SVR 2022 1

1. Gemäss Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) entscheidet ein Schiedsgericht über Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern. Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Des Weiteren muss es sich um eine Streitigkeit zwischen Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen. Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts 9C_479/2013 vom 9. September 2014 E.2 und E.4,9C_320/2010 vom 2. Dezember 2010 E.3 und E.4; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] K 95/05 vom 24. Juli 2006 E.2; BGE 132 V 352 E.2.1, BGE 132 V 303 E.4, je mit Hinweisen; vgl. auch Hardy Landolt, Das schiedsgerichtliche Verfahren in umstrittenen Pflegefällen, Pflegerecht 01/2018, S. 13 ff., Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Basel 2016, Rz. 1557 ff.).

1.1 Die Parteien des vorliegenden Verfahrens sind Vertragspartnerinnen des Administrativ-Vertrags Spitex zwischen der Spitex Schweiz und der Association Spitex privée Suisse (ASPS) einerseits und verschiedenen Versicherern, darunter auch die Beklagte (rückwirkender Beitritt per 1. Januar Z._____, vgl. klägerische Beilage [kB] 6), alle vertreten durch tarifsuisse ag, andererseits (nachfolgend Administrativ-Vertrag Spitex; kB 7). Gemäss Ziff. VIII./Art. 20 des Administrativ-Vertrags Spitex werden Uneinigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern von den Betroffenen grundsätzlich direkt bereinigt (Abs. 1), jedoch steht den Leistungserbringern und den Krankenversicherern die Anrufung des kantonalen Schiedsgerichts gemäss Art. 89 KVG offen (Ziff. VIII./Art. 20 Abs. 2 Administrativ-Vertrag Spitex).

1.2 Vorliegend bildet eine sozialversicherungsrechtliche Rechtsbeziehung den Streitgegenstand, zumal die Klägerin gegenüber der Beklagten Ansprüche aus dem KVG geltend macht. Aufgrund des besonderen Geschäftsmodells der Klägerin (vgl. Erwägung 5.3) ist die Leistungserbringung auf die (direkt bei G._____) angestellten Pflegenden einerseits (Pflegeleistungen) und die (weisungs- und kontrollbefugte) Klägerin andererseits (Administration, etc.) aufgeteilt. Da der Klägerin gemäss der Vereinbarung mit G._____ vom 14. Oktober 2021 die Aufgabe zukommt, mit der Beklagten als zuständige Krankenkasse abzurechnen (Ziff. 1.3; vgl. Editionsakten), und sich die Parteien in der hier gegebenen besonderen Konstellation ohne Vorliegens eines formellen Zulassungsentscheids des kantonalen Amtes (vgl. dazu Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020 sowie Erwägungen 4.3-4.3.2) u.a. auch über die Zulassung der Klägerin als Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause uneinig sind, ist die Klägerin (nebst den pflegenden Personen) auch als primär von der Streitigkeit betroffen anzusehen. In diesem Fall, wenn nämlich der Versicherer die konkrete Kostenvergütung mit dem Argument verweigert, der Leistungserbringer erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung nicht, kann der Leistungserbringer diese Streitigkeit vor das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG bringen (BGE 132 V 303 E.4.3.1, EVG K 153/05 vom 4. Mai 2006 E.4.1 und K 97/03 vom 18. März 2005 E.1.1; Eugster, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, Zürich/Basel/Genf 2018, Art. 35 Rz. 4, Vasella, in: Blechta/Colatrella/Rüedi/Staffelbach, Basler Kommentar zum KVG und KVAG, Basel 2020, Art. 35 Rz. 5 und 9).

1.3 Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Art. 89 Abs. 2 KVG). Dabei können die Kantone die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen (Art. 89 Abs. 4 Satz 3 KVG).

Gemäss Art. 2 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schlichtungs- und Schiedsgerichtsverfahren nach eidgenössischem Sozialversicherungsrecht (EGzSSV; BR 370.300) sind im Kanton Graubünden die Schlichtungsstelle und das Schiedsgericht organisatorisch dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden unterstellt. Das Plenum des Verwaltungsgerichts bezeichnet aus seinen Mitgliedern das Präsidium des Schiedsgerichts und dessen Stellvertretung (Art. 4 Abs. 1 EGzSSV).

1.4 In der vorliegenden Streitsache fungiert die Verwaltungsgerichts-vizepräsidentin Dr. iur. Ramona Pedretti, LL.M., als Vorsitzende des Schiedsgerichts. Die Klägerin bezeichnete mit Eingabe vom 30. Mai 2023, die Beklagte mit Eingabe vom 1. Juni bzw. 22. Juni 2023 ihren Schiedsrichter (Art. 5 EGzSSV). Mit Verfügung vom 23. Juni 2023 teilte die Vorsitzende des Schiedsgerichts den Parteien die Zusammensetzung des Schiedsgerichts mit. Gegen diese Verfügung wurden keine Ausstandseinreden erhoben. Da die Zuständigkeit des angerufenen Schiedsgerichts im Übrigen auch nicht bestritten bzw. von der Beklagten anerkannt wurde (vgl. Klageantwort Ziff. II./A./3. sowie beklagtische Stellungnahme im Schlichtungsverfahren vom 21. Juli 2022, Ziff. 2.2, [kB 5]), ist dieses in der zuletzt bekanntgegebenen Zusammensetzung mit den Schiedsrichtern Rechtsanwalt Dr. iur. Gregori Werder und Rechtsanwalt Martin Bürkle, LL.M., zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache.

2. Der Kanton regelt das Verfahren; dieses muss einfach und rasch sein (Art. 89 Abs. 5 Satz 1 KVG). Das Schiedsgericht stellt unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei (Art. 89 Abs. 5 Satz 2 KVG). Die Entscheide werden, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Gerichts, schriftlich eröffnet (Art. 89 Abs. 6 KVG).

2.1 Ferner verweist Art. 13 EGzSSV für den Fall, dass das EGzSSV keine Vorschriften enthält, auf die Bestimmungen über das Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht (vgl. Art. 63 ff. des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]), die wiederum auf die Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht verweisen (Art. 64 Abs. 1 VRG) bzw. die sinngemässe Anwendung der für das Zivilverfahren geltenden Bestimmungen vorsehen (Art. 65 Abs. 2 VRG). Demnach ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln; die Behörde erhebt die notwendigen Beweise, wobei sie an Begehren zur Ermittlung des Sachverhalts nicht gebunden ist (Art. 13 EGzSSV i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und 3 VRG). Zudem sind die am Verfahren Beteiligten verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 EGzSSV i.V.m. Art. 11 Abs. 2 VRG; vgl. auch Art. 89 Abs. 5 Satz 2 KVG).

Diese Mitwirkungspflicht erstreckt sich auf sämtliche für den Entscheid wesentlichen Tatsachen und umfasst auch die Pflicht der Partei zur Edition von Urkunden, die sich in ihren Händen befinden (Urteile des Bundesgerichts K 150/03 vom 18. Mai 2004 E.5.1 [in BGE 130 V 377 nicht publ.] und K 93/02 vom 26. Juni 2003 E.5.1; BGE 119 V 211 E.3b; Rhinow / Koller /Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, Basel 2014, Rz. 1208 ff.). Sie gilt insbesondere für Tatsachen, welche die Behörde ohne die Mitwirkung der Parteien gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (BGE 124 II 365 E.2b); in dem als Klageverfahren ausgestalteten Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG kommt der Mitwirkungspflicht eine weitgehende Bedeutung zu, weil die Parteien am ehesten in der Lage sind, zur Feststellung des massgeblichen Sachverhalts beizutragen (Urteile des Bundesgerichts K 23/03 vom 14. Mai 2004 E.4.2, K 150/03 vom 18. Mai 2004 E.5.1 und K 93/02 vom 26. Juni 2003 E.5.1).

Dementsprechend wurde die Klägerin mit Verfügung vom 4. August 2023 aufgefordert, verschiedene Verträge zu edieren. Zwar gab die Klägerin mit Eingabe vom 21. August 2023 verschiedene Dokumente heraus, die Beklagte rügte jedoch mit Stellungnahme vom 11. September 2023, dass die eingereichten Verträge zwischen der A._____ und G._____, N._____, L._____ und K._____ nicht den Originalverträgen entsprächen, weil lediglich jeweils die letzte Seite als Original eingereicht worden, die übrigen Seiten offensichtlich einkopiert worden seien. Mit Stellungnahme vom 9. Oktober 2023 begründete die Klägerin, weshalb sie keine eigentlichen Originale einreichen könne und versicherte, dass die eingereichten Verträge inhaltlich und materiell jenen Verträgen, die zwischen den jeweiligen Parteien abgemacht worden seien, entsprächen. Auf entsprechende Aufforderungen seitens des Schiedsgerichts vom 2. und 24. November 2023 hin, reichte die Klägerin am 6. Dezember 2023 die Vereinbarungen zwischen ihr und L._____ sowie M._____ ein und erklärte nochmals, bezüglich der anderen Vertragsverhältnisse seien keine zusätzlichen Unterlagen erhältlich.

Auf den Beweiswert der von der Klägerin eingereichten Unterlagen wird weiter unten eingegangen (vgl. insbesondere Erwägungen 5.3.2.3., 5.3.3.2).

2.2 Nicht zur Anwendung gelangen, in Bezug auf das Verfahren, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG).

2.3 Im Übrigen ist gegen den Entscheid des Schiedsgerichts kein ordentliches kantonales Rechtsmittel zulässig (Art. 14 EGzSSV).

3. Vorab ist auf die formellen Aspekte der Klage einzugehen.

3.1 Dem Schiedsgerichtsverfahren hat ein Schlichtungsverfahren vorauszugehen, sofern nicht schon eine vertraglich eingesetzte Schlichtungsinstanz geamtet hat (Art. 1 Abs. 1 EGzSSV), was vorliegend nicht der Fall ist. Das Schlichtungsverfahren wird durch Einreichen eines schriftlichen Schlichtungsbegehrens bei der Schlichtungsstelle eingeleitet (Art. 9 Abs. 1 EGzSSV), dieses ist mithin obligatorisch. Das Schlichtungsbegehren muss die genaue Parteibezeichnung und das Rechtsbegehren enthalten (Art. 9 Abs. 2 EGzSSV). Das Einreichen des Schlichtungsbegehrens bewirkt die Rechtshängigkeit der Streitsache (Art. 9 Abs. 3 EGzSSV).

3.2 Vorliegend fand die Schlichtungsverhandlung am 29. September 2022 statt, die Klagebewilligung wurde gleichentags ausgestellt. Mit Verfügung vom 30. September 2022 setzte die Vorsitzende des Schiedsgerichts der Klägerin Frist bis zum 1. November 2022 zur Einreichung der Klageschrift (Art. 12 EGzSSV). Mit Klageeinreichung am 20. Oktober 2022 wurde die 30-tägige Prosequierungsfrist eingehalten.

3.3 Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens hatte die Klägerin ihre Forderung auf CHF 17'833.90 nebst Zins und Betreibungskosten beziffert (vgl. Klagebewilligung vom 29. September 2022 und Klageschrift vom 20. Oktober 2022). Diesen Betrag erweiterte sie vor dem Schiedsgericht mit Replik vom 14. März 2023 auf CHF 27'161.65, indem die Rechnungen für die Monate September bis Dezember 2022 hinzukamen (kB 37-40), ohne dass diese Ergänzung das Schlichtungsverfahren durchlaufen hätte. Da dieses aber obligatorisch ist und die Parteien gemäss Art. 13 EGzSSV i.V.m. Art. 65 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 2 VRG Rechtsbegehren, die sie im vorinstanzlichen Verfahren gestellt haben, nicht ausdehnen können, ist eine nachträgliche Erweiterung des Rechtsbegehrens unzulässig (vgl. auch Art. 209, Art. 221 und Art. 227 der Eidgenössischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur ZPO, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 221 Rz. 27). Damit in Einklang steht, dass auch eine Widerklage bei Verwirkungsfolge spätestens an der Schlichtungsverhandlung zu erheben ist (Art. 10 EGzSSV).

3.4 Folglich ist auf die frist- und im Übrigen auch formgerecht eingereichte Klage einzutreten, soweit sich das Rechtsbegehren auf den vor der Schlichtungsstelle eingeklagten Betrag von CHF 17'833.90 nebst Zins und Betreibungskosten bezieht.

4. Streitgegenstand ist die Frage, ob die Beklagte die von der Klägerin ausgestellten Rechnungen für die Monate Januar bis August 2022 (vgl. Erwägung 3.3) vergüten muss oder ob die Beklagte die Zahlung für die im Rahmen der obligatorischen Krankenpflege (OKP) geltend gemachten Leistungen mangels Vertrags- und Gesetzeskonformität zu Recht verweigert hat. Zu beurteilen sind dabei vorfrageweise die Frage, ob das Verleihmodell der Klägerin als Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause rechtmässig ist, und hauptfrageweise, ob zwischen der Klägerin und den pflegenden Personen ein Subordinationsverhältnis bestand, ob die pflegenden Personen im massgeblichen Zeitpunkt ausreichend ausgebildet waren und/oder unter ausreichender Anleitung und Aufsicht seitens der Klägerin standen und/oder ob die Pflegedokumentation genügend ist.

4.1 Die OKP leistet u.a. einen Beitrag an die Pflegeleistungen, die aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 Satz 1 KVG). Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Er setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest (Art. 25a Abs. 4 Satz 1 KVG). Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden (Art. 25a Abs. 4 Satz 2 KVG). Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen, wobei der Bundesrat die Modalitäten festlegt (Art. 25a Abs. 4 Satz 3 und 4 KVG; vgl. dazu auch Art. 33 lit. b und i der Verordnung über die Krankenversicherung [KVV; SR 832.102]).

4.2 Art. 7 der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV; SR 832.112.31) umschreibt den Leistungsbereich (vgl. Art. 33 lit. b KVV). Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV gelten als nichtärztliche Leistungen (im Sinne von Art. 25a Abs. 1 KVG und Art. 33 lit. b KVV) Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die aufgrund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a und Art. 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden von Pflegefachfrauen und Pflegefachmännern (Art. 7 Abs. 1 lit. a KLV; Art. 49 KVV), von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 7 Abs. 1 lit. b KLV; Art. 51 KVV) und von Pflegeheimen (Art. 7 Abs. 1 KLV lit. c; Art. 39 Abs. 3 KVG). Diese Leistungen umfassen Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie Massnahmen der Grundpflege (lit. c). Gemäss Art. 8 Abs. 1 KLV bestimmt der ärztliche Auftrag oder die ärztliche Anordnung, ob die Patientin oder der Patient Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV (…) benötigt (Satz 1). Der Arzt oder die Ärztin kann bestimmte Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV für notwendig erklären (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 KLV).

Die Ermittlung des Bedarfs an Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV, die zur Umsetzung des ärztlichen Auftrages oder der ärztlichen Anordnung nach Art. 8 KLV notwendig sind (Bedarfsermittlung), erfolgt durch eine Pflegefachfrau oder einen Pflegefachmann nach Art. 49 KVV in Zusammenarbeit mit dem Patienten oder der Patientin oder den Angehörigen. Das Ergebnis der Bedarfsermittlung ist umgehend dem Arzt oder der Ärztin zur Kenntnisnahme zuzustellen, welcher oder welche die Anordnung oder den Auftrag erteilt hat (Art. 8a Abs. 1 KLV).

4.3 Als Leistungserbringer zugelassen sind u.a. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen (Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG).

Nach der bis zum 31. Dezember 2021 (KVG-Änderung vom 19. Juni 2020, in Kraft seit 1. Januar 2022) gültig gewesenen Regelung war für die Zulassung von Diensten der häuslichen Pflege und Betreuung kein förmliches Zulassungsverfahren vorgeschrieben (vgl. BGE 132 V 303 E.4.3.1; EVG K 153/05 vom 4. Mai 2006 E.4.1; Urteil des Bundesgerichts 2P.35/2003 vom 5. November 2003 E.3.2; Botschaft zur Änderung des KVG vom 9. Mai 2018, S. 3136 und 3154). Diese waren von Gesetzes wegen ohne Weiteres zugelassen, wenn sie die im KVG und in der KVV aufgestellten Zulassungsbedingungen erfüllten (Eugster, a.a.O., Art. 35 Rz. 3). Es bestand jedoch die Notwendigkeit einer Kontrollpflicht und der Registrierung als Leistungserbringer. Die Leistungserbringer waren verpflichtet, im Leistungsfall den Nachweis zu erbringen, dass die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind; die Krankenversicherer hatten zu prüfen, ob das zutrifft (Urteil des Bundesgerichts 2P.35/2003 vom 5. November 2003 E.3.2; Eugster, a.a.O., Art. 35 Rz. 4). Die Kontrolle der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen – zu unterscheiden von der in den Gesundheitsgesetzgebungen der Kantone vorgesehenen, polizeilich motivierten Berufsausübungsbewilligung (vgl. Art. 17 ff. GesG) – oblag somit grundsätzlich den Versicherern (BGE 132 V 303 E.4.3.1). Sie waren gesetzlich verpflichtet, über die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen zu wachen und Leistungserbringer zurückzuweisen, wenn diese Bedingungen nicht eingehalten sind (BGE 135 V 237 E.2, BGE 132 V 303 E.4.3.1; Vasella, a.a.O., Art. 35 Rz. 5). Die Zulassungskontrolle war beim Kassenverband santésuisse bzw. bei der SASIS AG, einer Tochtergesellschaft von santésuisse (vgl. www.sasis.ch, Dienstleistungen und Kunden, zuletzt abgerufen am 22. März 2024) zentralisiert und erfolgte mit der Zuteilung einer Rechnungstellernummer bzw. Zahlstellenregisternummer (RSN bzw. ZSR); die Zulassung war aber von der Gewährung einer solchen Nummer unabhängig (Eugster, a.a.O., Art. 35 Rz. 4, Vasella, a.a.O., Art. 35 Rz. 9). Mit der Nummernvergabe durfte die Erfüllung der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen zumindest vermutet werden, sodass die Kasse nur noch bei ersichtlichen Ungereimtheiten eine eigene Zulassungsprüfung vornehmen musste (Vasella, a.a.O., Art. 35 Rz. 10; BGE 135 V 237 E.2, BGE 132 V 303 E.4.3.2, 4.4.2).

Mit dem am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Art. 36 KVG (KVG-Änderung vom 19. Juni 2020) wurde für neu zuzulassende Leistungserbringer ein formelles Zulassungsverfahren eingeführt; demnach dürfen die Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 lit. a-g, lit. m und lit. n KVG nur zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sein, wenn sie vom Kanton zugelassen sind, auf dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird. Der Bundesrat legt die Zulassungsvoraussetzungen fest, welche die Leistungserbringer erfüllen müssen; die Zulassungsvoraussetzungen müssen gewährleisten können, dass qualitativ hochstehende und zweckmässige Leistungen erbracht werden (Art. 36a Abs. 1 KVG, in Kraft seit dem 1. Januar 2022). Die Zulassungsvoraussetzungen umfassen je nach Art der Leistungserbringer die Ausbildung, die Weiterbildung und die für die Qualität der Leistungserbringung notwendigen Anforderungen (Art. 36a Abs. 2 KVG, in Kraft seit dem 1. Januar 2022). Jeder Kanton bezeichnet eine Behörde, welche die Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 lit. a-g, lit. m und lit. n beaufsichtigt (Art. 38 Abs. 1 KVG, in Kraft seit dem 1. Januar 2022). Die Aufsichtsbehörde trifft die Massnahmen, die für die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen nach den Art. 36a und Art. 37 nötig sind (Art. 38 Abs. 2 Satz 1 KVG, in Kraft seit dem 1. Januar 2022). Die Versicherer können der Aufsichtsbehörde in begründeten Fällen den Entzug der Zulassung beantragen; die Aufsichtsbehörde trifft die erforderlichen Massnahmen (Art. 38 Abs. 3 KVG, in Kraft seit dem 1. Januar 2022). Die Art. 47-52f KVV (alle in Kraft seit dem 1. Januar 2022) regeln die Zulassungsvoraussetzungen für Personen, die auf ärztliche Anordnung hin Leistungen erbringen, und für Organisationen, die solche Personen beschäftigen (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG).

Der Zulassungsentscheid erfolgt (neu) mittels anfechtbarer kantonaler Verfügung. In diesem Verfahren muss überprüft werden, ob die Zulassungskriterien vorhanden sind bzw. erfüllt werden (inkl. Qualitätsanforderungen gemäss Art. 58g KVV; vgl. dazu Bundesamt für Gesundheit BAG, Direktionsbereich Kranken- und Unfallversicherung: Häufig gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung "Zulassung von Leistungserbringern", Stand 25. August 2023, Frage 1.1.a, zuletzt abgerufen am 22. März 2024). Diesfalls sind die Entscheidungen des zuständigen Amtes zu respektieren (Bundesamt für Gesundheit BAG, Direktionsbereich Kranken- und Unfallversicherung: FAQ zur Umsetzung der KVG-Änderung "Zulassung von Leistungserbringern", Stand 25. August 2023, Frage 1.1.k Abs. 2).

Gemäss den Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020 gelten Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 lit. a-g, lit. m und lit. n, die nach bisherigem Recht zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen waren, als nach Art. 36 des neuen Rechts vom Kanton zugelassen, auf dessen Gebiet sie die Tätigkeit beim Inkrafttreten dieses Artikels ausgeübt haben (Abs. 2).

Weiterhin erforderlich ist bei Diensten der häuslichen Pflege und Betreuung Art. 17 Abs. 1 lit. e GesG die Ausstellung einer Betriebsbewilligung. Die Art. 19 ff. GesG umschreiben die Voraussetzungen, Art. 23 GesG zusätzliche Voraussetzungen für Dienste der häuslichen Pflege und Betreuung. Demnach wird die Betriebsbewilligung der Eigentümerin beziehungsweise dem Eigentümer oder der Trägerschaft eines Dienstes der häuslichen Pflege und Betreuung erteilt, wenn die Bezeichnung der pflegerisch verantwortlichen Person vorliegt (Satz 1); diese Person muss über die entsprechende Berufsausübungsbewilligung verfügen (Satz 2); ein Wechsel der verantwortlichen Person ist dem Amt zu melden (Satz 3). Präzisiert werden diese Voraussetzungen in der VOzGesG (vgl. Art. 20 ff. VOzGesG zu den betrieblichen und personellen Anforderungen [Konzept, telefonische Erreichbarkeit, Pikettdienst, Pflegefachperson FH oder HF für Anleitung und Begleitung des zur Pflege eingesetzten Personals, Weiterbildung]).

4.3.1 Auf kantonaler Ebene wurden im Zuge der KVG-Änderung per 1. Januar 2022 die kantonale Verordnung über die Krankenversicherung und die Prämienverbilligung (BR 542.120; VOzKPVG) und per 1. Januar 2024 das kantonale Gesetz über die Krankenversicherung und die Prämienverbilligung (BR 542.100; KPVG) angepasst (Titel 3a mit den Art. 19c-19f). Gemäss Art. 27a VOzKPVG wird die Zulassung zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss Art. 36 KVG vom Amt erteilt (Abs. 1); das Amt ist für die Aufsicht gemäss Art. 38 KVG zuständig und kann bei Nichteinhaltung der Zulassungsvoraussetzungen die Massnahmen gemäss Art. 38 Abs. 2 lit. a bis lit. d KVG (wie Verwarnung, Busse und Entzug der Zulassung) anordnen (Abs. 2). Der am 1. Januar 2024 in Kraft getretene Art. 19c Abs. 1 KPVG bestätigt die Zuständigkeit des Amtes zur Erteilung der Zulassung, der ebenfalls am 1. Januar 2024 in Kraft getretene Art. 19d Abs. 1 KPVG die Kompetenz des Amtes zur Ausübung der Aufsicht.

Gemäss Botschaft der Regierung (des Kantons Graubünden) zur Teilrevision des Gesetzes über die Krankenversicherung und die Prämienverbilligung vom 13. Februar 2023 (Heft Nr. 7/2022-2023, S. 492) konnte mit der Beaufsichtigung noch nicht begonnen werden, weil die Verbände der Leistungserbringenden und der Versicherer die gesamtschweizerisch geltenden Verträge über die Qualitätsentwicklung (Qualitätsverträge) dem Bundesrat noch nicht zur Genehmigung eingereicht hätten; diese Qualitätsverträge seien Grundlage für die Aufsicht der zugelassenen Leistungserbringenden, weshalb es noch keine Verfahren in diesem Bereich gegeben habe.

4.3.2 Gestützt auf den erwähnten Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020, wonach Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 lit. a-g, lit. m und lit. n KVG, die nach bisherigem Recht zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen waren, weiterhin als nach Art. 36 des neuen Rechts vom Kanton zugelassen gelten, auf dessen Gebiet sie die Tätigkeit beim Inkrafttreten dieses Artikels (1. Januar 2022) ausgeübt haben (Abs. 2), kann die Klägerin weiterhin als im Kanton Graubünden zugelassene Organisation gelten. Zwar wacht das kantonale Amt seit Januar 2022 über die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen nach den Art. 36a und Art. 37 KVG (vgl. Art. 38 KVG und Art. 27a VOzKPVG bzw. ab 1. Januar 2024 Art. 19d Abs. 1 KPVG), bezüglich der Klägerin musste jedoch kein formeller Zulassungsentscheid ergehen, da sie bereits vor dem 1. Januar 2022 auf dem Gebiet des Kantons Graubünden tätig war. So wurden denn auch die im vorliegenden Fall von Oktober bis Dezember 2021 für die Patientin erbrachten Leistungen von der Beklagten unbestrittenermassen vergütet. Zudem verfügte die Klägerin über die nötige Betriebsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. e GesG. Da sich die Klägerin also nicht dem neuen kantonalen Zulassungsverfahren unterziehen musste und vorliegend eine Konstellation zu beurteilen ist, die ausschliesslich in die fragliche Übergangsphase bis zum 1. Januar 2024 fällt (Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020), kann in der besonderen Konstellation des vorliegenden Einzelfalls (faktische Zulassung gestützt auf Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020, bestrittene Leistungen von Januar bis August 2023) davon ausgegangen werden, dass die Beklagte wegen des Vorliegens der behaupteten Ungereimtheiten bei der Leistungserbringung, – abgesehen von einem möglichen Antrag auf Entzug der Zulassung beim zuständigen Amt (Art. 38 Abs. 3 KVG) –, auch die faktische Zulassung der Klägerin in Frage stellen durfte (Erwägung 4.3 mit Hinweis auf Vasella, a.a.O., Art. 35 Rz. 10), was im vorliegenden Fall dazu führt, dass das Schiedsgericht das Leistungsbegehren und vorfrageweise auch die Zulassungsfrage beurteilt.

4.3.3 Gemäss Art. 49 KVV werden Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner zugelassen, wenn sie die folgenden Voraussetzungen erfüllen: Sie verfügen über eine kantonale Bewilligung für die Berufsausübung als Pflegefachfrau oder Pflegefachmann (…) (lit. a), sie haben während zwei Jahren eine praktische Tätigkeit ausgeübt bei einer Pflegefachfrau oder einem Pflegefachmann, die oder der nach dieser Verordnung zugelassen ist (lit. b Ziff. 1) bzw. in einem Spital oder in einem Pflegeheim, unter der Leitung einer Pflegefachfrau oder eines Pflegefachmanns, die oder der die Zulassungsvoraussetzungen dieser Verordnung erfüllt (lit. b Ziff. 2) oder in einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause, unter der Leitung eines Pflegefachmanns oder einer Pflegefachfrau, welcher oder welche die Zulassungsvoraussetzungen dieser Verordnung erfüllt (lit. b Ziff. 3), sie üben ihren Beruf selbstständig und auf eigene Rechnung aus (lit. c) und sie weisen nach, dass sie die Qualitätsanforderungen nach Art. 58g erfüllen (lit. d).

4.3.4 Gemäss Art. 51 KVV werden Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause zugelassen, wenn sie die folgenden Voraussetzungen erfüllen: Sie sind nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zugelassen (lit. a). Sie haben ihren örtlichen, zeitlichen, sachlichen und personellen Tätigkeitsbereich festgelegt (lit. b). Sie verfügen über das erforderliche Fachpersonal, das eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung hat (lit. c). Sie verfügen über die für die Leistungserbringung notwendigen Einrichtungen (lit. d). Sie weisen nach, dass sie die Qualitätsanforderungen nach Art. 58g KVV erfüllen (lit. e), nämlich: Sie verfügen über das erforderliche qualifizierte Personal (Art. 58g lit. a KVV), sie verfügen über ein geeignetes Qualitätsmanagementsystem (lit. b), sie verfügen über ein geeignetes internes Berichts- und Lernsystem und haben sich, sofern ein solches besteht, einem gesamtschweizerisch einheitlichen Netzwerk zur Meldung von unerwünschten Ereignissen angeschlossen (lit. c), und sie verfügen über die Ausstattung, die erforderlich ist, um an nationalen Qualitätsmessungen teilzunehmen (lit. d).

4.4 Wie erwähnt, sind die Parteien Vertragspartnerinnen des Administrativ-Vertrags Spitex (kB 6, 7, in der Fassung vom 1. Januar 2022). Dieser betrifft die Vergütung von Leistungen zu Gunsten von Personen, die bei einem vertragsschliessenden Versicherer nach KVG versichert sind (Art. 2 Abs. 1). Er regelt die Anwendung der gesetzlich festgelegten Beiträge und die administrativen Abläufe der Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a KVG und Art. 7 ff. KLV, die von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause gemäss Art. 51 KVV erbracht werden (Art. 2 Abs. 2). Er umfasst fünf Anhänge, darunter Anhang 3 (Bedarfsmeldeformular / Beilage zum Bedarfsmeldeformular), Anhang 4 (Fachpersonal), Anhang 5 (Vereinbarung über die Kontrollen der Krankenversicherer). Art. 6 des Administrativ-Vertrags Spitex regelt die Leistungsvoraussetzungen, Art. 7 die ärztliche Anordnung und die Bedarfsermittlung.

4.5 Gemäss der bis zum 31. Dezember 2023 gültig gewesenen Fassung des Art. 29 der kantonalen Verordnung zum Gesetz über die Förderung der Krankenpflege und der Betreuung von betagten und pflegebedürftigen Personen (Verordnung zum Krankenpflegegesetz, VOzKPG; BR 506.060) können pflegende Angehörige auf ihr Begehren hin durch die Dienste der häuslichen Pflege und Betreuung im Umfang des Ergebnisses der Bedarfsklärung und im Rahmen ihrer Kompetenzen angestellt werden, wenn sie über ein Zertifikat Pflegehelferin oder Pflegehelfer des SRK oder über eine abgeschlossene Ausbildung in einem auf der Liste gemäss Art. 10 Abs. 2 VOzGesG aufgeführten Beruf verfügen (Abs. 1 lit. a), der Einsatz einer Langzeitsituation entspricht und die Anstellung auf mindestens zwei Monate angelegt ist (lit. b) und sie noch nicht das AHV-Alter erreicht haben (lit. c).

5. Im Nachfolgenden ist auf die materiell-rechtlichen Aspekte der Klage einzugehen. Die Rügen der Beklagten, die sie als Grund für die Nichtbezahlung der von der Klägerin geltend gemachten Rechnungen nennt, betreffen die Qualifikation der Klägerin als Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Erwägungen 5.1-5.1.2, 5.3-5.3.4.3, 5.3.6-5.3.6.6 hernach) und in diesem Zusammenhang die Ausgestaltung des Verhältnisses zu den pflegenden Personen (Erwägungen 5.2-5.2.6 hernach), ferner die Ausbildung der pflegenden Personen (Erwägungen 5.3.5-5.3.5.6 hernach) und die Zulässigkeit der Pflege durch Angehörige (Erwägungen 5.3.5.4 und 5.3.5.6 hernach) sowie die Einhaltung der Abrechnungsmodalitäten für erbrachte Leistungen inkl. hinreichende Pflegedokumentation (Erwägungen 5.4-5.4.6 hernach).

5.1 Im Schlichtungsverfahren hatte die Beklagte geltend gemacht, die Klägerin sei keine Spitex-Organisation (Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause) im Sinne von Art. 51 lit. a KVV (vgl. kB 5 [Stellungnahme der Beklagten im Schlichtungsverfahren], Ziff. 3.9 Abs. 3). Gemäss Art. 51 lit. a KVV muss eine solche Organisation nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig ist, zugelassen sein.

5.1.1 Wie bereits vorne ausgeführt (Erwägung 4.3.2) kann die Klägerin gestützt auf Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020 weiterhin als nach Art. 36 KVG im Kanton Graubünden zugelassene Organisation gelten.

5.1.2 Abgesehen davon verfügt sie auch über die notwendige (gesundheitspolizeiliche) kantonale Betriebsbewilligung nach Art. 19 Abs. 1 des GesG (kB 8 [Verfügung vom 28. September 2021]). Den Betrieb leitet E._____, sie ist die pflegerisch verantwortliche Person (Ziff. 3 und 4). Die Bewilligung ist bis zum 31. Dezember 2025 gültig (Ziff. 2).

5.1.3 Als gemäss Art. 36 KVG zugelassene Organisation erfüllt die Klägerin eine (lit. a) der Voraussetzungen gemäss Art. 51 KVV (i.V.m. Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG) für die Erbringung des Kostenbeitrags an Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 Satz 1 KVG durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. dazu Erwägung 4.3.1 f.). Fraglich ist, ob auch die weiteren Voraussetzungen von Art. 35 KVG i.V.m. Art. 51 KVV erfüllt sind oder nicht.

5.2 Wesentlicher Streitpunkt zwischen den Parteien ist die Frage, was für ein Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den von ihr bei der Patientin G._____ eingesetzten pflegenden Personen besteht und ob dieses den gesetzlichen Anforderungen genügt. Ausgangspunkt ist Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG, wonach als Leistungserbringer auch eine Organisation zulässig ist, die Personen "beschäftigt", die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen bzw. Art. 51 lit. c KVV, wonach die Organisation über das erforderliche Fachpersonal "verfügen" muss, das eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung hat.

Die Klägerin legte dar, dass sie mittels direkt angestelltem und mittels ihr zur Verfügung gestelltem Personal Pflegeleistungen im Sinne der KLV erbringe, genauso wie es andere Spitex-Organisationen mit von professionellen Verleihern oder anderen Spitex-Organisationen zur Verfügung gestelltem Personal auch täten. Aus den rechtlichen Grundlagen lasse sich nicht ableiten, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegen müsse. Solches würde den Personalverleih im Spitex-Bereich generell verunmöglichen. Wesentlich sei einzig die Weisungsbefugnis über das eingesetzte Personal sowie eine Kontroll-, Unterstützungs- und Fürsorgepflicht. Die Klägerin ist der Ansicht, diese Rechte und Pflichten könnten mittels verschiedener rechtlicher Beziehungen sichergestellt werden, wobei sie Arbeitsvertrag, Auftrag und Innominatkontrakt als Beispiele nennt. In ihrem Fall bestünden umfangreiche gegenseitige Rechte und Pflichten zwischen ihr und jeder Pflegeperson sowie zwischen ihr und jedem Kunden (zu pflegende Person).

Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, das Konstrukt der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, weil es die Umgehung der Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 51 KVV bezwecke. Die Klägerin als abrechnungsberechtigte Leistungserbringerin könne die Einhaltung der fachlichen und qualitativen Zulassungsvoraussetzungen nicht gewährleisten, weil sie nicht darlege, dass zwischen ihr und den pflegenden Personen ein Rechts- bzw. Vertragsverhältnis bestehe. Gemäss dem von der Klägerin ins Recht gelegten Gutachten von Prof. Dr. iur. J._____ (kB 32) würden die pflegenden Personen von der Arbeitgeberin (gepflegte Person) an die Klägerin ausgeliehen. Damit erfülle diese die Voraussetzung, über das erforderliche Fachpersonal zu verfügen, offenkundig nicht, sondern fungiere lediglich als Abrechnungsstelle für die Leistungen, welche die pflegende Person zugunsten der Versicherten erbringe. Selbst wenn entsprechende Verleihverträge tatsächlich abgeschlossen worden sein sollten, fehlte das Subordinationsverhältnis, das nur im Rahmen eines Arbeitsvertrages begründet werden könne.

5.2.1 Ausgangspunkt jeglicher Rechtsanwendung ist der Gesetzeswortlaut (grammatikalisches Element) (BGE 142 V 402 E.4.1), weshalb sich vorliegend die Frage stellt, was mit den in Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG und in Art. 51 lit. c KVV enthaltenen Formulierungen "beschäftigt" und "verfügen" gemeint ist. Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historische Auslegung), ihr Zweck (teleologische Auslegung) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematische Auslegung) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 145 V 289 E.4.1, BGE 144 V 327 E.3, BGE 142 V 402 E.4.1, BGE 140 II 80 E.2.5.3 mit zahlreichen Hinweisen, BGE 140 V 213 E.4.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_382/2022 vom 27. März 2023 E.4.1 [zur Publikation vorgesehen]; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 175 ff.).

Die Klägerin stützte sich in diesem Zusammenhang auf das Gutachten von Prof. Dr. iur. J._____ vom 11. Juli 2022 (kB 32) und auf dessen Ergänzung vom 18. August 2022 (kB 34) ab, der zum Schluss kam, dass sich aus den rechtlichen Grundlagen, – namentlich aus den Formulierungen "beschäftigen" bzw. "Anstellung" in Gesetz, Literatur und Rechtsprechung (kB 32, S. 14) bzw. aus der gemäss den Materialien sehr grossen Offenheit der Gestaltung (kB 32, S. 13) –, nicht ableiten lasse, dass eine bestimmte (einzige) vertragliche Beziehung zwischen Organisation und Fachperson bestehen (kB 32, S. 14) bzw. dass das erforderliche Fachpersonal mit einem Arbeitsvertrag nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR; SR 220) angestellt sein müsse (kB 32, S. 16). Im Zentrum stehe die Erbringung der gesetzlich bzw. verordnungsmässigen Leistung und die Einordnung in die Organisation in fachlicher Hinsicht (kB 32, S. 14). So könne die "Anstellung" zulässigerweise auch über einen Personalverleih mit Weisungsbefugnis seitens der Klägerin entstehen (kB 34, S. 11). Diese Auffassung teile auch das Bundesamt für Gesundheit, führte die Klägerin mit Hinweis auf dessen Schreiben vom 29. Juli 2022 (kB 33) aus.

Die Beklagte holte ihrerseits ein Gutachten bei Prof. Dr. iur. R._____ vom 7. September 2022 (bB 23) ein, der zum gegenteiligen Schluss kam, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem privatrechtlichen Leistungserbringer und der Pflegeperson (pflegende/r Angehörige/r) aufgrund des erforderlichen Subordinationsverhältnisses mit entsprechenden Weisungs- und Kontrollbefugnissen der Organisation im Innenverhältnis zwingend als Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) qualifiziert werden bzw. die Wesensmerkmale eines Arbeitsvertrages aufweisen müsse (bB 23, Rz. 25, 50).

Zum Gutachten von Prof. Dr. iur. R._____ vom 7. September 2022 (bB 23) nahm Prof. Dr. iur. J._____ am 19. September 2022 (kB 35) dahingehend Stellung, dass dessen Gutachten auf der falschen Annahme beruhe, das Rechtsverhältnis zwischen einer Spitex-Organisation und einem pflegenden Angehörigen müsse "zwingend als Arbeitsvertrag qualifiziert werden können bzw. die Wesensmerkmale eines Arbeitsvertrages" aufweisen. Die weiteren gutachterlichen Ausführungen hätten keine Bedeutung, da sie auf dieser falschen Prämisse beruhten (kB 35, S. 2).

5.2.2 In seinem Gutachten analysierte Prof. Dr. iur. J._____ Lehre, Rechtsprechung und Materialien zu Art. 51 KVV (Anstellung des Personals in einer Organisation nach Art. 51 KVV), zitierte u.a. BGE 133 V 218, wonach "le Conseil fédéral n'entendait reconnaître que deux formes bien précises d'exercice des professions paramédicales: l'exercice en qualité de travailleur indépendant (personnes prodiguant des soins sur prescriptions médicale") et l'exercice en qualité d'employé d'une institution qui, elle-même, a été admise, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, à pratiquer pour le compte de l'assurance obligatoire des soins (organisations qui les emploient) (kB 32, S. 9 ff.), und verwies auf die massgebende Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Leistungserbringung in Spitex-Organisationen in EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 (E.4.2 = RKUV 2006 KV 376 303 mit Hinweis auch auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 und Eugster, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, a.a.O., Art. 38 Rz. 10): "Für einfache Grundpflege darf eine Spitex-Organisation (Art. 51 KVV) nach pflichtgemässem Ermessen Personen ohne Pflegeberufsausbildung einsetzen, wobei auch angestellte Familienangehörige infrage kommen können." In der Folge zitierte er aus diesem Grundsatzurteil EVG K 156/04 E.2.-5., insbesondere E.4.2: (…) "Als pflegende Personen konnten auch Familienangehörige in Frage kommen. Gesetz und Verordnung schliessen diese Personengruppe nicht schlechthin von der Tätigkeit als Spitex-Angestellte im Bereich der allgemeinen Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus" sowie aus dem Urteil des Bundesgerichts 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E.5.2 in fine: "(…) Aufgrund des Gesagten kann offen bleiben, ob es sich bei den Pflegeleistungen des Ehemannes der Versicherten um «relativ einfache Grundpflege» oder «Grundpflege in einfachen Situationen» im Sinne der - im fraglichen Zeitraum unbestrittenermassen nicht verbindlichen - Richtlinien des Spitex Verband Schweiz handelte. Entscheidend ist, dass die Leistungen sich im Rahmen des Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV (Anm. des Schiedsgerichts: Massnahmen der Grundpflege) hielten und nach nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung der Vorinstanz lege artis erbracht wurden.

(…)." Ferner verwies er auf die bundesrätliche Botschaft zum KVG (BBl 1992 I 164 f.): "Wir sind überdies der Auffassung, dass es wenig sinnvoll wäre, die 'paramedizinischen' Leistungserbringer im Gesetz abschliessend zu nennen. Damit wäre letztlich niemandem gedient. Zu stark ist in diesen Leistungsbereichen die Entwicklung im Fluss. Ihr kann sich die Verordnung schneller und besser anpassen. Die hierfür grundlegende Formulierung im Gesetz steckt denn auch ganz bewusst einen ausreichenden Rahmen ab. Indem sie von "Personen, die auf ärztliche Anordnung hin Leistungen erbringen", sowie von den "Organisationen, die solche Personen beschäftigen" spricht, lässt sie für die in der heutigen Ordnung vorherrschende selbstständige Tätigkeit auf eigene Rechnung (V VI vom 11. März 1966 über die Krankenversicherung; SR 832.156.1) ebenso Raum wie für die Tätigkeit als Angestellte(r) z.B. eines Spitex-Dienstes (…) usw. Damit soll dem heute in diesen Bereichen bestehenden Potential an Strukturen, Kräften und Erfahrungen sowie seiner möglichen Weiterentwicklung Rechnung getragen und sein Einsatz im Rahmen der sozialen Krankenversicherung in koordinierter Form und in vernünftigem Ausmass sichergestellt werden." Prof. Dr. iur. J._____ kommt zum Zwischenergebnis, dass sich aus den Gesetzesmaterialien eine gegenüber der konkreten Ausgestaltung sehr grosse Offenheit der Gestaltung ergebe, die auch in der Rechtsprechung betont werde (kB 32, S. 13 mit Hinweis auf Urteil 9C_597/2007 vom 21. Januar 2006 E.5.2). Das Bundesgericht spreche wiederholt von "Anstellung", habe es jedoch gemäss EVG K 156/04 dem pflichtgemässen Ermessen der Leitung des Spitex-Vereins und des zuständigen Arztes überlassen, welche fachlichen und persönlichen Voraussetzungen (…) erforderlich seien (…). Auch in der Literatur sei regelmässig von "Anstellung" die Rede, ohne dass diese Wortwahl weiter konkretisiert würde. Daraus leitete Prof. Dr. iur. J._____ ab, dass gemäss Art. 51 lit. c KVV die Spitex-Organisation "über das erforderliche Fachpersonal" "verfügen" müsse, wobei aus dem Wortlaut nicht abgeleitet werden könne, es müsse eine bestimmte (einzige) vertragliche Beziehung zwischen Organisation und Fachperson bestehen. Vielmehr zeige sich, dass im Zentrum die Erbringung der gesetzlich bzw.

verordnungsmässigen Leistung steht und dass die Einordnung in die Organisation in fachlicher Hinsicht zentral sei (kB 32, S. 14).

In der Ergänzung des Gutachtens vom 18. August 2022 (kB 34) bestätigte Prof. Dr. iur. J._____ diese Einschätzung und äusserte sich in Bezug auf den konkret zu beurteilenden Sachverhalt, dass nicht zwingend ein Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der pflegenden Person bestehen müsse (S. 11). Zulässig sei auch, dass die "Anstellung" über einen Personalverleih entstehe (kB 34, S. 11). Massgebend sei dabei, dass die Klägerin die krankenversicherungsrechtlichen Voraussetzungen erfülle, was mit einer entsprechenden Weisungsbefugnis gewährleistet werde (kB 34, S. 11). In Beantwortung der ihm konkret gestellten Fragen kam er zum Schluss, dass das Verleihmodell der Klägerin nicht gegen das KVG verstosse (kB 34, S. 21).

5.2.3 In seiner Beurteilung (bB 23) kam Prof. Dr. iur. R._____ zum gegenteiligen Schluss, dass zwischen dem privatrechtlichen Leistungserbringer und der eingesetzten Pflegeperson zwingend ein Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR vorliegen müsse (bB 23, Rz. 25 und 50). Er führte aus, der Umstand, dass die zugelassene Organisation die von einer für sie tätig werdenden Pflegeperson erbrachten Pflegeleistungen abrechne, führe dazu, dass die pflegende Person zwingend in einem Rechtsverhältnis mit der Organisation stehen müsse (bB 23, Rz. 14, 18 f.); dieses müsse so ausgestaltet sein, dass der Leistungserbringer die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen gewährleisten könne (bB 23, Rz. 18). Das Innenverhältnis zwischen dem zugelassenen Leistungserbringer und der pflegenden Person habe eine Tätigkeit bzw. Arbeitsleistung zum Gegenstand; das OR kenne verschiedene Verträge über Arbeitsleistungen (oder auch Dienstleistungsverträge), wobei das zentrale Abgrenzungselement des Arbeitsverhältnisses zum Auftrag (bB 23, Rz. 23) und zum Werkvertrag (bB 23, Rz. 24) das Unterordnungsverhältnis sei (bB 23, Rz. 25). Abstellend darauf, dass die Verantwortung für eine fachlich und qualitativ hinreichende Erbringung der Pflegeleistungen bei der zugelassenen Organisation als Leistungserbringerin liege, folgerte er, dass "die beigezogene Hilfsperson in einem Unterordnungs- und Subordinationsverhältnis mit entsprechenden Weisungs- und Kontrollbefugnissen der Organisation stehen" müsse, weshalb das Rechtsverhältnis zwischen privatrechtlicher Organisation und Pflegeperson "zwingend als Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) qualifiziert werden können bzw. die Wesensmerkmale eines Arbeitsvertrages aufweisen" müsse (bB 23, Rz. 25 und 50 vgl. auch Rz. 27). Dazu hielt er fest, "bei einer anderen vertraglichen Ausgestaltung des Innenverhältnisses bestehe keine Gewähr, dass der Leistungserbringer für die fachlich und qualitativ unter Kontrolle erbrachte Leistungserbringung durch einen pflegenden Angehörigen einstehen" könne (bB 23, Rz. 25 und 50). Er zitierte in der Folge das Bundesgericht (bB 23, Rz. 26 mit Hinweis auf BGE 145 V 161 Regeste sowie Urteil des Bundesgerichts 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E.3) und den "Erläuternden Bericht vom 23. Juni 2021 zur Änderung der KVV und zur Änderung der KLV (S. 4)", die in diesem Zusammenhang von einer Anstellung sprächen.

Zudem führte er aus, dass es aufgrund der Zulassungsvoraussetzungen von Art. 51 KVV nicht möglich sei, dass ein pflegender Angehöriger von der zu pflegenden Person angestellt werde, weil Ersterer für dieselbe Arbeitsleistung nicht in einem Subordinationsverhältnis mit der zu pflegenden Person und dem krankenversicherungsrechtlichen Leistungserbringer stehen könne (bB 23, Rz. 28). Die abrechnungsberechtigte Pflegeleistung werde vom Leistungserbringer (bzw. dessen Hilfsperson) zugunsten der zu pflegenden Person erbracht, was in Bezug auf diese Pflegeleistung einen "Geldfluss" und überhaupt das Bestehen eines vertraglichen Innenverhältnisses zwischen der zu pflegenden Person und dem pflegenden Angehörigen ausschliesse (bB 23, Rz. 28). Solche Konstrukte würden die fehlende (eigene) Zulassung der pflegenden Angehörigen umgehen (bB 23, Rz. 28).

Prof. Dr. iur. R._____ analysierte in der Folge auch die Leistungserbringung im Rahmen eines Personalverleihs (bB 23, Rz. 30 ff.). Das Konstrukt der Klägerin (die zu pflegende Person verleiht die von ihr angestellte Pflegeperson der Organisation, welche die verliehene Person beim Verleiher wieder einsetzt, bB 23, Rz. 31) bezeichnete er als simuliertes Vertragskonstrukt, da der verliehene Arbeitnehmer (pflegender Angehöriger) faktisch gar nicht beim Kunden (zugelassene Organisation als Einsatzbetrieb), sondern beim Personalverleiher selbst (zu pflegende Person) eingesetzt werde. Zugleich handle es sich um ein reines Umgehungsgeschäft, da ein solches "Verleihkonstrukt" einzig und allein bezwecke, die krankenversicherungsrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen zu umgehen (bB 23, Rz. 32). Das Problem in Bezug auf die Klägerin sah Prof. Dr. iur. R._____ darin, dass diese (gemäss den Angaben der betroffenen Krankenversicherer) sich offenbar so verhalte, dass sie nicht entsprechend ihrem – örtlich, zeitlich, sachlich und personell festgelegtem – Tätigkeitsbereich über das in die eigene Betriebsorganisation mittels Arbeitsverträgen eingegliederte und für die Leistungserbringung erforderliche Fachpersonal verfüge (bB 23, Rz. 34). Ein solches Geschäftsmodell stehe in Widerspruch zu den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 51 KVV, was u.a. voraussetze, dass das erforderliche Fachpersonal arbeitsvertraglich in die Betriebsorganisation eingegliedert sei (bB 23, Rz. 35). Abschliessend hielt er fest, es sei krankenversicherungsrechtlich nicht zulässig, dass ein Leistungserbringer seine Zulassung dafür verwende, durch pro forma "Vertragskonstrukte" nicht zugelassenen Dritten den Zugang zur Leistungsabgeltung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu eröffnen (bB 23, Rz. 36). Dem würden Lehre und Rechtsprechung sowie Sinn und Zweck der Gesetzgebung entgegenstehen (bB 23, Rz. 36).

5.2.4 Während das Schiedsgericht die Argumentation von Prof. Dr. iur. J._____ bezüglich der Einordnung des in Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG und in Art. 51 lit. c KVV enthaltenen Wortlauts – "beschäftigt" bzw. "verfügen" – und des in Lehre und Rechtsprechung verwendeten Begriffs "Anstellung" als nachvollziehbar erachtet, vermag die Beurteilung von Prof. Dr. iur. R._____ nicht zu überzeugen. Er legte zwar zu Recht dar, dass zwischen der zugelassenen Organisation und der eingesetzten Pflegeperson zwingend ein Rechtsverhältnis bestehen müsse (bB 23, Rz. 25), andernfalls würde kein Unterordnungsverhältnis mit entsprechenden Weisungs- und Kontrollbefugnissen und damit keine Gewährleistung für die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen bestehen. In der Folge zeigte er aber nicht einleuchtend auf, weshalb dies nur im Rahmen eines arbeitsvertraglichen Rechtsverhältnisses nach Art. 319 ff. OR der Fall sein könne (bB 23, Rz. 25, vgl. auch Rz. 27) bzw. weshalb "bei einer anderen vertraglichen Ausgestaltung des Innenverhältnisses […] keine Gewähr bestünde, dass der Leistungserbringer für die fachlich und qualitativ unter Kontrolle erbrachte Leistungserbringung" einstehen könne (bB 23, Rz. 25). In diesem Zusammenhang erwähnte er zwar als weitere mögliche Dienstleistungsverträge den Auftrag (Art. 394 ff. OR) und den Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) (bB 23, Rz. 23 f.), erläuterte jedoch nicht, weshalb diesbezüglich, insbesondere bei dem hier eher in Frage kommenden Auftrag, ein ausreichendes Unterordnungs- und damit eine genügende Weisungs- und Kontrollbefugnis der auftraggebenden Organisation fehlten. Immerhin bestehen auch im Fall eines einfachen Auftrags Weisungsbefugnisse des Gläubigers der Dienstleistung (vgl. Art. 397 OR; Portmann, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum OR I, Basel 2011, Art. 319 Rz. 14 f., und Weber, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum OR I, Basel 2011, Art. 394 Rz. 2 und 27). Bemerkenswerterweise relativierte er in seiner Zusammenfassung seine Aussage denn auch und sprach im Zusammenhang mit dem erforderlichen Rechtsverhältnis nur noch davon, dass dieses "grundsätzlich (Hervorhebung durch das Schiedsgericht) nur im Rahmen eines Arbeitsvertrags begründet werden" könne (bB 23, Rz. 50).

Wenn in den von Prof. Dr. iur. R._____ zitierten bundesgerichtlichen Urteilen (BGE 145 V 161 Regeste und Urteil des Bundesgerichts 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E.3) und im Erläuternden Bericht (des Eidgenössischen Departements des Innern EDI/Bundesamt für Gesundheit BAG) vom 23. Juni 2021 zur Änderung der KVV und zur Änderung der KLV (S. 4) (bB 23, Rz. 26) von "Anstellung" die Rede ist, stellt dies allein noch keinen Hinweis dar, dass ausschliesslich von einem Arbeitsvertrag die Rede wäre. Nachvollziehbar ist, dass nicht gleichzeitig ein Subordinationsverhältnis der Pflegeperson mit der zu pflegenden Person und dem krankenversicherungsrechtlichen Leistungserbringer bestehen kann (bB 23, Rz. 28). Die Behauptung jedoch, dass mit einem solchen Konstrukt – Arbeitsvertrag zwischen Pflegeperson und der zu pflegenden Person – die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 51 KVV umgangen bzw. die fehlende (eigene) Zulassung der pflegenden Angehörigen ersetzt würden (bB 23, Rz. 28), leuchtet nicht ein. Einerseits schränkt Prof. Dr. iur. R._____ seine Überlegungen ohne weitere Erklärung auf die "pflegenden Angehörigen" ein (obwohl es gemäss dem Titel des Abschnitts um Pflegepersonal im Allgemeinen geht, vgl. bB 23, Ziff. 2, S. 5); andererseits geht aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (EVG K 156/40 vom 21. Juni 2006 E.4.2, Urteil des Bundesgerichts 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E.5.1) gerade nicht hervor, dass pflegende Angehörige bzw. Dritte mit rudimentärer pflegerischer Ausbildung im Rahmen von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV) zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gar nicht eingesetzt werden dürften, mithin schlechthin von der Tätigkeit als Spitex-Angestellte ausgeschlossen wären (zulässig insbesondere im Bereich der allgemeinen Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV; vgl. dazu auch Erwägung 5.3.5.4 und 5.3.5.6), womit sich dem Schiedsgericht nicht erschliesst, inwiefern mit dem fraglichen Vertragsmodell der Klägerin (Arbeitsvertrag zwischen Pflegeperson und der zu pflegenden Person) Art. 51 KVV umgangen würde.

Dasselbe lässt sich bezüglich der Ausführungen von Prof. Dr. iur. R._____ im Zusammenhang mit der Leistungserbringung im Rahmen des von der Klägerin praktizierten Personalverleihs bzw. Verleihkonstruktes (die zu pflegende Person verleiht die von ihr angestellte Pflegeperson der Organisation, welche die verliehene Person beim Verleiher wieder einsetzt; bB 23, Rz. 30 ff.) sagen. Inwiefern ein simulierter Vertrag, mithin ein Vertrag, dessen unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise die wahre Beschaffenheit des Vertrages verbergen soll (Art. 18 OR), vorliegt, ist nicht nachvollziehbar, zumal zwischen den Akteuren im Dreiecksverhältnis des klägerischen Verleihkonstruktes tatsächlich Rechtsverhältnisse bestehen (vgl. dazu Erwägung 5.3.1.2, 5.3.2.2 f., 5.3.3 sowie Editionsakten) und das Ziel gerade darin besteht, die von der zu pflegenden Person verliehene Pflegeperson bei der zu pflegenden Person wieder einzusetzen. Inwiefern es sich dabei um ein Geschäft zum Zweck der Umgehung der krankenversicherungsrechtlichen Zulassungs-voraussetzungen handelt (bB 23, Rz. 32), begründete Prof. Dr. iur. R._____ nicht. Dies leuchtet umso weniger ein, als er in der Folge mit dem seinerseits nicht überzeugenden Kriterium argumentiert, dass das erforderliche Fachpersonal mittels Arbeitsverträgen in die Betriebsorganisation der Klägerin eingegliedert sein müsse, um Art. 51 KVV zu genügen (vgl. bB 23, Rz. 34). Dass Lehre und Rechtsprechung sowie Sinn und Zweck der Gesetzgebung gegen die Zulässigkeit eines entsprechenden Verleihmodells sprechen würden (bB 23, Rz. 36), leitet er nach Ansicht des Schiedsgerichts nicht überzeugend her.

5.2.5 Eine andere Schlussfolgerung zur Verdeutlichung, was mit dem Begriff "Anstellung" gemeint ist, lässt sich auch nicht aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ableiten. Insbesondere geht daraus nichts hervor, das die Argumentation der Beklagten, dass zwischen der pflegenden Person und der Spitex-Organisation zwingend ein Arbeitsverhältnis bestehen müsse, stützen würde. Abgesehen davon, dass es in den von Prof. Dr. iur. R._____ zitierten Urteilen (vgl. bB 23, Rz. 26) um einen pflegenden Angehörigen ging, hatte das Bundesgericht nicht über deren Anstellung durch die Spitex-Organisation zu befinden. Streitgegenstand im BGE 145 V 161 bildete die Frage, ob die dortige Beschwerdegegnerin (Krankenversicherer) neben den vom Ehemann der Beschwerdeführerin (zu pflegende Person) erbrachten Leistungen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV auch Leistungen der Behandlungspflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV zu übernehmen habe, was das Bundesgericht verneinte. Im Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 war streitig, ob die vom Ehemann der zu pflegenden Person als Angestellter eines Spitex-Vereins erbrachten Leistungen als Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergüten waren. Der Krankenversicherer hatte dies mit der Begründung abgelehnt, der Ehemann der Versicherten habe im fraglichen Zeitraum über keine spezifische pflegerische Ausbildung verfügt, was unbestrittenermassen zutraf. Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid der Vorinstanz, welche die Zahlungsverpflichtung des Krankenversicherers bejaht hatte. Auf die in diesen Urteilen im Zentrum stehende Frage der genügenden Ausbildung der pflegenden Person wird weiter unten eingegangen (vgl. Erwägung 5.3.5-5.3.5.6).

5.2.6 Nach dem Gesagten stellt das Schiedsgericht fest, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den von ihr bei G._____ eingesetzten pflegenden Personen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zwingend ein Arbeitsvertrag sein muss. Übereinstimmung bei den Parteien bzw. den Gutachtern besteht allerdings zu Recht dahingehend, dass die Spitex-Organisation über eine Weisungsbefugnis gegenüber dem eingesetzten Personal verfügen sowie seine Kontroll-, Unterstützungs- und Fürsorgepflichten zur Sicherstellung der ordnungsgemässen Erbringung von Pflegeleistungen wahrnehmen (Klageschrift Rz. 30, Gutachten J._____, kB 32, S. 14, Ergänzung Gutachten, kB 35, S. 10 in fine, S. 11) bzw. die Pflegeperson in einem Subordinationsverhältnis zum Leistungserbringer mit entsprechenden Weisungs- und Kontrollbefugnissen stehen muss (Klageantwort Rz. 39 f., 54, Gutachten R._____, bB 23, Rz. 18 und 25). Nur so kann gewährleistet werden, dass die Spitex-Organisation die fachlichen und qualitativen Voraussetzungen für ihre Zulassung nach Art. 51 KVV und damit auch die Qualitätsanforderungen im Sinne von Art. 58g KVV erfüllen kann und dass qualitativ hochstehende und zweckmässige Leistungen im Sinne von Art. 36a KVG erbracht werden.

5.3 Damit ist im Nachfolgenden auf die Frage einzugehen, ob das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin, die als privatrechtlicher Verein konstituiert ist (kB 2), und den von ihr bei G._____ eingesetzten pflegenden Personen die weiteren Voraussetzungen von Art. 35 KVG bzw. Art. 51 KVV erfüllt. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob es nach dem klägerischen Verleihmodell zulässig ist, dass die Klägerin die pflegenden Personen an G._____ vermittelt, letztere diese anstellt und an die Klägerin verleiht, die diese ihrerseits wieder zur Pflege bei G._____ einsetzt.

5.3.1 In diesem Verleihmodell tritt die Klägerin als Vermittlerin für Pflegepersonal auf (vgl. Stelleninserat "Pflegende Angehörige [10-30 %]" der S._____ AG für die Klägerin, bB 24, sowie Betriebskonzept, Ziff. 1, S. 4 f. Editionsakten).

5.3.1.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG; SR 823.11) benötigt jemand, der regelmässig und gegen Entgelt im Inland Arbeit vermittelt, indem er Stellensuchende und Arbeitgeber zum Abschluss von Arbeitsverträgen zusammenführt (Vermittler), eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes. Die Bewilligung wird erteilt, wenn der Betrieb im Schweizerischen Handelsregister eingetragen ist (Art. 3 Abs. 1 lit. a AVG), über ein zweckmässiges Geschäftslokal verfügt (lit. b) und kein anderes Gewerbe betreibt, welches die Interessen von Stellensuchenden oder von Arbeitgebern gefährden könnte (lit. c).

5.3.1.2 Im Rahmen des Beweisverfahrens reichte die Klägerin u.a. die schriftliche Vereinbarung vom 14. Oktober 2021 zwischen ihr und G._____ ein (vgl. Editionsakten). Darin wird das von ihr praktizierte Verleihmodell bestätigt, gemäss dem sie "zuverlässige Betreuungspersonen und Akteure des Gesundheitswesens mit älteren Menschen" vernetzt und "für diese krankenkassenpflichtige Leistungen" abrechnet (Ziff. 1.1, vgl. auch bB 24), ein Arbeitsvertrag "immer zwischen der Betreuungsperson und dem Kunden/in" (Anmerkung des Schiedsgerichts: hier G._____) abgeschlossen wird und die Klägerin "nicht Arbeitgeberin der Betreuungsperson" ist (Ziff. 2.1). Der Kundin werden die von der Krankenkasse erhaltenen Leistungen (aktuell CHF 52.60 pro Stunde KLV C Leistung) abzüglich der gesetzlichen Patientenbeteiligung (aktuell maximal CHF 7.65, KT ZH, pro Tag) und abzüglich der von der Kundin geschuldeten Vergütung von CHF 350.00 monatlich vergütet (Ziff. 2.2 und 4). In der fraglichen Vereinbarung wird explizit festgehalten, dass die Klägerin als Non-Profit Organisation vom Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich T._____ von der Bewilligungspflicht für Personalverleih/Personalvermittlung befreit ist (Ziff. 1.1, vgl. auch Betriebskonzept, Ziff. 10 [Editionsakten]). Gemäss Ziff. 4 der erwähnten Vereinbarung schuldet die Kundin eine Vergütung für die von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen (vgl. Editionsakten). Ob damit auch Leistungen der Arbeitsvermittlung abgegolten werden, geht daraus nicht hervor; der Umstand, dass sie in ihrem Stelleninserat (bB 24) voraussetzt, dass der/die Stellensuchende die zu betreuende Person bereits mitbringt, spricht dagegen. Letztlich kann offen bleiben, ob die Arbeitsvermittlung im Verleihmodell der Klägerin tatsächlich unentgeltlich erfolgt (Art. 2 Abs. 1 AVG, Art. 3 AVV), zumal die Frage, ob die Klägerin zu Recht von der Bewilligungspflicht befreit ist bzw. ob die übrigen Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung im Sinne von Art. 2 f. AVG erfüllt sind, nicht vom Schiedsgericht zu beurteilen sind.

5.3.2 Während die Klägerin als Vermittlerin für Pflegepersonal auftritt, treten in ihrem Verleihmodell deren KundInnen offenbar als VerleiherInnen auf.

5.3.2.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 AVG benötigen Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer überlassen, eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes. Die Bewilligung wird erteilt, wenn der Betrieb im Schweizerischen Handelsregister eingetragen ist (Art. 13 lit. a AVG), über ein zweckmässiges Geschäftslokal verfügt (lit. b) und kein anderes Gewerbe betreibt, welches die Interessen von Arbeitnehmern oder von Einsatzbetrieben gefährden könnte (lit. c). Gewerbsmässig verleiht, wer Arbeitnehmer Einsatzbetrieben regelmässig und mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen, oder wer mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens CHF 100'000.00 erzielt (Art. 29 Abs. 1 AVV). Regelmässig verleiht, wer mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abschliesst (Art. 29 Abs. 2 AVV).

5.3.2.2 In Ziff. 3.1 der schriftlichen Vereinbarung vom 14. Oktober 2021 zwischen der Klägerin und G._____ (vgl. Editionsakten) ist Letztere als Kundin verpflichtet, der Klägerin die Betreuungsperson "für die Erbringung kassenpflichtiger Leistungen" unentgeltlich zu überlassen. "Der Zweck der Überlassung besteht in der Erbringung krankenkassenpflichtiger Leistungen als Mitarbeiterin Pflege und Betreuung zum Einsatz bei sich selber zu Hause (Spitex)". Explizit wird darauf hingewiesen, dass in diesem Rahmen das Weisungsrecht bei der Klägerin liegt (Ziff. 3.1). Weiter wird festgehalten, dass die Haftung der Klägerin "auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (…) sowie auf den Ersatz des typischen und vorhersehbaren Schadens" beschränkt ist (Ziff. 5).

Gemäss dieser Vereinbarung kommt G._____ die Rolle der Verleiherin im Sinn von Art. 26 AVV zu, wonach als Verleiherin/Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb (Anmerkung des Schiedsgerichts: hier der Klägerin) überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Weitere Kriterien für eine Verleihtätigkeit sind gemäss Art. 26 Abs. 2 AVV die Einbindung des Arbeitnehmers in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes (lit. a), die Ausführung von Arbeiten mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes (lit. b) und die Tragung der Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages durch den Einsatzbetrieb (lit. c).

5.3.2.3 Da G._____ – soweit ersichtlich – einzig die vier bei ihr eingesetzten Pflegepersonen K._____, L._____, M._____ und N._____ verleiht, sind die Voraussetzungen für eine gewerbsmässige Verleihung offensichtlich nicht gegeben (vgl. Art. 29 AVV), weshalb sie auch keiner kantonalen Bewilligung für den Personalverleih bedurfte (Art. 12 Abs. 1 AVG, Art. 28 AVV). Unabhängig davon gelten jedoch die Art. 18-23 AVG auch für G._____ als Verleiherin (Krummenacher/Weibel, in: Kull, Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2014, Art. 18 Rz. 1), d.h. die Verleiherin hat den Vertrag mit dem Arbeitnehmer in der Regel schriftlich abzuschliessen (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 AVG) und auch der Vertrag mit dem Einsatzbetrieb (vorliegend die Klägerin) ist schriftlich abzuschliessen (Art. 22 Abs. 1 AVG). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, nachdem die Klägerin sowohl die (von der Beklagten nicht beanstandeten) schriftlichen Arbeitsverträge zwischen G._____ und den pflegenden Personen (nämlich K._____, Arbeitsvertrag für Haushaltshilfen mit Betreuungsaufgaben vom 4. Oktober 2021, L._____, Arbeitsvertrag für Haushaltshilfen mit Betreuungsaufgaben vom 23. Mai 2022, M._____, Arbeitsvertrag für Haushaltshilfen mit Betreuungsaufgaben vom 23./24. Mai 2022, und N._____, Arbeitsvertrag für Haushaltshilfen mit Betreuungsaufgaben vom 12./18. Dezember 2021) als auch die (von der Beklagten beanstandete) schriftliche Vereinbarung vom 14. Oktober 2021 zwischen ihr und G._____ ediert hat (vgl. Editionsakten). In den Arbeitsverträgen sind jeweils die Angaben zur Art der zu leistenden Arbeit (Ziff. 6), zum Arbeitsort (Ziff. 2), über Beginn, Dauer und Turnus des Arbeitsverhältnisses (Ziff. 3), zu Beendigung und Probezeit (Ziff. 4), zum Lohn inkl. Angaben zu Kost und Logis, Sozialversicherungsbeiträgen, Spesen und Reisekosten (Ziff. 5) sowie Arbeitszeit und Ferien (Ziff. 7) enthalten, sodass der gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a-g AVG vorgeschriebene Mindestinhalt eingehalten ist.

Auch wenn von der Vereinbarung zwischen G._____ und der Klägerin vom 14. Oktober 2021 lediglich die letzte Seite als Kopie des Originals vorliegt, kann vorliegend mangels ernsthafter Hinweise für eine nachträgliche Änderung des Wortlauts von dessen Gültigkeit ausgegangen werden. Die Vereinbarung wird nicht ausdrücklich als Verleihvertrag bezeichnet, doch wird darin festgehalten, dass die Kundin die Betreuungsperson verleiht (Ziff. 1.2) bzw. dass die Kundin der Klägerin die Betreuungsperson für die Erbringung kassenpflichtiger Leistungen überlässt und diese bei der Kundin als Mitarbeiterin Pflege und Betreuung zum Einsatz gelangt (Ziff. 3). Die Kundin ist verpflichtet, mit der Betreuungsperson den Arbeitsvertrag abzuschliessen (vgl. Ziff. 2.1), jedes Arbeitsverhältnis mit der Betreuungsperson ordentlich abzurechnen und diese ausreichend zu versichern (Ziff. 2.1). Die Vereinbarung ist als Rahmenvertrag für sämtliche zum Einsatz kommenden Pflegepersonen ausgestaltet, zumal sie keine individuellen Angaben zu den pflegenden Personen enthält. Während die Art der Arbeit (Ziff. 3.1), der Arbeitsort (Ziff. 3.1), Beginn und Dauer des Arbeitseinsatzes (für die von der Krankenkasse bewilligte Zeit; Ziff. 1.2 und 3.1) und die Kosten des Verleihs (vgl. Ziff. 2.2 und Ziff. 4) geregelt und damit die entsprechenden Voraussetzungen von Art. 22 AVG erfüllt sind, fehlen naturgemäss (Rahmenvertrag) insbesondere Angaben zur beruflichen Qualifikation der jeweiligen Arbeitnehmerin (Art. 22 Abs. 1 lit. b AVG) und zu den Arbeitszeiten (lit. e). Diese lassen sich jedoch aus der Art der Arbeit und den jeweiligen Arbeitsverträgen (vgl. dort jeweils Ziff. 6 [Art der zu leistenden Arbeit], insbesondere Ziff. 6.5 [Hinweis auf ein in der Schweiz anerkanntes Pflegehelferzertifikat für Leistungen der Grundpflege nach KLV; dieser fehlt einzig bei K._____], Ziff. 7 [Arbeitszeit und Ferien]) ableiten.

Aus dem klägerischen Geschäftsmodell ergibt sich, dass die Klägerin als Non-Profit Organisation keine Bewilligung für die Arbeitsvermittlung und die jeweilige Kundin mangels Gewerbsmässigkeit keine Bewilligung für den Personalverleih benötigt. Auch zeichnet sich ein Personalverleih normalerweise dadurch aus, dass der/die Arbeitgeber/in (Verleiher/in) einem Dritten (Einsatzbetrieb) eine oder mehrere Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer überlässt (Art. 12 Abs. 1 AVG), was voraussetzt, dass die Arbeitnehmerin funktional aus dem Betrieb des Arbeitgebers ausscheidet und in denjenigen des Einsatzbetriebs integriert wird (Kull, in: Kull, a.a.O., Art. 12 Rz. 24, vgl. auch Rz. 22 zum Arbeitnehmer-Schutz, Rz. 28 zur teleologischen Auslegung); dies ist vorliegend nur vordergründig der Fall, zumal die von G._____ verliehene Arbeitnehmerin, nämlich die pflegende Person, zwar theoretisch aus dem Betrieb der Arbeitgeberin – hier der zu pflegenden Person – ausscheidet, jedoch vom Einsatzbetrieb, nämlich der Klägerin, effektiv dort wieder eingesetzt wird. Ob damit tatsächlich die Bestimmungen des AVG umgangen werden, kann vorliegend offen gelassen werden, zumal darüber nicht das Schiedsgericht zu entscheiden hat.

5.3.3 Weiter ist zu prüfen, wie in der Vereinbarung zwischen G._____ und der Klägerin vom 14. Oktober 2021 die Weisungsbefugnisse ausgestaltet sind, d.h. ob gestützt auf diese vertragliche Grundlage Gewähr dafür besteht, dass die fachlichen und qualitativen Voraussetzungen des Einsatzes von Pflegepersonal nach KVG und KVV eingehalten werden können (vgl. Erwägung 5.2.6).

5.3.3.1 Die Abtretung wesentlicher Weisungsbefugnisse an den Einsatzbetrieb ist das wesentliche Unterscheidungskriterium eines Verleihvertrags im Verhältnis zum einfachen Arbeitsvertrag oder Auftrag (BGE 148 II 203 E.3.3.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E.4.3.3 und 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E.2.6; Kull, in: Kull, a.a.O., Art. 12 Rz. 21 und Rz. 33 ff.). Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Personalverleiher) und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (BGE 148 II 203 E.3.3.2). Deren Zweck bzw. Folge bildet auch der Übergang der Überwachungs- und insbesondere auch der Fürsorgepflichten für den Arbeitnehmer auf den Einsatzbetrieb, ohne dass Letzterer jedoch zum Arbeitnehmer mutiert (Kull, in Kull: a.a.O., Art. 12 Rz. 30). Der Gesetzgeber bezweckte in jenen Fällen eine Unterstellung unter die Regeln des AVG – und damit auch einen erhöhten Schutz des Arbeitnehmers (vgl. Fierz, in: Kull, a.a.O., Art. 1 Rz. 4) –, in denen ein Arbeitnehmer wie ein Angestellter des Einsatzbetriebs und der Arbeitgeber als reiner Lohnadministrator agiert und damit gleichzeitig praktisch sämtlicher Arbeitgeberpflichten mit Ausnahme der Lohnzahlungsverpflichtung entbunden wird (Fürsorgepflicht, Überwachungspflicht, etc.) (Kull, in: Kull, a.a.O., Art. 12 Rz. 31, vgl. auch Art. 12 Rz. 13).

Ob eine Dienstleistung als Personalverleih zu qualifizieren ist oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem Dritten erbracht werden, ergibt sich aus einer Abgrenzung im Einzelfall. Massgeblich ist hierbei der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb ("le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète dans l'entreprise locataire"; BGE 148 II 203 E.3.3.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E.4.1 und 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E.2.4). Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass auch Betreuungs- und Hausdienste unter bestimmten Voraussetzungen als Personalverleiher vom Arbeitsvermittlungsgesetz erfasst werden können (BGE 148 II 203 E.3.3.3 mit Hinweis auf Urteile des Bundesgerichts 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E.6.3,2C_543/2014 vom 26. November 2014 E.2.5 und 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E.4.4).

5.3.3.2 Den einzelnen Arbeitsverträgen zwischen G._____ und den pflegenden Personen (nämlich K._____, L._____, M._____ und N._____) lassen sich keine Bestimmungen zur Weisungsbefugnis der Klägerin entnehmen. In der Vereinbarung zwischen G._____ und der Klägerin vom 14. Oktober 2021 wird hingegen festgehalten, dass Anleitung, Qualitätsüberprüfung, Coaching, der fachliche Support und das Weisungsrecht der von der Betreuungsperson erbrachten Krankenkassenleistungen der Klägerin obliegen (Ziff. 1.3 Abs. 2). Ferner wird präzisiert, dass die Überlassung der Betreuungsperson nur für die bewilligten Krankenkassenleistungen erfolgt, und dass das Weisungsrecht im Rahmen der Erbringung der krankenkassenpflichtigen Leistungen bei der Klägerin liegt (Ziff. 3.1).

Darüber hinaus ergibt sich aus den ebenfalls edierten Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den pflegenden Personen (K._____, Vereinbarung vom 14. Oktober 2021, L._____, Vereinbarung vom 1. Juni 2022, M._____, Vereinbarung vom 8. März 2022, N._____, Vereinbarung vom 17. Januar 2022, I._____, Vereinbarung vom 24. November 2021), dass die Betreuungsperson, soweit sie kassenpflichtige Leistungen erbringt, den Weisungen der Klägerin unterliegt (Ziff. 2.2 Abs. 2). Die Betreuungsperson ist zudem jederzeit berechtigt, bei der Klägerin fachlichen Rat einzuholen, um ihre Leistungen bestmöglich zu erbringen (Ziff. 2.2 Abs. 3). Sie ist u.a. verpflichtet, die von ihr erbrachten krankenkassenpflichtigen Leistungen monatlich (innert längstens fünf Tagen nach Monatsende) an die Klägerin zu rapportieren mittels der zur Verfügung gestellten Spitex-Dokumentation (Ziff. 3.1). Auch wenn die Klägerin lediglich zwei dieser Vereinbarungen (nämlich diejenige zwischen ihr und L._____ sowie M._____) als Kopie des Originals vorzulegen vermochte (vgl. Editionsakten und Schreiben vom 6. Dezember 2023), kann davon ausgegangen werden, dass auch der Wortlaut der Original-Vereinbarungen mit K._____ und N._____ mit den eingereichten Dokumenten übereinstimmen (Editionsakten, Schreiben vom 21. August 2023), zumal sämtliche eingereichten Vereinbarungen denselben Wortlaut enthalten (einzige Ausnahme: Ziff. 4 der Vereinbarung mit N._____ betreffend Mitgliedschaft – und nicht Gönnerschaft – in der A._____-Community). Ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass die ins Recht gereichten Vereinbarungen mit Ausnahme der letzten Seite nicht dem Original entsprechen bzw. abgeändert sein könnten, worauf die Äusserungen der Beklagten hinauslaufen, sind nicht ersichtlich. Das Schiedsgericht ist daher der Ansicht, dass auf die edierten Vereinbarungen abgestellt werden kann.

Aus diesen Vertragsbestimmungen ergibt sich zumindest im Allgemeinen, dass die Klägerin über eine Anleitungs-, Kontroll-, Unterstützungs- und Fürsorgepflicht sowie eine Weisungsbefugnis gegenüber den eingesetzten Pflegepersonen verfügt und folglich vertraglich für die Sicherstellung der ordnungsgemässen Erbringung der krankenkassenpflichtigen Pflegeleistungen verantwortlich ist (vgl. Erwägung 5.2.6). Umgekehrt hat die zu pflegende Person, hier G._____, den Lohn zu bezahlen und die Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen (vgl. dazu auch BGE 145 III 63 E.2.2.2, BGE 137 V 114 E.4.3.3).

Für das Schiedsgericht ist damit ausgewiesen, dass das Verleih- bzw. Geschäftsmodell der Klägerin im Rahmen der Erbringung krankenkassenpflichtiger Leistungen ein Subordinationsverhältnis zwischen ihr und den pflegenden Personen vorsieht. Zwar trifft die Klägerin keine Lohnzahlungspflicht (inkl. Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge) und somit auch keine Lohnfortzahlung bei Krankheit der Arbeitnehmerin (diese Pflicht trifft die zu pflegende Person), was in vielerlei Hinsicht unbefriedigend erscheinen mag, doch kann nicht gesagt werden, dass sich die Klägerin damit – in unzulässiger Weise – der lohn- und versicherungsrechtlichen Pflichten eines Arbeitsverhältnisses entledigen würde, wie die Beklagte geltend machte. Weder die Vereinbarung zwischen der Klägerin und G._____ sowie die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den pflegenden Personen noch die Arbeitsverträge zwischen G._____ und den pflegenden Personen enthalten eine Regelung für den Krankheitsfall der Arbeitnehmerin. Was bei einem Ausfall der pflegenden Person geschieht, ist somit nicht geregelt. Für die angestellte pflegende Person dürfte (mangels eines allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags [GAV], der auf die Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause Anwendung findet) die Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR zur Anwendung gelangen. D.h. die zu pflegende Person steht womöglich ohne Betreuungsperson da, hat aber für eine gewisse Zeit den Lohn trotzdem zu bezahlen. Sofern das Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz [ArG; SR 822.11]) Anwendung findet (was bei Dreiparteien-Konstellationen in der 24-Stunden-Seniorenbetreuung gemäss Bundesgericht der Fall ist, wobei das Bundesgericht in den zitierten Urteilen nicht das hier vorliegende Verleihmodell zu prüfen hatte; vgl. BGE 148 II 203 E.4; Urteile des Bundesgerichts 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E.6.3,2C_543/2014 vom 26. November 2014 E.2.5 und 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E.4.4), sind die entsprechenden Arbeits- und Ruhezeiten einzuhalten (vgl. Art. 9 ff. ArG), was die Aufrechterhaltung eines 24-Stunden-Betreuungsmodells mit nur einer Person sozusagen verunmöglichen dürfte. Ist das ArG nicht anwendbar, kommt zumindest Art. 329 OR zur Anwendung, wonach mindestens ein freier Tag pro Woche zu gewähren ist. Die Klägerin bzw.

G._____ stellte die pflegenden Personen für eine bestimmte (befristete) Zeitdauer an (von 22, 70, 90 und 363 Tagen), wobei die Vereinbarung auch die Möglichkeit vorsieht, einen jeweiligen regelmässigen Turnus von sich abwechselnden Arbeitsperioden und jeweils gleich langer Freizeit in der Heimat zu vereinbaren (vgl. Ziff. 3 Arbeitsvertrag zwischen G._____ und den pflegenden Personen). Auch wenn von einer Regelarbeitszeit von 42 Stunden pro Woche die Rede ist, mit Entschädigung für (nicht näher definierte) Bereitschaftszeiten (Ziff. 7), über den Tag verteilbar zwischen 6:00 und 23:00 Uhr nach mündlicher Absprache (vgl. Ziff. 7.1), wobei die Freizeit u.a. auch zusammenhängend am Ende einer Arbeitsperiode gewährt werden könnte (Ziff. 7.2), scheint die Klägerin über ihr Verleihmodell bei den zu pflegenden Personen bzw. hier bei G._____ faktisch ein 24-Stunden-Betreuungsmodell mit jeweils einer pflegenden Person zu implementieren (wie die Ablösung funktionierte, ist abgesehen von unregelmässigen Einsätzen von I._____, nicht ersichtlich), was zumindest mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 OR) nicht bzw. schlecht vereinbar sein dürfte. Darüber hinaus hat sich die Klägerin auch die Haftung soweit wie möglich wegbedungen; gemäss den abgeschlossenen Verträgen haftet sie nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit und für Ersatz des typischen und vorhersehbaren Schadens (vgl. Editionsakten, Vereinbarung zwischen der Klägerin und G._____, Ziff. 5, sowie Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den pflegenden Personen, Ziff. 5). Da allerdings nicht das Schiedsgericht darüber zu entscheiden hat, muss auf diese weiteren arbeitsrechtlichen Aspekte nicht näher eingegangen werden.

5.3.4 Schliesslich ist, bevor auf die Frage einzugehen ist, ob die Klägerin ihrer Weisungsbefugnis bzw. ihrer Anleitungs-, Kontroll-, Unterstützungs- und Fürsorgepflicht im konkreten Fall auch ausreichend nachgelebt hat (vgl. Erwägung 5.3.6-5.3.6.6), auf den beklagtischen Vorwurf des Rechtsmissbrauchs einzugehen.

5.3.4.1 Das Rechtsmissbrauchsverbot, das im Privatrecht in Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) als Grundsatz von Treu und Glauben verankert ist, gilt als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im öffentlichen Recht (Urteil des Bundesgerichts 2C_261/2011 vom 23. August 2011 E.1.3 und 2.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 722). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 134 I 65 E.5.1, BGE 121 I 367 E.3.b, BGE 121 II 97 E.4, BGE 110 Ib 332 E.3.a, BGE 94 I 659 E.4; Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] S 17 149 vom 10. September 2019 E.5.6.2, U 13 06 vom 28. Mai 2013 E.2.e; Häfelin/ Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 723). Rechtsmissbräuchlich handeln können sowohl Private wie auch Behörden (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 724).

5.3.4.2 Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, das Verleih-Konstrukt der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, weil diese nicht über das erforderliche in die Betriebsorganisation eingegliederte Fachpersonal verfüge, sondern lediglich als Abrechnungsstelle fungiere und somit die Umgehung der krankenversicherungsrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 51 KVV bezwecke. Die Absicht der Klägerin bestehe einzig in der Vermittlung von pflegenden Arbeitskräften und dem Inkasso von Provisionen für diese Vermittlertätigkeit. Sie stützte sich dabei auch auf das Gutachten von Prof. Dr. iur. R._____, der in Bezug auf Art. 51 KVV die Ansicht vertrat, dass die Spitex-Organisation entsprechend ihrem – örtlich, zeitlich, sachlich und personell festgelegten – Tätigkeitsbereich über das zur entsprechenden Leistungserbringung erforderliche Fachpersonal verfügen müsse, was bei der Klägerin nicht der Fall sei (bB 23, Rz. 34 f.). Es sei nicht zulässig, dass ein Leistungserbringer seine Zulassung dafür verwende, durch pro forma Vertragskonstrukte nicht zugelassenen Dritten den Zugang zur Leistungsabgeltung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu eröffnen; dem stünden Lehre und Rechtsprechung sowie der Sinn und Zweck des KVG entgegen (bB 23, Rz. 36).

5.3.4.3 Wie bereits ausgeführt (vgl. Erwägung 5.2.4) leuchtet die Argumentation insofern nicht ein, als nicht ersichtlich ist, worin die Umgehung von Art. 51 KVV bestehen soll. Einerseits setzt diese Bestimmung nach Ansicht des Schiedsgerichts nicht zwingend voraus, dass das eingesetzte Fachpersonal mittels Arbeitsverträgen angestellt ist. Andererseits ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit ihrem Verleih- bzw. Geschäftsmodell bei der zu pflegenden Person Pflegepersonal unzulässigerweise einsetzt, mithin pflegende Personen, die auch in einem konventionellen Spitex-Modell mit entsprechender arbeitsvertraglicher Anstellung der pflegenden Person nicht angestellt werden dürften, zumal auch der Einsatz pflegender Angehöriger bzw. von Dritten mit auch nur rudimentärer pflegerischer Ausbildung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 145 V 161 E.5.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.1,9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E.5.1, EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 E.4.2) nicht gänzlich ausgeschlossen ist (vgl. dazu auch Erwägung 5.3.5.3-5.3.5.4). Damit ergibt sich gerade nicht, dass die Klägerin mit ihrem Verleih-Modell nicht zugelassenen Dritten den Zugang zur Leistungsabgeltung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung eröffnete, dass sie mithin mit dem von ihr aufgezogenen "Dreiecksverhältnis" eine ordnungsgemässe, qualitativ hochstehende und zweckmässige Leistungserbringung, die gerade durch die Zulassung sichergestellt werden soll, generell umgehen würde. Die Klägerin scheint vielmehr zusammen mit der H._____ AG (die gemäss Handelsregister die Ausbildung von Personen im Bereich Betreuung sowie das Erbringen von Beratungs-, Koordinierungs- und Servicedienstleistungen für Unternehmen und Privatpersonen bezweckt und deren einziges Mitglied des Verwaltungsrats D._____ ist, vgl. dazu www.zh.ch, Wirtschaft & Arbeit, Handelsregister, Firmensuche im Kanton Zürich, zuletzt abgerufen am 22.

März 2024), einen Mechanismus etabliert zu haben, um Personen, die im Pflegebereich tätig sein wollen, insbesondere auch Angehörigen von zu pflegenden Personen, einen (Ausbildungs-)Weg in diesem Bereich zu offerieren und sich mit deren Einsatz bei ihr als Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause die Vergütung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu sichern, die ihrerseits nach Abzug der Administrationspauschale an die zu pflegende Person/Kundin weitergeleitet wird. Zwar bestehen Zweifel und ist daher näher zu untersuchen (vgl. Erwägungen 5.3.6-5.3.6.6), ob die Klägerin im hier konkret zu beurteilenden Fall die von ihr eingesetzten Pflegehelferinnen, deren Zertifikate erst während des Einsatzes bei G._____ bzw. während des hier massgeblichen Zeitraums ausgestellt wurden, womit unklar ist, ob sie teilweise noch in Ausbildung waren oder nicht (L._____, kB 25 [Zertifikat vom 31. Mai 2022], M._____, kB 26 [Zertifikat vom 8. Juni 2022], N._____, kB 27 [Zertifikat vom 17. Juni 2022], vgl. auch Erwägung 5.3.5.5), genügend angeleitet und kontrolliert und ob sie damit tatsächlich für die Sicherstellung einer ordnungsgemässen Leistungserbringung gesorgt hat (vgl. Erwägungen 5.3.6-5.3.6.6). Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass die Klägerin mit ihrem Verleih-Modell grundsätzlich, d.h. systematisch und generell die Absicht verfolgte, gar keine Aufsicht, Anleitung und Kontrolle zur Qualitätssicherung der pflegenden Personen stattfinden zu lassen. Nach dem Gesagten gelangt das Schiedsgericht zum Schluss, dass nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Konstrukt gesprochen werden kann.

5.3.5 Weiter ist zu prüfen, ob das von der Klägerin bei G._____ im Zeitraum von Januar bis August 2022 eingesetzte Pflegepersonal eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende ausreichende Ausbildung hatte (Erwägungen 5.3.5.1-5.3.5.6) und ob sie die pflegenden Personen sowie pflegenden Angehörigen auch genügend kontrolliert hat (Erwägungen 5.3.6-5.3.6.6).

5.3.5.1 Auszugehen ist dabei von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG und Art. 51 lit. c KVV, wonach das eingesetzte Fachpersonal eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung haben muss, sowie Art. 7 KLV. Art. 7 Abs. 2 KLV unterscheidet zwischen Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (lit. a; z.B. Ermittlung des Pflegebedarfs, Beratung der Patientin, etc.), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung (lit. b; z.B. Messung der Vitalzeichen (Puls, Blutdruck, Temperatur, Atem, Gewicht), einfache Bestimmung des Zuckers in Blut und Urin, Entnahme von Untersuchungsmaterial zu Laborzwecken, etc.) sowie Massnahmen der Grundpflege (lit. c) (Hervorhebungen durch das Schiedsgericht).

Zu Letzteren (Massnahmen der Grundpflege gemäss lit. c) gehören die allgemeine Grundpflege bei Patienten oder Patientinnen, welche die Tätigkeiten nicht selber ausführen können, wie Beine einbinden, Kompressionsstrümpfe anlegen, Betten, Lagern, Bewegungsübungen, Mobilisieren, Dekubitusprophylaxe, Massnahmen zur Verhütung oder Behebung von behandlungsbedingten Schädigungen der Haut, Hilfe bei der Mund- und Körperpflege, beim An- und Auskleiden, beim Essen und Trinken (Ziff. 1) sowie Massnahmen zur Überwachung und Unterstützung psychisch kranker Personen in der grundlegenden Alltagsbewältigung, wie Erarbeitung und Einübung einer angepassten Tagesstruktur, zielgerichtetes Training zur Gestaltung und Förderung sozialer Kontakte, Unterstützung beim Einsatz von Orientierungshilfen und Sicherheitsmassnahmen (Ziff. 2) (Hervorhebungen durch das Schiedsgericht).

5.3.5.2 Die Klägerin machte geltend, dass die fraglichen Leistungen von hinreichend aus- und weitergebildetem Personal, nämlich ausschliesslich von Personen erbracht worden seien, die über ein entsprechendes Zertifikat als Pflegehelferin (der SRK oder der H._____ AG) verfügten (kB 23-27). Eine Ausnahme gelte für I._____, der sich seit dem 15. Oktober 2021 (bei der H._____ AG) in Ausbildung zum zertifizierten Pflegehelfer befinde (kB 22). Er und Q._____, beide Familienangehörige, kämen nur als Ablöse zum Einsatz. Die H._____ AG sei eine zertifizierte Anbieterin; dass sie die Qualitätsanforderungen erfülle, werde durch die Spitex Schweiz/ASPS sowie die eduQua-Zertifizierung sichergestellt (kB 41). Leistungen, die von Personen in Weiterbildung in Organisationen von Leistungserbringern erbracht würden, dürften zulasten der OKP abgerechnet werden, wenn die Beaufsichtigung sichergestellt sei (kB 43, 44). Was die kantonale Regelung für pflegende Angehörige gemäss VOzKPG betreffe, so sei fraglich, ob der Kanton zusätzliche Anforderungen statuieren dürfe, zumal das Bundesgericht (Urteil 9C_187/2019 vom 18. April 2019) festgehalten habe, dass bei einer Spitex-Organisation angestellte Familienangehörige auch ohne hochstehende Fachausbildung Massnahmen an der Grundpflege zulasten der obligatorischen Krankenversicherung erbringen könnten. Daran müsse sich auch der Kanton Graubünden halten.

Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 präzisierte die Klägerin, dass bei M._____ und L._____ eine Äquivalenzprüfung bezüglich der im Ausland absolvierten Ausbildung durchgeführt worden sei. Nach Ergänzung der Ausbildung bei der H._____ AG seitens M._____ (vom 14. März 2022 bis zum 27. Mai 2022) sowie Einholung weiterer Auskünfte bezüglich L._____ habe das Zertifikat als Pflegehelferin ausgestellt werden können. N._____ habe sich im beanstandeten Zeitraum in Ausbildung befunden.

Die Beklagte rügte, die von der Klägerin bei G._____ eingesetzten Pflegehelferinnen würden nicht genügend angeleitet und beaufsichtigt, zudem verfügten sie nicht über die nötige Ausbildung, um die Pflege selbstständig ausführen zu können. Sie bestritt, dass die Pflegerinnen K._____, L._____, M._____ und N._____ (im Pflegeverlauf mit den Kürzeln K._____, L._____, M._____ und N._____ angegeben) die von der Klägerin behauptete Ausbildung abgeschlossen hätten, bzw. verwies darauf, dass deren Zertifikate vom 31. Mai 2022, 8. Juni 2022 sowie 17. Juni 2022 datierten, obwohl Leistungen seit dem 1. Januar 2022 abgerechnet würden. Die Beklagte beantragte deshalb deren Einvernahme als Zeuginnen. Auch die eingesetzten Personen mit den Kürzeln U._____ und O._____ verfügten mutmasslich nicht über die notwendige Ausbildung. Zudem werde bestritten, dass I._____ bei der H._____ AG in Ausbildung sei. Das entsprechende Zertifikat sei nicht unterzeichnet (kB 22), im Übrigen datiere es vom 15. Oktober 2021, genau von dem Tag, an dem die Klägerin erstmals um eine Anordnung beim Arzt ersucht habe. Was pflegende Angehörige betreffe, müssten diese gemäss Art. 29 VOzKPG einen SRK-PflegehelferInnen-Kurs absolviert haben und es müsse ein Anstellungsverhältnis bestehen. Leistungen hingegen, die Familienangehörige im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht erfüllten, seien nicht verrechenbar.

Mit Eingabe vom 31. Oktober 2023 gab die Beklagte zu Bedenken, dass zwar gemäss Anhang 4 des Administrativ-Vertrags Spitex im Einzelfall ausländische Berufsabschlüsse auf ihre Gleichwertigkeit geprüft werden könnten. Die Klägerin bestätige aber, dass zumindest M._____ und L._____ diesen Lehrgang nicht wie im Zertifikat beschrieben absolviert hätten. Offensichtlich habe die Klägerin falsche Zeugnisse ausgestellt, zumal damit der Anschein vermittelt werde, die Pflegepersonen (K._____, M._____, L._____, N._____) hätten in der Schweiz an einem 120-stündigen Lehrgang teilgenommen, hier ein Praktikum von 15 Tagen absolviert und ihnen seien die genannten Inhalte des Lehrgangs eins zu eins vermittelt worden. Bezüglich I._____ werde behauptet, er habe sich in einer solchen Ausbildung befunden. Zur Ausbildung von K._____ habe sich die Klägerin in ihrer Stellungnahme nicht geäussert; es sei zu vermuten, dass auch sie die im Zertifikat genannten Ausbildungen nicht absolviert habe. Damit habe keine der von der Klägerin eingesetzten Personen den Lehrgang gemäss Anerkennungsverfahren der Spitexverbände effektiv absolviert, womit sie auch nicht über den erforderlichen Ausbildungsstand verfügt hätten. Eine Befragung von E._____ und D._____ sei nicht angezeigt, wenn überhaupt, wären M._____, L._____, I._____, K._____ und N._____ als ZeugInnen zu befragen.

5.3.5.3 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause nicht über Fachpersonal verfügen, das – wie selbstständig tätige Pflegefachpersonen – die in Art. 49 KVV genannten ausbildungsmässigen Voraussetzungen erfüllt (Diplom einer Schule für Gesundheits- und Krankenpflege, das von einer von den Kantonen gemeinsam bezeichneten Stelle anerkannt oder als gleichwertig anerkannt worden ist, oder ein nach dem Bundesgesetz über die Berufsbildung [SR 412.10] anerkanntes Diplom, zweijährige praktische Tätigkeit bei einer Pflegefachperson, die nach KVV zugelassen ist, oder in einem Spital oder einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause unter der Leitung einer Pflegefachperson, welche die Zulassungsvoraussetzung der KVV erfüllt). Gemäss Art. 51 lit. c KVV hat dieses aber ebenfalls "eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung" vorzuweisen. Jedenfalls für den Bereich der anspruchsvolleren Behandlungspflege muss, so das Bundesgericht, auch beim angestellten Fachpersonal (Hervorhebungen durch das Schiedsgericht) eine den selbstständig tätigen Pflegefachpersonen vergleichbare Grundausbildung als erforderlich betrachtet werden, lasse sich doch kein sachlicher Grund anführen, weshalb bei angestellten Medizinalpersonen für diese Art der pflegerischen Massnahmen eine weniger fundierte fachliche Ausbildung genügen sollte als bei selbstständig Tätigen (zum Ganzen: BGE 145 V 161 E.5.1.2, mit Hinweis auf Eugster, a.a.O., Rz. 772, S. 645).

Weitere Hinweise darauf, welche Leistungen von welchen Pflegepersonen erbracht werden dürfen, können auch dem Administrativ-Vertrag Spitex entnommen werden (kB 7). Der entsprechende Art. 18 verweist in Bezug auf die Voraussetzungen an die Mindestqualifikation für das Personal auf Anhang 4 (insbesondere 4a). Bei den ambulanten Pflegeleistungen wird unterschieden zwischen drei Kategorien, nämlich Pflegepersonal mit Ausbildung in der Tertiärstufe (Master of Science in Nursing, Master of Science in Pflege, Pflegefrachfrau/-mann FH/HF, Fachfrau/-mann Langzeitpflege und Betreuung FA [Berufsprüfung]) als erste und der Sekundarstufe II (Fachfrau/-mann Gesundheit [FaGe] EFZ, Fachfrau/-mann Betreuung [FaBe] Fachrichtung Betagte oder Behinderte, medizinische Praxisassistent/in [MPA] EFZ, Assistent/in Gesundheit und Soziales [AGS] EBA) als zweite Kategorie, wobei alle Absolvent/innen der Sekundarstufe II sowie DN I (Diplomniveau I) mit weniger als zwei Jahren Berufserfahrung unter Aufsicht, Anleitung und Verantwortung einer/eines Absolvent/in der Tertiärstufe zu arbeiten haben. Als dritte Kategorie sind die Pflegeassistent/in, die Pflegehelfer/in und die Haushelfer/in mit Pflegehelferkurs genannt, die sich ausserhalb der Bildungssystematik befinden (mit "Anerkennung Lehrgang gemäss Anerkennungsverfahren der Spitexverbände", vgl. Fn. 2). Die Pflegeassistent/in sowie die Pflegehelfer/in und Haushelfer/in mit Pflegehelferkurs dürfen weder Bedarfsabklärung/Beratung/Koordination noch Untersuchungen/Behandlungspflege durchführen und auch keine umfassende, fallführende Grundpflege. In fine wird darauf hingewiesen, dass die Vertragsparteien beabsichtigten, die Regelungen dieses Anhangs 4 (Fachpersonal und pflegende Angehörige) im ersten Halbjahr 2022 zu überarbeiten und zu konkretisieren (vgl. dazu Erwägung 5.3.5.4 in fine).

Im entsprechenden Administrativ-Vertrag Spitex vom 23. Mai 2023 sind die Kompetenzen für Pflegeassistentin und Pflegehelfer/in gleich geblieben (Anhang 4). Festgehalten wird darüber hinaus, dass die "Verantwortung für den Pflegeprozess (…) immer bei einem/r Absolvent/in der Tertiärstufe" liegt und dass je "nach Ausbildungsbestimmungen und Berufserfahrung (…) die Ausführungsverantwortung der übertragenen Aufgaben auch bei den betreffenden Fachpersonen mit Abschluss auf Sekundarstufe II liegen" kann.

In Bezug auf beide Administrativ-Verträge Spitex (Fassungen 2022 und 2023; kB 7 und Editionsakten) ist festzuhalten, dass der Leistungserbringer mit dem Beitritt den gesamten Vertragsinhalt mitsamt den Anhängen, die integrierenden Vertragsbestandteil bilden, bedingungslos anerkennt (jeweils Art. 3 Abs. 2). Das heisst, der Administrativ-Vertrag bringt das gemeinsame Verständnis der Parteien auch in Bezug auf die Ausbildungskriterien zum Ausdruck. Die Klägerin brachte diesbezüglich nichts Gegenteiliges vor.

5.3.5.4 Was bei einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause angestellte Familienangehörige (Hervorhebung durch das Schiedsgericht) betrifft, hielt das Bundesgericht mit Blick auf Rechtsprechung und Lehre fest, dass diese grundsätzlich auch ohne pflegerische Fachausbildung Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zulasten der OKP erbringen können. Diese Massnahmen setzten keine hochstehende pflegerische Fachausbildung voraus; ein "gewisses Anlernen" genüge (BGE 145 V 161 E.5.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.1, EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 E.3.2, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Das Bundesgericht präzisierte dabei, bei der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV handle es sich um pflegerische Leistungen nichtmedizinischer Art bei krankheitsbedingten Beeinträchtigungen in grundlegenden alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichten der Notdurft; Fortbewegung etc. [Urteile des Bundesgerichts 9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.2.2,9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E.2.1]). Sie könne in verschiedenen Formen gewährt werden, so als Unterstützung, als teilweise oder vollständige Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens oder als Beaufsichtigung sowie Anleitung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen (Urteile des Bundesgerichts 9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.2.2,9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E.2.1; Eugster, a.a.O., Art. 25a, Rz. 10).

Gemäss Art. 29 VOzKPG (in der hier massgebenden bis zum 31. Dezember 2023 gültig gewesenen Fassung) können pflegende Angehörige auf ihr Begehren hin durch die Dienste der häuslichen Pflege und Betreuung im Umfang des Ergebnisses der Bedarfsklärung und im Rahmen ihrer Kompetenzen angestellt werden, wenn sie über ein Zertifikat Pflegehelferin oder Pflegehelfer des Schweizerischen Roten Kreuzes (SRK) oder über eine abgeschlossene Ausbildung in einem auf der Liste gemäss Art. 10 Abs. 2 VOzGesG aufgeführten Beruf verfügen (lit. a), der Einsatz einer Langzeitsituation entspricht und die Anstellung auf mindestens zwei Monate angelegt ist (lit. b) und sie das AHV-Alter noch nicht erreicht haben (lit. c). Gemäss Art. 10 der Verordnung zum Gesundheitsgesetz dürfen pflegerische Verrichtungen nur von Pflegefach- und -assistenzpersonen des Fachbereichs Pflege und Betreuung vorgenommen werden.

In Bezug auf diese Voraussetzung scheint das Gesundheitsamt Graubünden, wie dem "Aktionsplan betreffend die Unterstützung und Entlastung von betreuenden und pflegenden Angehörigen in Graubünden" vom Januar 2023 zu entnehmen ist, gestützt auf BGE 145 V 161 E.5.1 zwischen den allgemeinen Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV und darüber hinausgehenden Massnahmen zu unterscheiden: für Erstere lässt es im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein gewisses Anlernen genügen, für Zweitere verlangt es mindestens den Abschluss eines Pflegehelferkurses des SRK, während für Massnahmen der Untersuchungs- und Behandlungspflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV eine Pflegeausbildung vorausgesetzt wird (vgl. Aktionsplan Ziff. 2.c, S. 12; https://www.gr.ch/DE/ institutionen/ verwaltung/djsg/ ga/ angehoerige-betreuen/ Documents/ Aktionsplan.pdf, zuletzt abgerufen am 22. März 2024).

Diese Differenzierung entspricht denn auch dem erneuerten Administrativ-Vertrag Spitex (kB 7) in der ab dem 1. Mai 2023 gültigen Fassung (vgl. https://www.spitex.ch/files/AETD6MH/2023_05_01_vert_adminvertrag_tarifsuisse_spitex_asps_425002292q.pdf, zuletzt abgerufen am 22. März 2024). Während gemäss Anhang 4 der früheren Fassung (kB 7) davon auszugehen ist, dass sämtliche pflegenden Personen bei Beginn ihrer Tätigkeit zumindest einen Pflegehelferkurs absolviert haben müssen, haben gemäss dem neu eingefügten Anhang 5 (zu den pflegenden Angehörigen) pflegende Angehörige als Mindestanforderung einen Kurs in Pflegehilfe oder eine andere gleichwertige Ausbildung vorzuweisen, wobei diese innerhalb eines Jahres ab Anstellung zu absolvieren ist (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 und 2). Festgehalten wird zudem, dass pflegende Angehörige (ohne Pflegeausbildung) ausschliesslich Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten der OKP erbringen dürfen (Art. 1 Abs. 2).

5.3.5.5 Die Klägerin legte verschiedene Zertifikate ins Recht. Demnach absolvierten die Pflegepersonen K._____, L._____, M._____ und N._____ den Lehrgang als "zertifizierte Pflegehelfer/-in" der H._____ AG mit 120 Stunden Theorie und 15 Tagen Praktikum (kB 22-27; vgl. diesbezüglich auch den Lehrgang des SRK, der ebenfalls 120 Stunden Theorie und 12-15 Tage Praxis beinhaltet: https://www.redcross-edu.ch/de/lehrgang-pflegehelfende-srk, zuletzt abgerufen am 22. März 2024). Die Zertifikate der H._____ AG wurden am 19. Oktober 2021 für K._____, am 31. Mai 2022 für L._____, am 8. Juni 2022 für M._____ sowie am 17. Juni 2022 für N._____ ausgestellt. Da die Zertifikate von D._____, dem einzigen Mitglied des Verwaltungsrats und Geschäftsführerin der H._____ AG, die gleichzeitig auch als Präsidentin des Vorstands der Klägerin fungiert, unterzeichnet sind, bezweifelte die Beklagte, dass die genannten Personen die Ausbildung wie bestätigt abgeschlossen hätten und verlangte deren Einvernahme als Zeuginnen. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 räumte die Klägerin ein, dass die Zertifikate von M._____ und L._____ auf einer Äquivalenzprüfung der im Ausland absolvierten Ausbildung und bei M._____ auf einer zusätzlichen Ergänzung der Ausbildung bei der H._____ AG beruhten. Sie reichte gleichzeitig eine Übersicht zu dem zu M._____ und L._____ durchgeführten Äquivalenzverfahren, je ein Assessment von M._____ (mit 94 % richtigen Antworten) und von N._____ (mit 78 % richtigen Antworten) sowie eine Praktikumsbescheinigung von L._____ als Aushilfspflegerin (Pflege und Betreuung von alten Leuten) ein (Editionsakten).

Die H._____ AG bezweckt gemäss Handelsregisterauszug die Ausbildung von Personen im Bereich Betreuung sowie das Erbringen von Beratungs-, Koordinierungs- und Servicedienstleistungen für Unternehmen und Privatpersonen. Mit Schreiben vom 25. September 2018 bestätigte die Spitex Schweiz/ASPS, dass der von der H._____ AG angebotene "Kurs in Pflegehilfe" für die Mindestqualifikationen von Mitarbeitenden gemäss Anhang 5 der Administrativverträge mit den Versicherern entspreche (kB 41). Gemäss den Angaben auf der Homepage der Klägerin bestand diese Anerkennung im hier fraglichen Zeitraum (www.V._____ zuletzt abgerufen am 22. März 2024). Die Beklagte brachte keinerlei konkreten Anhaltspunkte oder Hinweise vor, die daran zweifeln liessen, dass diese Zertifizierung nicht (mehr) gültig sein sollte. Damit besteht kein Grund zur Annahme, die Kurse der H._____ AG seien nicht gültig zertifiziert worden (vgl. die Liste der Anbieter für Kurse in Pflegehilfe auf https://www.spitex.ch, Bildung, Kurse Pflegehilfe, Anerkennung von Pflegehilfe Kursen, PDF-Liste, zuletzt abgerufen am 22. März 2024, und kB 41).

Nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin den Lehrgang, die Äquivalenzprüfungen und die ergänzenden Kurse nicht korrekt durchgeführt hätte. Der Umstand, dass einerseits die Vereinbarung zwischen der Klägerin und M._____ am 8. März 2022 unterzeichnet worden war (vgl. Editionsakten), der Arbeitsvertrag zwischen G._____ und ihr am 23./24. Mai 2022 (mit der Verpflichtung zur Erlangung eines anerkannten Pflegehelferzertifikats, vgl. Ziff. 6.5) und andererseits das Zertifikat am 8. Juni 2022 ausgestellt wurde (kB 26), bedeutet nicht, dass M._____, die gemäss der Klägerin bereits im Ausland eine Ausbildung im Pflegebereich gemacht und nur noch den Suva Sicherheitskurs zu absolvieren hatte, die Voraussetzungen für die Ausstellung des Zertifikats nicht hätte erbringen können. Zum einen hatte sie zwischen dem 8. März 2022 und dem 8. Juni 2022 immerhin drei Monate Zeit dafür, andererseits geht aus der Pflegedokumentation (kB 28) hervor, dass sie erstmals am 9. März 2022 bei G._____ eingesetzt wurde, nämlich am Tag, als diese aus dem zweiwöchigen Aufenthalt vom Alters- und Pflegeheim W._____ zurückkehrte und die Tochter bei der Pflege dabei war. Dass die Klägerin, wie die Beklagte rügte, nicht bereit war, von Beginn weg zur Ausbildung von M._____ (und auch den übrigen pflegenden Personen) die korrekten Informationen herauszugeben, ist unbefriedigend und zeugt von mangelndem Willen zur Transparenz den im Rahmen ihrer Tätigkeit involvierten Akteuren gegenüber, lässt jedoch das entsprechende Zertifikat nicht als ungültig erscheinen. Weiter rügte die Beklagte, L._____ habe den Arbeitsvertrag mit G._____ am 23./24. Mai 2022 und die Vereinbarung mit der Klägerin am 1. Juni 2022 unterzeichnet, jedoch sei ihr das Zertifikat bereits am 31. Mai 2022 ausgestellt worden (kB 25), weshalb nicht anzunehmen sei, dass sie den Pflegehelferkurs und das Praktikum bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrags begonnen habe. Zwar kann der Beklagten zugestimmt werden, dass dieser Umstand auffällig ist und die Klägerin daher auch diesbezüglich transparenter hätte darlegen können, wie die Ausbildung der fraglichen Pflegeperson(en) vonstattenging. Jedoch wird aus den Editionsakten ersichtlich, dass auch L._____ im Ausland eine Ausbildung in der Pflege absolviert hatte (vgl. Praktikumsbestätigung vom 31.

Januar 2020) und dass die diesbezügliche Äquivalenzprüfung ergab, dass sie die Voraussetzungen zur Ausstellung des Zertifikats erfüllte. Folglich kann auch bei ihr – wie bei M._____ – nicht davon ausgegangen werden, sie habe keine Ausbildung durchlaufen.

Bei N._____ bleibt offen, wann genau sie mit der Ausbildung startete. Sie unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der Familie GIQ._____ am 18. Dezember 2021 bzw. die Vereinbarung mit der Klägerin am 17. Januar 2022 (Editionsakten). Sie absolvierte das Assessment und den Abschlusstest des Pflegehelferkurses am 11. bzw. 17. Mai 2022 (Editionsakten) und erlangte das Zertifikat am 17. Juni 2022 (kB 27). Somit ist unklar, ob N._____ während der Zeit ihres Einsatzes bei G._____ vom 3. Januar 2022 bis zum 2. April 2022 über eine ausreichende Ausbildung verfügte, wie die Beklagte rügte.

Angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens, muss letztlich auf den beklagtischen Einwand, K._____, L._____, M._____ und N._____ hätten keine ausreichende Ausbildung gehabt bzw. nicht die von der Klägerin angegebene Ausbildung durchlaufen, nicht weiter eingegangen werden. Daran ändert auch das von der Klägerin eingereichte E-Mail vom 29. Mai 2022 bezüglich der Einsetzung von ausgelernten MitarbeiterInnen (kB 43) nichts. Das Schiedsgericht ist nämlich der Ansicht, dass die Klägerin ihrer Aufsichts-, Anleitungs- und Kontrollpflicht nicht nachgekommen ist, worauf in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen wird (vgl. insbesondere Erwägungen 5.3.6-5.3.6.6 und 5.4.5). Nach dem Gesagten erübrigen sich die beantragten Einvernahmen von K._____, L._____, M._____ und N._____ als Zeuginnen (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung BGE 146 V 240 E.8.2, BGE 144 V 361 E.6.5 und BGE 136 I 229 E.5.3).

5.3.5.6 Die Klägerin führte aus, I._____ sei seit dem 15. Oktober 2021 (bei der H._____ AG) in Ausbildung zum zertifizierten Pflegehelfer (kB 22). Weiter bestritt sie die Anwendbarkeit der VOzKPG und führte dazu aus, die kantonale Regelung sei, auch im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.1) binnenmarktwidrig, weil so gewisse Spitex-Leistungen im Kanton Graubünden nicht angeboten werden könnten.

Mit der Klägerin ist Art. 29 VOzKPG (in der bis zum 31. Dezember 2023 gültig gewesenen Fassung) im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insoweit zu relativieren, als zu differenzieren ist, dass für den hier interessierenden Zeitraum (vor der Neufassung des Administrativ-Vertrags Spitex, gültig ab Mai 2023; vgl. Erwägung 5.3.5.4) pflegende Angehörige zumindest für die allgemeinen Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten der OKP nicht zwingend einen Pflegehelfer-Kurs absolviert haben mussten; vielmehr genügte es, dass sie in einem gewissen Umfang angelernt wurden (BGE 145 V 161 E.5.1, Urteile des Bundesgerichts 9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.1 und EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 E.3.2). Ob Art. 29 VOzKPG, wie die Klägerin vorbrachte, grundsätzlich gegen übergeordnetes Recht verstösst, kann vorliegend offen gelassen werden.

Wie die Beklagte zu Recht darlegte, ist der von der Klägerin ins Recht gelegte Nachweis vom 15. Oktober 2021, der bestätigen soll, dass sich I._____ in Ausbildung bei der H._____ AG befinden soll (kB 22), nicht unterzeichnet; dessen Beweiswert ist somit fraglich. Die Beklagte wies auch darauf hin, dass es sich beim 15. Oktober 2021 um den Tag handelte, an dem die Klägerin erstmals um eine Anordnung beim Arzt ersucht habe. Sofern die Beklagte die Einvernahme von I._____ als Zeugen beantragte, ist dieser Beweisantrag in antizipierter Beweiswürdigung abzulehnen. Für die Klägerin wäre es ein Leichtes gewesen, eine entsprechende – unterzeichnete – Bestätigung ins Recht zu legen. Dass sie dies nicht tat, ist für das Schiedsgericht ein Hinweis darauf, dass dieser sich zumindest für den fraglichen Zeitraum (Januar bis August 2022) nicht oder nur pro forma in Ausbildung bei der H._____ AG befand. Immerhin müsste die 120 Stunden und 15 Praktikumstage dauernde Pflegehelferausbildung längstens abgeschlossen sein, wenn I._____ tatsächlich im Oktober 2021 damit begonnen hätte, was die Klägerin aber nicht geltend machte. Damit ist weder ersichtlich, dass I._____ den Pflegehelferkurs ordentlich absolviert noch, dass die Klägerin ihn für die Massnahmen der allgemeinen Grundpflege vor Ort von dafür ausreichend ausgebildetem Pflegepersonal (vgl. Erwägung 5.3.5.3 f.) angelernt hätte: Mangelte es bei I._____ somit an einer dem Tätigkeitsbereich entsprechenden, ausreichenden Ausbildung, können die von ihm erbrachten Leistungen nicht über die OKP abgerechnet werden. Ob er von der Klägerin darüber hinaus auch ausreichend angeleitet und beaufsichtigt wurde, muss daher nicht mehr geprüft werden (Erwägungen 5.3.6-5.3.6.6).

Für Q._____ liegt hingegen ein Zertifikat des Roten Kreuzes vom 15. Dezember 1999 im Recht, wonach sie einen entsprechenden Kurs (60 Stunden sowie 120 Stunden Praktikum) besucht hat (kB 23). Ihre Leistungen könnten grundsätzlich OKP-pflichtig abgerechnet werden, sofern sie sich denn von denjenigen von I._____ unterscheiden liessen, was allerdings hier nicht der Fall ist (vgl. kB 28, 29, bB 20): So ist in der Pflegedokumentation vom 11. Oktober 2021 bis 14. Juli 2022 (kB 28) nie von Q._____ die Rede, sondern meist nur von "Tochter" oder "Familie" (vgl. z.B. 9. März 2022: Tochter, 19. März 2022: Familie, 1. April 2022: Familie/Tochter, 15. April 2022: Familie/Tochter, 16. April 2022: Familie, 23. April 2022: Familie/Tochter, 7. Mai 2022: Familie/Tochter, 20./21. MaI 2022: Familie, 4. Juni 2022: Familie/Tochter, 29./30. Juni 2022: Familie, 1. Juli 2022: Pflege durch eine der Töchter, 8. Juli 2022: Familie/Tochter) und in der Pflegedokumentation vom 13. Juli 2022 bis zum 17. Oktober 2022 (kB 29) ist lediglich I._____ aufgeführt. Dass Q._____ Pflegeleistungen erbracht hätte, ist somit nicht ausgewiesen.

5.3.6 Damit bleibt zu prüfen, ob bzw. wie die Klägerin ihr Weisungsrecht und damit auch ihre Kontroll-, Unterstützungs- und Fürsorgepflichten zur Sicherstellung der ordnungsgemässen Erbringung von Pflegeleistungen tatsächlich ausgeübt hat.

5.3.6.1 Die Klägerin behauptete, die Pflegepersonen stünden unter der erforderlichen Aufsicht, Anleitung und Verantwortung einer qualifizierten Fachperson vor Ort, daher müssten die Leistungen von Personen in Ausbildung in diesem Fall zulasten der OKP abgerechnet werden können und es spiele keine Rolle, dass sie über keine feste Einrichtung verfüge. Auf Aufforderung des Schiedsgerichts vom 2. November 2023 hin, legte die Klägerin in ihrer Eingabe vom 22. November 2023 dar, dass die Grundsätze für die Anleitung, Beaufsichtigung und die Kontrolle der Pflegepersonen in ihrem Betriebskonzept festgelegt seien. Zudem verfüge sie über klare Vorgaben zum Qualitätsmanagement. Sämtliche Vorgaben würden eingehalten. Bei allen Kunden und so auch bei G._____ würden diese umgesetzt durch intern (aber nicht im Verlaufsbericht) dokumentierte Massnahmen wie die detaillierte Einführung neuer Mitarbeiter, regelmässige Schulungen, Supervision durch erfahrene Mitarbeiter, Team-Meetings, Checklisten und Protokolle, regelmässige Überprüfungen vor Ort, Feedback-Kultur, Leistungsbeurteilungen sowie elektronische Überwachungssysteme. Vorliegend seien insbesondere E._____, P._____ und O._____ für die Aufsicht über die konkret im Einsatz stehenden Pflegepersonen zuständig gewesen; diese hätten ihre Aufgaben vollumfänglich erfüllt. Die Klägerin nehme ihre Aufsichts- und Kontrollrechte sowie ihre Weisungsbefugnisse sehr ernst. Die Beklagte beanstande denn auch nicht die Pflegequalität.

In der Eingabe vom 6. Dezember 2023 legte die Klägerin anhand des eingereichten Protokolls der Teamsitzung vom 11. Januar 2022 dar, dass eine eigentliche Protokollierung der im Anschluss an die Teamsitzungen durchgeführten Besprechungen mangels Verrechenbarkeit nicht erfolgt sei, dass sie diese Praxis jedoch angepasst habe. Das Protokoll zeige beispielhaft, wie auch G._____ und deren Pflegesituation besprochen worden seien.

Die Beklagte machte geltend, es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin entsprechende qualifizierte Mitarbeitende (mit Ausbildung auf der Tertiärstufe) vor Ort eingesetzt hätte bzw. wie eine wirksame Anleitung und Aufsicht auf Distanz bewerkstelligt worden sei. Der Einwand der Klägerin, dass keine Qualitätsprobleme aufgetreten seien, vermöge daran nichts zu ändern.

5.3.6.2 Darüber, wie das Weisungsrecht konkret auszugestalten ist, damit eine genügende Anleitung und Aufsicht gegeben ist, geben z.B. die Angaben zum Lehrgang Pflegehelfende des SRK und der aktualisierte Administrativ-Vertrag Spitex (gültig ab Mai 2023) Auskunft.

Demnach befähigt der SKR Lehrgang Pflegehelfende, inklusive das Absolvieren eines Praxiseinsatzes, (vgl. www.redcross-edu.ch, zuletzt abgerufen am 22. März 2024) die Teilnehmenden, im Auftrag von Pflegefachpersonen, hilfsbedürftige Menschen zu begleiten und sie im täglichen Leben kompetent zu unterstützen. Die Pflegehelfenden SRK übernehmen im Rahmen der ihnen übertragenen Kompetenzen Aufgaben in der Pflege und Betreuung von Gesunden, Kranken und Menschen mit einer Behinderung und entlasten pflegende Angehörige. Sie üben ihre Tätigkeit nach Anweisung und Überwachung von Fachpersonen in Pflege und Betreuung mit einem HF-Diplom oder einem Eidgenössischen Fähigkeitsausweis (EFZ) aus.

Sofern die Klägerin im Zusammenhang mit der Zulassung von Personen in Ausbildung auf das Dokument "Häufig gestellte Fragen (FAQ) zur Umsetzung der KVG-Änderung 'Zulassung von Leistungserbringern' des BAG verweist (kB 44; vgl. ferner auch den nicht unterzeichneten Ausbildungsnachweis für I._____ vom 13. Juni 2022 [kB 22]), so ist darauf hinzuweisen, dass darin von "Personen in Weiterbildung" die Rede ist, nicht von solchen in Ausbildung; abgesehen davon wird bestätigt, dass auch über die Personen in Weiterbildung die Aufsicht gewährleistet sein muss (kB 44, lit. k, S. 3; Beaufsichtigung durch eine Fachperson, die die OKP-Zulassungsvoraussetzungen erfüllt). Somit kann die Klägerin aus ihrem Hinweis nichts zu ihren Gunsten ableiten.

5.3.6.3 Die Klägerin behauptete in ihren Rechtsschriften nur in allgemeiner Form, dass die bei G._____ eingesetzten Pflegepersonen K._____, L._____, M._____ und N._____, sowohl vor als auch nach Abschluss ihrer Ausbildung (vgl. dazu Erwägungen 5.3.5.2, 5.3.5.5), unter der nötigen Aufsicht, Anleitung und Verantwortung einer qualifizierten Fachperson gestanden und dass die Aufsicht vor Ort stattgefunden habe bzw. die Aufsichtspflicht mittels regelmässiger Besuche vor Ort sowie telefonischer Qualitätssicherung und Kontrolle der Pflegeberichte erfüllt worden wäre. Dementsprechend hätten auch keine Qualitätsprobleme in der Pflege bestanden. Konkretere Angaben darüber, in welcher Regelmässigkeit und Form die Aufsicht, Instruktion und Aufsicht stattgefunden hätten, finden sich nicht, ebenso wenig entsprechende Belege. Die Klägerin edierte zu dieser Frage ihr Betriebskonzept, das Konzept Qualitätsmanagement, die Einführungscheckliste Mitarbeiter/in Betreuung und die Weisung-Vorgehen bei Notfällen (Editionsakten und Schreiben vom 22. November 2023) und offerierte die Aussagen von D._____ und E._____ im Rahmen einer Parteibefragung.

5.3.6.4 Die von der Klägerin edierten Dokumente geben zu diesem Thema keinerlei Aufschluss, insbesondere enthalten das Betriebskonzept, das Konzept Qualitätsmanagement, die Einführungscheckliste Mitarbeiter/in Betreuung und die Weisung-Vorgehen bei Notfällen keine konkreten Angaben zum Vorgehen bei der Pflege von G._____. Auch die Arbeitsverträge zwischen der Klägerin und den tatsächlich bei ihr angestellten Pflegefachfrauen O._____ (Stv. Leitende Pflege und Betreuung, Vertrag vom 30. August 2021, vgl. Editionsakten) und P._____ (Bereichsleitung Zürich/Ostschweiz, Vertrag vom 8. Mai 2022, vgl. Editionsakten) enthalten keine Angaben darüber, dass ihnen eine entsprechende Anleitungs-, Aufsichts- und Kontrollpflicht über die bei der Kundin eingesetzten pflegenden Personen zukäme. Einzig dem Auditbericht vom 7. April 2022 (bB 19) lässt sich die Aussage von O._____ entnehmen, dass alle drei Monate ein Reassessment vor Ort durchgeführt werde, und ebenfalls ca. alle drei Monate ein Teaching der Betreuungsperson stattfinde, damit die Pflegequalität aufrechterhalten werden könne. Allerdings konnten im Rahmen des Audits keine entsprechenden Unterlagen oder Nachweise vorgelegt werden. Laut Aussage von O._____ finde mit der Betreuungsperson ein regelmässiger Austausch per Telefon statt (bB 19, S. 2).

5.3.6.5 Aus den Einträgen im Pflegeverlauf geht diesbezüglich Folgendes hervor (kB 28, bB 20, kB 29):

- kB 28: 2.-6. Januar 2022 Pflegeverlauf nach Pflegeplan (erfasst von U._____ [dabei dürfte es sich gemäss Angaben auf der Homepage der Klägerin um eine administrative Mitarbeiterin der Klägerin handeln, nämlich um U._____, die für die Office Koordination zuständig ist und keine Ausbildung als Pflegefachfrau hat])

- kB 28: 7. Januar 2022 Evaluation durch Fallverantwortliche (kein Name) (erfasst von U._____)

- kB 28: 17. März 2022 Evaluation durch Fallverantwortliche (erfasst von U._____)

- kB 28: 28. März 2022 Evaluation (erfasst von O._____ [dabei dürfte es sich um O._____ handeln, die gemäss Homepage der Klägerin über eine Ausbildung als Pflegefachfrau HF verfügt])

- kB 28: 7. April 2022 Evaluation (erfasst von O._____)

- kB 28: 12. Mai 2022 Evaluation (erfasst von O._____)

- kB 28: 1. Juni 2022 Evaluation durch Fallverantwortliche etc. (erfasst von U._____)

- kB 29: 13. Juli 2022 Eintrag von P._____ (gemäss Homepage Pflegefachfrau HF) (Anleitung der Angehörigen und Beratung für Verlaufsberichtseinträge)

- kB 29: 15. Juli 2022 Eintrag von P._____ (Anleitung der Angehörigen und Beratung für Verlaufsberichtseinträge)

- kB 29: 10. August 2022 Eintrag von O._____

- kB 29: 21. September 2022 Eintrag von O._____, detailliert (zu beachten ist, dass der Monat September 2022 vorliegend nicht mehr massgeblich ist, da sich die Forderung auf die Monate Januar bis August 2022 bezieht)

5.3.6.6 Aus diesen Verlaufseinträgen ergibt sich, dass im ganzen Monat Februar keinerlei Evaluation stattfand (wobei sich G._____ in diesem Monat während zweier Wochen im Alters- und Pflegeheim befand, vgl. Erwägung 5.4.4), in den Monaten März und Juli zweimal und in den übrigen Monaten einmal, wobei nicht ersichtlich ist, wo, in welcher Form und mit welchem Inhalt diese Evaluationen stattfanden und somit auch nicht, wie die Anleitung/Aufsicht konkret ablief. Daran ändert auch die Edition eines einzigen Protokolls der Teamsitzung vom 11. Januar 2022 nichts (Editionsakten und Schreiben vom 6. Dezember 2023), wo unter dem Stichwort Kundin G._____ lediglich angegeben wird, ab dem 10. Januar 2022 sei N._____ wieder im Einsatz, mit ihr sollte "nächste Woche" Kontakt aufgenommen werden, um zu fragen wie es geht; zusätzlich erwähnt wird "Termin Kontrollbesuch, Anpassung Pflegeplanung" (Editionsakten). Angesichts dieser Angaben, mitunter in den Verlaufsberichten, erscheint dem Schiedsgericht die effektiv ausgeübte Aufsicht, Anleitung und Kontrolle seitens der Klägerin zu dürftig gewesen zu sein. Immerhin befand sich G._____ in einem schlechten und auch von Tag zu Tag varierenden Gesundheitszustand (angesichts der Diagnosen Polymyalgia rheumatica, Schmerzen in den Fingern, Demenz, starke Seheinschränkung bzw. Schwäche, Schulter- und Knieschmerz [kB 12, S. 1 f.] sowie Mangelernährung und Dehydration [kB 12, S. 6]), was erst recht eine regelmässige und zuverlässige Überwachung seitens der dafür zuständigen Personen erfordert hätte. Zweifel daran, dass die Aufsicht, Anleitung und Kontrolle nicht ausreichend war, ergeben sich umso mehr, wenn bedacht wird, dass die pflegenden Personen im hier massgeblichen Zeitraum zum Teil erst noch in Ausbildung waren (z.B. N._____ und M._____, vgl. Erwägung 5.3.5.5) und dass die entsprechende Aufsicht über pflegende Angehörige gemäss neustem Administrativ-Vertrag Spitex (Anhang 5; https://www.spitex.ch /files/ AETD6MH/2023 _05_01_vert_ adminvertrag_tarifsuisse _spitex_ asps_25002292q.pdf, zuletzt abgerufen am 22. März 2024) im Rahmen eines mindestens alle zwei Wochen stattfindenden telefonischen Kontaktes und eines mindestens einmal monatlich durchzuführenden Besuches vor Ort stattzufinden hat.

Das Schiedsgericht kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die eingesetzten Pflegepersonen effektiv beinahe schon eine umfassende, fallführende Funktion übernommen haben. Jedenfalls ist es auch angesichts des Umstands, dass die Einträge in den Pflegeberichten teilweise wenig aussagekräftig sind, der Ansicht, dass die erforderliche Überwachung der pflegenden Personen in jedem Fall nicht ausreichend war.

Daher und da wenig wahrscheinlich ist, dass sich die eingesetzten Pflegepersonen (K._____, L._____, M._____ und N._____), die Angehörigen von G._____ (I._____ und Q._____), die Organe der Klägerin (D._____ [Präsidentin des Vorstands] und E._____ [Mitglied des Vorstands], vgl. kB 2) und deren Angestellten (O._____ und P._____) angesichts des inzwischen eingetretenen Zeitablaufs noch an Einzelheiten erinnern, und da somit nicht anzunehmen ist, dass sie nähere und aussagekräftigere Ausführungen zu der mehr als ein Jahr zurückliegenden Pflegesituation machen könnten, kann in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (vgl. dazu BGE 146 V 240 E.8.2, BGE 144 V 361 E.6.5, BGE 136 I 229 E.5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_250/2021 vom 11. Juni 2021 E.2.4) auf eine entsprechende Parteibefragung bzw. Zeugeneinvernahme verzichtet werden.

5.4 Der Vollständigkeit halber ist schliesslich auf die Frage einzugehen, ob die Pflegedokumentation systematisch unzureichend ist oder nicht.

5.4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 KLV bestimmt der ärztliche Auftrag oder die ärztliche Anordnung, ob die Patientin oder der Patient Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KVG (…) benötigt. Darin kann der Arzt oder die Ärztin bestimmte Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KVG für notwendig erklären. Die Ermittlung des Bedarfs an Leistungen, die zur Umsetzung des ärztlichen Auftrages oder der ärztlichen Anordnung nach Art. 8 KLV notwendig sind (Bedarfsermittlung), erfolgt durch einen Pflegefachmann oder eine Pflegefachfrau nach Art. 49 KVV in Zusammenarbeit mit dem Patienten oder der Patientin oder den Angehörigen (Art. 8a Abs. 1 Satz 1 KLV), wobei das Ergebnis der Bedarfsermittlung umgehend dem Arzt oder der Ärztin zur Kenntnisnahme zuzustellen ist, welcher oder welche die Anordnung oder den Auftrag erteilt hat (Satz 2). Nach Art. 9 Abs. 1 KLV müssen die Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner oder der Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause nach Art der Leistung (nicht nach dem Pflegebedarf, vgl. dazu Abs. 2) in Rechnung gestellt werden.

Gemäss Art. 29 GesG haben Gesundheitsfachpersonen und Betriebe des Gesundheitswesens von jeder Patientin eine laufend nachzuführende Dokumentation anzulegen. Die Personen, welche die Einträge veranlasst bzw. vorgenommen haben, müssen unmittelbar ersichtlich sein (Abs. 1). Die Patientendokumentation kann schriftlich oder elektronisch geführt werden (Abs. 2) und ist während mindestens zehn Jahren nach Abschluss der letzten Behandlung aufzubewahren, sofern sie nicht vorzeitig der Patientin übergeben wird (Abs. 3). Abgesehen von dieser Bestimmung führten die Parteien keine spezifischen Kriterien bzw. Branchenstandards auf, die für die Pflegedokumentation zwingend vorgeschrieben wären. Aus dem Administrativ-Vertrag Spitex (kB 7) ist lediglich ersichtlich, dass bei der Rechnungsstellung von ambulanten Pflegeleistungen die erbrachten Minuten (dezimal) je nach Leistungsart gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a bis lit. c KLV enthalten sein müssen (S. 8).

Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass im Kanton Zürich der Spitex-Verband zusammen mit dem Datenschutzbeauftragten des Kantons und der Stadt Zürich Empfehlungen zum Datenschutz für die Spitex-Organisationen mit öffentlichem Leistungsauftrag im Kanton Zürich erarbeitet hat (vgl. https://www.spitex-zuerich.ch/ sites/ default/ files/2021-11/ Datenschutzempfehlungen %20 Verband% 20Z%C3%BCrich.pdf; zuletzt abgerufen am 22. März 2024). Danach soll die Klientendokumentation den Behandlungsverlauf nachvollziehbar dokumentieren, das heisst, dass darin die wichtigsten Schritte, die zu einer Entscheidung oder einer Behandlung geführt haben, festgehalten werden müssen. Sie muss insbesondere die Bedarfsabklärung, die Sachverhaltsfeststellungen und die angeordneten und erbrachten Therapie-, Pflege- und Betreuungsleistungen enthalten. Die Spitex-Organisationen sind verpflichtet, die Klientendokumentationen laufend nachzuführen (vgl. S. 4). Im gleichen Sinne führte auch die Klägerin selbst in ihrem E-Mail vom 21. Januar 2022 an den Controler der Beklagten aus (bB 15), die Fachperson habe über die Behandlung einer Patientin fortlaufend Aufzeichnungen zu führen und den Behandlungsverlauf angemessen zu dokumentieren. Die Dokumentation müsse insbesondere die Sachverhaltsfeststellungen, die Diagnose, die angeordneten Therapieformen sowie Ablauf und Gegenstand der Aufklärung enthalten. Dieselbe Formulierung enthält auch Art. 26 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern (GesG/BE; BSG 811.01).

5.4.2 Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, dass jede erbrachte Leistung auf einem ärztlichen Auftrag basiere, der Pflegeaufwand aufgrund der ärztlichen Anordnung sowie der Erfahrung der von ihr beschäftigten qualifizierten Fachpersonen quantifiziert und der Pflegeprozess in einer detaillierten Pflegeplanung beschrieben und festgelegt worden seien. Gestützt darauf hätten die Pflegepersonen die konkreten Leistungen erbracht und dokumentiert. Die Pflegedokumentation müsse lediglich die Leistungen ausweisen. Sofern die erbrachten Leistungen der detaillierten Pflegebedarfsplanung entsprechen würden, sei dies erfüllt; darüberhinausgehende Anforderungen an Qualität und Umfang der Pflegedokumentation bestünden nicht. Die Kritik der Beklagten bezüglich Diskrepanzen bei Pflegeplanung, Verlaufsberichten, Bedarfsmeldungen und Rechnungsstellungen wies sie zurück. Anlässlich des Audits vom 7. April 2022 sei die zuständige Bereichsleiterin und diplomierte Pflegefachfrau HF O._____ vor Ort gewesen. Die Pflegeperson sei durch das Verhalten des Controlers der Beklagten eingeschüchtert und deshalb nicht anwesend gewesen.

Die Beklagte legte dar, dass sich anlässlich des Audits vom 7. April 2022 ihr Verdacht erhärtet habe, dass die Verlaufseinträge in den Pflegeberichten nicht korrekt dokumentiert worden seien. G._____ sei wesentlich selbstständiger als von der Klägerin dargestellt. Die Berichte seien von Personen erfasst worden, die nicht vor Ort gewesen seien, und diese enthielten Fremdeinträge und nicht deklarierte Nachträge. Im Alters- und Pflegeheim, in dem sich G._____ ab dem 21. Februar 2022 für zwei Wochen befunden habe, sei die Pflegebedürftigkeit viel tiefer eingestuft worden (Pflegestufe 2 = 33 Pflegeminuten). Zum Zeitpunkt des Audits hätten die Einträge für den 5. und 6. April 2022 gefehlt. Die Erfassung sei stets durch dieselbe Betreuungsperson erfolgt, selbst wenn eigentlich die Angehörigen die Betreuungsleistungen erbracht hätten (angeblich jeweils am Samstag). Die ins Recht gelegten Pflegeberichte wiesen zahlreiche Unstimmigkeiten auf: bis Ende 2021 enthielten sie keine Informationen über die WZW-Kriterien und wiesen stets einen ähnlichen Wortlaut auf, ab 2022 seien sie zwar detaillierter, jedoch stünden sie im Widerspruch zur effektiven Hilfsbedürftigkeit von G._____ und die Einträge für die Zeit zwischen dem 22. Februar und dem 8. März 2022 fehlten. Im Übrigen seien diese systematisch unzureichend, d.h. die Leistungen würden nicht nach Branchenstandard dokumentiert. Zur Veranschaulichung legte die Beklagte ein anonymisiertes Dokument betreffend den Zeitraum Oktober-November 2022 als Beispiel für einen einwandfreien Pflegebericht ins Recht (bB 26).

5.4.3 Im Recht liegt ein ärztlicher Spitex-Auftrag von Dr. med. X._____ vom 22. Dezember 2021 (kB 9). Gemäss dessen ärztlicher Anordnung erforderte der Zustand von G._____ sowohl Massnahmen der Abklärung und Beratung (Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV) wie auch der Grundpflege (Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV); letztere umfassten namentlich die "Unterstützung bei der Morgen- und Abendtoilette, 1x wöchentlich Duschen, 1x wöchentlich Haare waschen, 1x wöchentlich Nagelpflege, Unterstützung beim An- und Ausziehen 2x täglich, Begleitung und Anleitung beim Gehen, Essen und Trinken anbieten, zerkleinern, Trinkmenge beachten, täglich 1.60 Std" (kB 9). Diese Anordnung war ab dem 10. Januar 2022 für drei Monate gültig, weitere ärztliche Anordnungen legte die Klägerin nicht ins Recht.

Die Klägerin quantifizierte in der Folge den Pflegeaufwand (kB 9); demnach würden für die Dauer der Verordnung (d.h. bis 10. April 2022) für Abklärung und Beratung 3.11 Stunden und für die Grundpflege (Körperpflege, Hautpflege, Nagelpflege, An- und Abziehen, Gehtraining, Unterstützung Nahrungsaufnahme, Trinkmenge) 144.51 Stunden nötig sein. Wer die Bedarfsermittlung durchführte und das entsprechende Formular unterzeichnete, ist nicht ersichtlich, womit nicht geprüft werden kann, ob diese gemäss Art. 8a Abs. 1 Satz 1 KLV tatsächlich von einer Pflegefachperson durchgeführt wurde. Für die "Vorordnungsperiode" vom 9. März bis zum 8. September 2022 liegt ein am 11. März 2022 von der Klägerin (Unterschrift unleserlich) unterzeichnetes und von Dr. med. X._____ (ohne Datum) visiertes Bedarfsmeldeformular vor (kB 10). Ausgewiesen wurden für die "beginnend demente, fragile Kundin, schwer sehbehindert, Gangunsicher, teilweise Stuhlinkontinent, braucht Unterstützung in der Körperpflege, Trinken, Gehen, hat Liv-In Betreuung" C-Leistungen im Umfang von 254.58 Stunden. Der gleiche Bedarf wurde für die "Vorordnungsperiode" vom 20. Mai bis zum 19. November 2022 ermittelt und von Dr. med. Y._____ visiert (kB 11). Für die Dauer vom 20. November 2022 bis zum 19. Mai 2023 waren es 126.58 Stunden für C-Leistungen (kB 36).

Gestützt darauf wurden detaillierte Pflegepläne erarbeitet (vgl. kB 12 [Oktober 2021 bis September 2022], kB 13 [Juli bis September 2022]). Diese wurden von Personen mit dem Kürzel "AA._____", mutmasslich E._____, und "O._____", mutmasslich O._____, (kB 12) bzw. U._____ (kB 13) erfasst. Als Pflegeziel werden die Körperhygiene und die Gewährleistung des Erscheinungsbildes sowie intakter Hautverhältnisse, die Erhaltung von Ressourcen, die Sturzprophylaxe und Gewährung von Sicherheit, eine ausgewogene Nahrungs- und Flüssigkeitsbilanz, Sicherheit und Wohlbefinden im Bereich der Toilettenhygiene sowie Gehtraining genannt (Oktober 2021 bis März 2022; kB 12; ähnlich auch im September 2022, kB 13). Als Ursache für die Pflegebedürftigkeit wurden Polymyalgia rheumatica, Schmerzen in den Fingern, Demenz und eine starke Seheinschränkung bzw. Schwäche, Schulter- und Knieschmerz (kB 12, S. 1 f.) sowie Mangelernährung und Dehydration (kB 12, S. 6) genannt. Soweit die Beklagte am beschriebenen Ausmass der Pflegebedürftigkeit von G._____ zu zweifeln scheint, namentlich weil sie anlässlich des Audits vom 7. April 2022 jeweils selbstständig getrunken habe, weshalb für eine entsprechende Unterstützung keine medizinische Indikation erkennbar sei (bB 19), kann ihr nicht gefolgt werden. Angesichts der gestellten Diagnose (Polymyalgia rheumatica) und der damit einhergehenden Schmerzen erscheint es nachvollziehbar, dass G._____ an Tagen mit vermehrten Schmerzmanifestationen (mehr) Hilfestellung beim Essen und Trinken benötigte (vgl. kB 9, 12 [Selbstversorgungsdefizit Essen und Trinken], vgl. auch kB 36). Abgesehen davon musste sie auch wegen ihrer Demenz an das Trinken erinnert werden, um einer Dehydration vorzubeugen (kB 12, insbesondere S. 2, 3, 6). Auch vermag die Beklagte aus dem Formular des Alters- und Pflegeheims W._____ vom 18. März 2022 nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, wurde doch nicht näher dargelegt, weshalb dort kein Aufwand für Essen und Trinken vermerkt worden ist (vgl. bB 21).

5.4.4 In der Dokumentation des Pflegeverlaufs sind folgende Aspekte zu besprechen:

Soweit die Beklagte bemängelte, die Einträge vom 22. Februar bis 8. März 2022 fehlten gänzlich, so übersieht sie diesbezüglich, dass sich G._____, auch gemäss Angaben der Beklagten, zu diesem Zeitpunkt für zwei Wochen im Alters- und Pflegeheim W._____ aufhielt (bB 21, vgl. auch kB 28, Eintrag vom 21. Februar 2022 und 9. März 2022 sowie Replik Rz. 12), womit folglich auch keine Einträge zu erwarten waren. Was die Einträge vom 5. und 6. April 2022 betrifft, die angeblich anlässlich des Audits vom 7. April 2022 gefehlt hätten, so sind entsprechende Einträge in dem dem Schiedsgericht vorliegenden Pflegeverlauf (kB 28) zwar enthalten, wobei sich diese, wie fast im gesamten Pflegeverlauf (für den Zeitraum vom 11. Oktober 2021 bis zum 14. Juli 2022), im Wesentlichen auf den Hinweis "Pflege nach Pflegeverlauf bzw. Pflegeplan" beschränkt und für den 5. April 2022 noch den Hinweis auf einen Spaziergang und eine "zeitliche Verwirrnis" am Abend enthält. Tatsächlich erweisen sich die Einträge im Zeitraum vom Oktober 2021 (wobei für das Schiedsgericht die Zeit ab 1. Januar 2022 massgeblich ist) bis im April 2022, wie die Beklagte geltend machte, als ziemlich rudimentär, zumal sie nebst dem erwähnten Hinweis "Pflege nach Pflegeplan", mit wenigen Ausnahmen ein- und denselben Wortlaut enthalten, z.B. "08:00-09:00 Frau B. bei der Morgentoilette unterstützt, Haut eingecremt. Unterstützt beim Anziehen der Tageskleider sowie Hilfestellung beim Essen (Seheinschränkung) und Trinken (Trinkmenge). Begleitung beim Gehen wichtig, aufgrund erhöhter Sturzgefahr", dies jeweils für die Zeit vom 11. Oktober 2021 bis 30. November 2021, vom 6. Dezember 2021 bis 16. Dezember 2021. Dieser Wortlaut wurde erstmals von E._____ (AA._____) am 11. Oktober 2021 erfasst und danach sowohl von K._____ wie auch von AB._____ (z.B. 6.-31. Dezember 2021) mehrfach kopiert. Rund ein dutzend Mal wurde der Eintrag von K._____ erfasst, aber von E._____ bzw. AC._____ (keine Angaben zur Identität) editiert, d.h. auch E._____ als Geschäftsführerin und pflegerisch verantwortliche Person der Klägerin musste bewusst sein, dass die Pflegehelferin den Eintrag offensichtlich jeweils kopierte, anstatt den tatsächlichen Pflegeverlauf zu dokumentieren. Ab Dezember 2021 sind die Einträge ähnlich, enthalten aber ab und zu eine zusätzliche Information wie z.B.

Duschen und Haare waschen, Nägel schneiden, Körperpflege am Lavabo, Schnürsenkel binden, Schneeeisen befestigen. Zwischen dem 1. Januar bis zum 6. Januar (auch am 7. Januar 2022) erfasste U._____ "Pflegeverlauf nach Pflegeplan", der danach von AB._____ kopiert wurde (8. und 9. Januar 2022). Die Monate Januar und Februar 2022 erfasste N._____ "Pflege nach Pflegeplanung", wobei sie meistens einzelne Details hinzufügte, die allerdings Aktivitäten während des Tages und keine pflegerischen Massnahmen betrafen (z.B. "sassen wir auf dem Balkon und genossen die Sonne", "tranken Kaffee und Kuchen", "spazieren gewesen und einkaufen", "heute war schönes Wetter"). Oft sind ihre Einträge von U._____ editiert oder gar erfasst. Auch die Einträge im März und von Anfang April 2022, die von M._____ erfasst wurden, enthalten wenig mehr als den Hinweis auf "Pflege nach Pflegeplan" und sind meist von U._____ oder sonst von AA._____ editiert.

Der Klägerin kann immerhin zugute gehalten werden, dass die Stereotypie der Einträge teilweise auch mit den mangelnden Sprachkenntnissen der Pflegehelferinnen zu tun haben dürfte, die offenbar Mühe bekundeten, den erforderlichen Bericht mit dem fraglichen Spitex-Programm (Perigon) zu erfassen (vgl. Eintrag von M._____ vom 14. Juli 2022: "Ich habe heute Abend den Tagesbericht wieder mit Perigon versucht, ich habe viel weitergekommen als gestern - waren aber nicht alle Einträge anscheinende gespeichert, versuchte mehrmals daran ohne Erfolg zu ändern. Weil sowieso Mitternacht näherte, ich habe Perigon aufgegeben, so schreibe ich mein Bericht noch immer da"). Zudem ist ihr auch zuzustimmen, dass gemäss Pflegeplan der am Morgen stattfindende Ablauf von der Morgentoilette über das Frühstück bis zum Anziehen in der Regel dieselben vorzunehmenden Verrichtungen umfasst, sodass auch in den Pflegeverläufen keine grosse Variabilität erwartet werden muss. Insofern kann aus dem von der Beklagten als Beispiel für einen ihrer Ansicht nach korrekten Pflegebericht eingereichten Dokument (bB 26) nichts Gegenteiliges entnommen werden. Zwar ist jener Bericht tatsächlich sehr viel detaillierter als der Pflegeverlauf der Klägerin. Jedoch sind die Umstände des Falls und der konkrete Pflegebedarf nicht bekannt, auch enthält dieser Hinweise auf Kontakte mit Behörden (KESB, Besuchsdienst) und Hilfe bei administrativen Belangen (Swiss Abo), deren G._____ offenbar nicht bedurfte, zumindest nicht durch die pflegenden Personen. Ferner fällt auf, dass der dortige Patient in jenem Fall (bB 26) morgens und nachmittags/abends aufgesucht wurde und dass die pflegende Person die deutsche Sprache bestens zu beherrschen scheint. Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern dort die Informationen über die WZW-Kriterien im Pflegeverlauf enthalten wären, die laut Rüge der Beklagten im Pflegeverlauf betreffend G._____ fehlten. Somit wäre zwar wünschenswert, dass die pflegenden Personen der Klägerin längere und aussagekräftigere Pflegeberichte erstellt hätten, doch kann aus der mangelnden Länge und Detailliertheit nicht schon auf eine systematische Unzulänglichkeit geschlossen werden.

Dies gilt umso mehr, als die Einträge ab dem 9. April 2022, d.h. nach dem seitens der Beklagten bei G._____ durchgeführten Audit vom 7. April 2022 (bB 19) mit einigen Ausnahmen (z.B. 1. Mai 2022: "Pflege nach Pflegeplan, mit Frau G._____ im Garten tätig, harmonischer Tag", 11. Mai 2022: "Pflege nach Pflegeplan, Frau G._____ hat sehr energischen Tag gehabt … die Sonne genossen", 20. Mai 2022: "Pflege nach Pflegeplan, Pflege durch Familie", 23. Mai 2022: "Pflege nach Pflegeplan KLV C", ähnlich am 29. Mai 2022, 30. Mai 2022 und danach mit der neuen Betreuerin L._____: 9.-17. Juni 2022 oder kB 29: I._____: 15. Juli 2022, 23. Juli 2022, 24. Juli 2022, M._____: 18. Juli 2022), ausführlicher und konkreter verfasst worden sind und, abgesehen von dem meist eingangs aufgeführten Wortlaut "Pflege nach Pflegeplan", kaum mehr zusätzliche "Copy-Paste"-Texte, sondern tatsächlich die Beschreibung der Tätigkeiten in den jeweiligen Tagessituationen enthalten. Der Umstand, dass P._____ zweimal für eine "Beratung für Verlaufsberichtseinträge" vorbeikam (kB 29: am 13. und am 15. Juli 2022), zeigt zudem auf, dass das (tatsächlich vorhandene) Problem seitens der Klägerin erkannt worden war. Allerdings zeigt sich der Verlaufsbericht ab dem 13. Juli 2022 in neuem Format (kB 29): Neu wurden nebst dem Morgen auch der Mittag und der Abend in einer separaten Zeile dargestellt, allerdings wurden die Einträge jedoch wieder rudimentärer mit wenig Hinweisen auf konkrete Probleme oder Herausforderungen im Pflegealltag. Der Einwand der Beklagten, dass ab dem Jahr 2022 Widersprüche zur effektiven Hilfsbedürftigkeit bestünden, weil G._____ z.B. am gleichen Tag sowohl Gartenarbeit habe verrichten wie auch Wäsche habe aufhängen können (11. Mai 2022), bzw. sie in der Lage gewesen sei, selbst zu kochen, vermag im Sinne der oben erwähnten Diagnose (Polymyalgia rheumatica, beginnende Demenz, starke Sehbehinderung) nicht zu überzeugen, zumal gerade Erstere sich mit Schmerzen der Extremitätenmuskulatur (Hüftmuskulatur, Schultermuskulatur, Nackenmuskulatur) manifestiert, wobei die Schmerzen charakteristischerweise nachts auftreten und die PatientInnen häufig über Morgensteifigkeit und wechselnde bewegungsabhängige Beschwerden der betroffenen Muskulatur berichten; auch können allgemeine Symptome wie Fieber, Abgeschlagenheit, Appetitverlust, Nachtschweiss und eine depressive Verstimmung auftreten (vgl.

https://flexikon. doccheck.com/de/ Polymyalgia_rheumatica, zuletzt abgerufen am 22. März 2024). Dementsprechend wird gerade für den 11. Mai 2022 (kB 28) beschrieben, G._____ habe einen "sehr energischen, aktiven Tag gehabt". Tatsächlich wurde ihr seitens der pflegenden Personen im Wesentlichen die Unterstützung geboten, die gemäss ärztlicher Anordnung notwendig war (kB 9), insbesondere bei der Morgen- und Abendtoilette, bei der Körperpflege, bei An- und Auskleiden, beim Gehen, Essen und Trinken. Was die von der Beklagten gerügten mit dem Kürzel "AB._____" erfassten Leistungen betrifft, ist zumindest für die Zeit ab dem 13. Juli 2022 klar, dass diese von I._____ erbracht wurden (kB 29).

Fremdeinträge, mithin von Personen erfasste Einträge, die nicht vor Ort waren, kommen vor; soweit für das Schiedsgericht ersichtlich, wurden von U._____, die kein Pflegefachfraudiplom hat, sondern in der Administration der Klägerin tätig ist und sich daher mutmasslich nicht vor Ort befand, mehrere Pflegeeinträge (kB 28: 2.-7. und 25.-26. Januar 2022, 20. Februar 2022) sowie dreimal eine Evaluation durch die nicht namentlich genannte Fallverantwortliche erfasst (kB 28: 7. Januar 2022, 17. März 2022 und 1. Juni 2022). Dies erscheint zumindest als problematisch, da nur die pflegende Person genau weiss, welche Leistungen tatsächlich erbracht wurden. Mögliche Ausnahme sind technische Schwierigkeiten bei der Erfassung und daher Support durch die Administratorin; für Letzteres ergibt sich aus der Pflegedokumentation jedoch kein Hinweis. Wer die Pflege an diesen Tagen tatsächlich durchführte, ist nicht ersichtlich.

Aus den Einträgen vom 19. März 2022 und vom 4. Juni 2022 geht hervor, dass die Familie die Pflege übernommen hatte, jedoch wurde der Eintrag seitens von M._____ (M._____), der pflegenden Person, erfasst (kB 28), was zwar nicht korrekt war, jedoch angesichts der Tatsache, dass die pflegende Person bei G._____ wohnte (Liv-In Betreuung, vgl. kB 10, 11) und angesichts des konkreten Wortlauts für den 4. Juni 2022 ("sie haben eine Freundin von ihr [Frau G._____] zum Mittag besucht, am Nachmittag waren sie mit Blumen auf dem Balkon tätig") vermutlich (teilweise) anwesend war, keinen schwerwiegenden Mangel bedeuten kann. Am 9. März, anlässlich der Rückkehr aus dem Pflegeheim, erfolgte die Pflege von der Tochter und der Betreuungsperson (kB 28, bB 20), d.h. möglicherweise gemeinsam, weshalb nicht zu beanstanden ist, wenn M._____ den Eintrag erfasste. Ob, wie die Beklagte rügte, an weiteren Samstagen (15., 22. und 29. Januar 2022, 5. [Besuch von ihrem Sohn], 12. und 19. Februar 2022, 12. und 26. März 2022, 11., 18. [am Nachmittag mit Sohn Ausflug gemacht] und 25. Juni 2022) die Familienmitglieder die Pflege übernahmen, die Einträge jedoch systematisch von der pflegenden Person erfasst wurden, geht aus der Pflegedokumentation nicht hervor (kB 28, 29, bB 20) und lässt sich im Nachhinein wohl auch kaum mehr zuverlässig eruieren.

Nach dem Gesagten kommt das Schiedsgericht zum Schluss, dass einerseits die Pflegedokumentation durchaus Anlass zu Beanstandungen geben kann. Unbefriedigend ist insbesondere, dass zwar nach Intervention der Beklagten gewisse Verbesserungen vorgenommen wurden, diese jedoch nach einiger Zeit wieder abnahmen und die Einträge spätestens ab Juli 2022 mit dem neuen Formular wieder eher rudimentär ausfielen. Nichtsdestotrotz ist andererseits zu berücksichtigen, dass die Pflegesituation von G._____ offenbar nicht übermässig hohe Anforderungen an die pflegenden Personen stellte, die im Übrigen ohnehin bei ihr wohnten und sie den ganzen Tag begleiteten. Dabei scheinen diese offenbar Mühe bekundet zu haben, aus den mit der zu pflegenden Person den ganzen Tag über angestellten Unternehmungen die für die Abrechnung mit der OKP massgeblichen herauszufiltern und zu beschreiben. Nichtsdestotrotz sind für das Schiedsgericht keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die pflegenden Personen beim Verfassen der Verlaufseinträge hinsichtlich der von ihnen erbrachten Leistungen unsachlich oder rechtswidrig vorgegangen wären. Insbesondere ist bei – wie im vorliegenden Fall häufig vorgenommenen – Routinetätigkeiten im Rahmen des Behandlungsverlaufs akzeptierbar, dass die Einträge nicht jedes Mal im Einzelnen und neu formuliert dokumentiert wurden, sofern sie dem ermittelten bzw. ärztlich angeordneten Pflegebedarf entsprechen und diesbezüglich keine (dauerhafte) Änderung eingetreten war (vgl. Art. 9 des Administrativ-Vertrags Spitex, kB 7). Bei den bei G._____ erbrachten wiederkehrenden Arbeiten liegt zudem nahe, dass hierfür auch in etwa der gleiche Zeitaufwand notwendig war, weshalb auch die Kritik der Beklagten an der in den Einträgen festgehaltenen Dauer der erbrachten Leistungen (z.B. bei N._____ jeweils 8:00 bis 9:25 Uhr oder bis 10:00 Uhr, ab dem 9. März bis 14. Juli 2022 konkretere Angaben der Dauer in Stunden, in kB 29 keine Angaben) nicht zu verfangen mag. Zudem ist zu berücksichtigen, dass ärztliche Anordnungen bzw. Aufträge genauso wie eine detaillierte Pflegeplanung im Recht liegen, was vorliegend Abhilfe zu verschaffen mag (vgl. Prof. Dr. iur. J._____, Ergänzung des Gutachtens vom 18. August 2022, kB 34, S. 23, Ziff. 9.3.1, wonach die Ausführlichkeit der Schilderung des Pflegeverlaufs von der Ausführlichkeit der Pflegeplanung abhängt).

Abgesehen davon vermögen auch die nicht näher substantiierten Vorbringen der Beklagten, wonach bestritten werde, dass die ab Januar bis August 2022 in den Rechnungen aufgeführten Arbeiten überhaupt erbracht worden seien bzw. diese wirtschaftlich, zweckmässig und wirksam gewesen seien, angesichts der Pflegedokumentation nicht zu überzeugen.

5.4.5 Auch wenn somit die Pflegedokumentation trotz einiger Schwachstellen gerade noch akzeptiert werden kann, manifestiert sich darin nach Ansicht des Schiedsgerichts gerade auch die mangelnde Unterstützung und Überwachung der pflegenden Personen (vgl. Erwägung 5.3.6.6). Da die Klägerin somit ihren Pflichten zur ausreichenden Aufsicht, Anleitung und Kontrolle der pflegenden Personen offenbar nicht genügend nachkam, sind die Voraussetzungen für die Vergütung der erbrachten Leistungen zu Lasten der OKP nach Art. 25a Abs. 1 KVG, Art. 33 lit. b KVV und Art. 7 Abs. 2 KLV (vgl. dazu auch Art. 35 KVG und Art. 51 KVV) nicht gegeben. Die Beklagte hat folglich die Bezahlung der Rechnungen zu Recht verweigert, womit die Klage vollumfänglich abzuweisen ist.

5.4.6 Was im Übrigen den von der Klägerin gestellten Beweisantrag auf Einholung einer Amtsauskunft vom Handelsregisteramt zu Sitz und Zweck ihres Vereins betrifft, wird in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet. Abgesehen davon hätte die Klägerin selbst einen beglaubigten Handelsregisterauszug anstatt eines Internetauszugs einreichen können (kB 2).

6. Das Schiedsgerichtsverfahren ist kostenpflichtig (Art. 8 Abs. 1 EGzSSV). Die Kosten, die Parteientschädigung und die unentgeltliche Rechtspflege richten sich nach den Bestimmungen des VRG (Art. 8 Abs. 2 EGzSSV).

6.1 Gemäss Art. 13 EGzSSV i.V.m. Art. 73 VRG hat im Rechtsmittel- und im Klageverfahren in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Abs. 1). Die Verfahrenskosten bestehen gemäss Art. 75 Abs. 1 VRG aus der Staatsgebühr, die für die Beanspruchung der Behörde erhoben wird, den Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen des Entscheids und den Barauslagen. Die Staatsgebühr beträgt höchstens CHF 20'000.00 (Art. 75 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 Abs. 2 Satz 2 VRG).

Vorliegend werden die Verfahrenskosten auf CHF 12'300.00 festgelegt, wobei die Kanzleiauslagen hinzukommen. Die Beklagte dringt mit ihrem Begehren durch, weshalb die Kosten des Verfahrens vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen sind.

6.2 Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird im Rechtsmittel- oder Klageverfahren die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG).

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten Versicherungen, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung gewährleisten, als Organisationen, die im Sinne von Art. 68 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut sind und denen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Urteile 9C_474/2022 vom 5. Juni 2023 E.5 und 9C_259/2023 vom 18. September 2023 E.7.3.1 [beide zur Publikation vorgesehen]). Der Wortlaut des hier anwendbaren Art. 78 Abs. 2 VRG entspricht demjenigen von Art. 68 Abs. 3 BGG, weshalb für das Schiedsgericht kein Grund besteht, der in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegenden Beklagten in Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Parteientschädigung zuzusprechen. Ein Grund für ein ausnahmsweises Abweichen von dieser Regel ist nicht ersichtlich.