pas au moment de la poursuite de l'emploi illégal de B______, mais bien plus au moment de son engagement, soit à une période couverte par sa précédente condamnation.

Enfin, le prévenu n'est pas recevable à se prévaloir de la peine pécuniaire de 30 joursamende prononcée contre un prévenu pour emploi d'étranger sans autorisation dans l'arrêt AARP/376/2023, dès lors que l'emploi illégal avait duré un jour.

A la lumière de ce qui précède, c'est en définitive une peine pécuniaire de 50 joursamende, à CHF 500.- le jour, qui sera prononcée.

Frais

3.

Vu le verdict de culpabilité, le prévenu sera condamné à l'entier des frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1'003.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).

*****

Vu l'opposition formée le 6 juin 2023 par X______ à l'ordonnance pénale rendue par le Ministère public le 31 mai 2023 ;

Vu la décision de maintien de l'ordonnance pénale du Ministère public du 28 mars 2024 ;

Vu l'art. 356 al. 2 CPP selon lequel le tribunal de première instance statue sur la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition ;

Attendu que l'ordonnance pénale et l'opposition sont conformes aux prescriptions des art. 352, 353 et 354 CPP ;