VR1 2024 72

1.1 Angefochten ist vorliegend die Vergabeverfügung der Beschwerdegegnerin, mitgeteilt am 26. September 2024, worin diese den Auftrag "Generalplanung D._____-Depot Bahnhof E._____" an die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) erteilte und die Beschwerdeführerin sowie eine weitere Anbieterin wegen unvollständiger Angebote ausschloss (act. B.3). Dagegen wehrte sich die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 16. Oktober 2024.

1.2 Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestrittenermassen dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Konkret kommen die seit dem Beitritt des Kantons Graubünden per 1. Oktober 2022 revidierten Normen der IVöB (BR 803.710) zur Anwendung. Nach Art. 55 IVöB richtet sich das Verfügungs- und Beschwerdeverfahren ausdrücklich nach den Bestimmungen der kantonalen Gesetze über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Gemäss Art. 53 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 56 Abs. 1 IVöB kann gegen den Zuschlag eines Auftrags innert 20 Tagen seit dessen Eröffnung Beschwerde erhoben werden. Das heutige Obergericht des Kantons Graubünden, auf welches die hängigen Verfahren des früheren Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden übertragen wurden (Art. 122 Abs. 5 GOG [BR 173.000]), ist zuständig für die Beurteilung von Submissionsbeschwerden (vgl. Art. 52 Abs. 1 IVöB). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Obergerichts ist damit gegeben.

1.3 Zur Beschwerde an das Obergericht ist laut Art. 50 VRG legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als unterlegene Bewerberin eine realistische Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Im vorliegenden Fall verlangt die Beschwerdeführerin, dass ihr Ausschluss rückgängig gemacht wird. Mit diesem Begehren besteht für die Beschwerdeführerin grundsätzlich die Chance, den Zuschlag zu erhalten, nämlich wenn ihr heute noch nicht bewertetes Angebot sich als das vorteilhafteste herausstellen würde. Folglich ist sie zur Beschwerde legitimiert. Auf die im Übrigen form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VRG und Art. 38 VRG).

2. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Vergabeentscheids der Beschwerdegegnerin vom 26. September 2024 (Rechtsbegehren 1) und die Vergabe des Auftrags "Generalplanung D._____-Depot Bahnhof E._____" an sie selbst (Rechtsbegehren 2); eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Rechtsbegehren 3). Sie macht dabei im Wesentlichen geltend, sie sei zu Unrecht aufgrund der Unvollständigkeit des Angebots vom Verfahren ausgeschlossen worden. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.

3.1 Gemäss Art. 34 Abs. 1 IVöB sind Angebote schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen einzureichen. Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten, wobei offensichtliche Rechenfehler von Amtes wegen berichtigt werden (Art. 38 Abs. 1 IVöB). Eine Bereinigung der Angebote hinsichtlich der Leistungen sowie der Modalitäten der Erbringung kann nur dann stattfinden, wenn erst dadurch der Auftrag oder die Angebote geklärt oder die Angebote nach Massgabe der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar gemacht werden können (Art. 39 Abs. 1 und 2 lit. a IVöB). Der Auftraggeber kann einen Anbieter von einem Vergabeverfahren ausschliessen, wenn das Angebot wesentliche Formfehler aufweist oder wesentlich von den verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung abweicht (Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB).

3.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Begründung der Beschwerdegegnerin für deren Ausschluss – nämlich, dass sie die beiden Positionen "Brandschutz" und "Bauphysik" nach Aufwand, ohne Betrag und nicht wie gefordert mit einem geschätzten Betrag angeboten habe – stelle keine wesentliche Abweichung im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB dar. Diese würden lediglich zwei von neun Grundleistungen bilden und seien daher nicht massgebend. Zudem seien die Vergabeunterlagen unklar gewesen, was der Vergabebehörde und nicht der Beschwerdeführerin anzulasten sei. So stehe zwar in den Vorgaben gemäss Ziff. 3.2.5 und 3.2.6 der Ausschreibung, dass die Pauschalhonorare zu berechnen seien, doch könne diese Berechnung in den beigefügten Honorartabellen gar nicht vorgenommen werden. Sie habe davon ausgehen dürfen, dass für das Angebot in den Tabellen nur die grün markierten Felder auszufüllen gewesen seien; bei den Leistungen "Akustiker/Bauphysiker" und "Brandschutzingenieur" seien keine entsprechenden grünen Felder vorhanden gewesen, weshalb die Beschwerdeführerin habe annehmen dürfen, dass diese nicht ausgefüllt werden müssten. Sodann hätte eine Rückfrage- und Klärungspflicht seitens der Beschwerdegegnerin bestanden (vgl. Beschwerde vom 16. Oktober 2024 [act. A1] Rz. 24 ff. und Replik vom 15. November 2024 [act. A4] Rz. 48 ff.).

3.3 Die Beschwerdegegnerin hält demgegenüber fest, das Fehlen des geforderten Pauschalhonorars für die Leistungen "Akustiker/Bauphysiker" und "Brandschutzingenieur" sei ein wesentlicher Formfehler bzw. eine wesentliche Abweichung von den verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB. Die Ausschreibungsunterlagen seien zudem nicht missverständlich gewesen. So sei bereits der Ziffer 3.2 der Beilage 7 "Aufgabenstellung und Leistungsbeschrieb" der Submissionsunterlagen zu entnehmen gewesen, dass mit der Ausschreibung auch die Leistungen "Akustiker/Bauphysiker" und "Brandschutzingenieur" beschafft würden. Zur Verdeutlichung sei auch dargestellt, dass einzig die Leistungen "Geologe/Geotechniker" sowie das "Schadstoffscreening" nicht in das Honorarangebot einzurechnen seien; diese Dienstleistungen würden vielmehr nach Projektstart durch den Generalplaner vorgeschlagen bzw. von Seiten Auftraggeber vorgeschlagen bzw. in den Generalplanervertrag integriert. Aus dieser Beschreibung habe bereits klar sein müssen, dass alle anderen Leistungen, also auch diejenigen des "Akustikers/Bauphysikers" und des "Brandschutzingenieurs" in die Honorarkalkulation der Anbieter hätte einfliessen müssen (vgl. Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2024 [act. A2] Rz. 3 ff.).

4.1 Ob ein Angebot vollständig ist, ergibt sich aus den Bestimmungen der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin. Bei der Frage, ob bei Unvollständigkeit eines Angebots eine Frist für eine Nachreichung der fehlenden Unterlagen oder Angaben gewährt werden kann, muss vorab geklärt werden, ob die Nachreichung Auswirkungen auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte hat und ob ein schwerer Mangel des Angebots vorliegt. Nur wenn diese Frage verneint werden kann, ist die Nachreichung noch möglich. Sobald aber Angaben oder Dokumente nachgereicht werden müssten, die einen Einfluss auf das Preis-Leistungs-Verhältnis haben, ist die Nachreichung unzulässig (Locher, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 18 m.H.a. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4969/2017 vom 24. September 2018 E.4.4 und Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1745 ff.).

4.2.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob das fehlende Pauschalhonorar für die Leistungen "Akustiker/Bauphysiker" und "Brandschutzingenieur" einen wesentlichen Formfehler darstellt. Es wird zwischen schwerwiegenden, mittelschweren und geringfügigen Fehlern unterschieden. Ein schwerwiegender Formfehler liegt vor, wenn das Angebot wesentlich von formellen Vorgaben abweicht, die sich aus dem Gesetz ergeben oder die die Auftraggeberin in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen festgelegt hat. Der Ausschluss eines Angebots mit einem schwerwiegenden Formfehler ist zwingend, da eine Berücksichtigung die Gleichbehandlung der Anbieterinnen im Wettbewerb erheblich beeinträchtigen würde (Kuonen, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 34 N. 18 f.). Das Angebot ist somit aufgrund eines schwerwiegenden Formfehlers auszuschliessen, wenn die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots betrifft. Fehlen in einem Angebot Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, muss es ausgeschlossen werden (Kuonen, a.a.O., Art. 34 N. 20 m.w.H.).

4.2.2 Indem die Beschwerdeführerin das in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Pauschalhonorar für die Leistungen "Akustiker/Bauphysiker" und "Brandschutzingenieur" nicht beziffert hat, sondern ihre Absicht kundtat, nach Aufwand abzurechnen, ist der Gesamtpreis des Angebots unvollständig. Diese Unvollständigkeit betrifft zweifellos einen wesentlichen Punkt des Angebots, zumal sie sich direkt auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirkt. So weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass bei den eingereichten Offerten die Preisspanne dieser Positionen von rund CHF 20'000 bis knapp CHF 45'000 (Akustiker/Bauphysiker) reiche bzw. von rund CHF 15'000 bis knapp CHF 72'000 (Brandschutzingenieur). Damit ist der Ausschluss der Beschwerdeführerin gezwungenermassen die Folge, da ein wesentlicher Formfehler vorliegt (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB).

4.3 Zu prüfen ist somit noch, ob die Ausschreibungsunterlagen missverständlich formuliert waren und deshalb die Vergabebehörde verpflichtet gewesen wäre, die Beschwerdeführerin auf ihr Versäumnis hinzuweisen und ihr Gelegenheit zur Verbesserung zu geben. Die Beschwerdeführerin macht konkret geltend, die Beschwerdegegnerin treffe eine Rückfrage- und Klärungspflicht (vgl. act. A1 Rz. 24 und 28).

4.3.1 Den Ausschreibungsunterlagen ist an verschiedenen Stellen zu entnehmen, dass für die Leistungen "Akustiker/Bauphysiker" und "Brandschutzingenieur" Pauschalhonorare zu offerieren waren (vgl. Beilage 7 der Ausschreibungsunterlagen [D._____-act. 1] "Aufgabestellung und Leistungsbeschrieb", S. 7 Ziff. 3.2: "Planungsdienstleistungen im Angebot enthalten" sowie S. 11 f. Ziff. 3.2.5 und 3.2.6). Im Kapitel "Honorarkalkulation" (vgl. D._____ -act. 1) werden die Anbieter aufgefordert, für die einzelnen Leistungen ihr Honorar einzugeben, so auch für die Leistungen "Akustiker/Bauphysiker" (Beilage 1.12) und "Brandschutzingenieur" (Beilage 1.13). Aus den Akten geht sodann unmissverständlich hervor, dass die Beschwerdeführerin diese beiden Leistungen – entgegen den Ausschreibungsunterlagen – nicht mittels Pauschalhonorar beziffert hat (vgl. Angebot der Beschwerdeführerin, Beilagen 1.12 und 1.13 in D._____ -act. 2). Stattdessen hielt sie auf der Beilage 1.17 "Kommentare und Begründungen" Folgendes fest: "Wir gehen davon aus, dass die Bauphysik und der Brandschutz bewusst nicht in der Berechnung (Vorlage) enthalten sind und diese Arbeiten nach effektivem Aufwand verrechnet werden. Die Teile Bauphysik und Brandschutz sind in vorliegendem Angebot nicht enthalten" (D._____-act. 2 Beilage 1.17).

4.3.2 Diese Vorgehensweise widerspricht einerseits den klaren Vorgaben in den verbindlichen Ausschreibungsunterlagen (vgl. zuvor E.4.3.1) und andererseits der Verpflichtung der Anbieter in den Submissionsbedingungen. Dort wird festgehalten, dass die Anbieter sich vor Abgabe des Angebots über die Art und den Umfang der von ihnen zu erbringenden Leistungen, über allfällige Widersprüche in den Ausschreibungsunterlagen und über Besonderheiten des Ausschreibungsgegenstands eingehend zu informieren haben. Nachträgliche Einwände und Nachforderungen wegen ungenügender Rückfrage und/oder mangelhafter Abklärung würden nicht anerkannt. Weiter seien Unklarheiten oder Widersprüche in den Unterlagen der D._____ im Rahmen der Auskunftserteilung bzw. der Fragestellung schriftlich mitzuteilen (vgl. D._____-act. 1 Ziff. 2.1.4 betreffend "Rückfragen bei Unklarheiten").

4.3.3 Objektiv betrachtet ergab sich somit aus den Ausschreibungsunterlagen keine Unklarheit darüber, ob für die Leistungen "Akustiker/Bauphysiker" und "Brandschutzingenieur" ein Pauschalhonorar zu offerieren war. Sollte seitens der Beschwerdeführerin subjektiv eine Unklarheit bezüglich der Angabe von Honoraren bestanden haben, so hätte sie vor Abgabe des Angebots tatsächliche oder vermeintliche Unklarheiten und Widersprüche aktiv mitteilen und klären lassen müssen. Die blosse Mitteilung, sie gehe davon aus, dass diese Leistungen bewusst nicht in die Berechnung einbezogen würden und diese deshalb in ihrem Angebot nicht enthalten seien (vgl. D._____-act. 2 Beilage 1.17), greift zu kurz. Eine von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Rückfrage- und Klärungspflicht seitens der Vergabebehörde nach Abgabe des Angebots ist zu verneinen (vgl. Submissionsbedingungen [D._____-act. 1] S. 3 f. Ziff. 2.1.4). Ein solches Nachgreifen wäre nicht rechtmässig, zumal es einen aktiven Eingriff in das Preis-Leistungs-Verhältnis darstellen würde: Die Beschwerdeführerin würde auf diesem Weg wesentliche Leistungen nachofferieren können und zwar – nach Öffnung der Offerten – im Wissen um die angebotenen Preise der anderen Anbieterinnen.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren wegen Unvollständigkeit rechtmässig erfolgte und nicht zu beanstanden ist. Damit erübrigen sich weitergehende Ausführungen zum von der Beschwerdeführerin beantragten, direkten Zuschlag an sich selbst (vgl. Rechtsbegehren 2 und act. A1 Rz. 30 ff.). Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen.

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 73 Abs. 1 VRG). Angesichts des beträchtlichen Auftragsvolumens von über CHF 1.2 Millionen und des Rügeprogramms mittlerer Komplexität erachtet das Gericht eine Staatsgebühr von CHF 5'000.00 (zzgl. Kanzleiauslagen) als angemessen und gerechtfertigt (vgl. etwa Urteil des Verwaltungsgerichts U 16 61 vom 22. November 2016 E.6b).

6.2 Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei im Rechtsmittelverfahren in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen. Weil die Vergabebehörde im Sinne von Art. 78 Abs. 2 VRG im Rahmen ihres amtlichen Wirkungskreises obsiegt, hat sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt, weshalb ihr keine Parteientschädigung zusteht.

Es wird erkannt:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten, bestehend aus

– einer Staatsgebühr von

CHF

5'000.00

– und den Kanzleiausgaben von

CHF

285.00

Total

CHF

5'285.00

gehen zulasten der A._____ AG.

[Rechtsmittelbelehrung]

[Mitteilungen]

Art. 55 IVöBart. 55 IVöBart. 55 CIAP

Art. 53 IVöBart. 53 IVöBart. 53 CIAP Art. 56 IVöBart. 56 IVöBart. 56 CIAP

Art. 52 IVöBart. 52 IVöBart. 52 CIAP

Art. 50 VRGart. 50 VRGart. 50 LGA

Art. 56 IVöBart. 56 IVöBart. 56 CIAP

Art. 1 VRGart. 1 VRGart. 1 LGA

Art. 38 VRGart. 38 VRGart. 38 LGA

Art. 34 IVöBart. 34 IVöBart. 34 CIAP

Art. 38 IVöBart. 38 IVöBart. 38 CIAP

Art. 39 IVöBart. 39 IVöBart. 39 CIAP

Art. 44 IVöBart. 44 IVöBart. 44 CIAP

Art. 44 IVöBart. 44 IVöBart. 44 CIAP

Art. 44 IVöBart. 44 IVöBart. 44 CIAP

BVGer B-4969/2017TAF B-4969/2017TAF B-4969/2017