Requête en contrôle de validité d'un arrêté du Gouvernement

1.

1.1

La Cour constitutionnelle contrôle, sur requête et avant mise en vigueur, la constitutionnalité des lois et leur conformité au droit fédéral, de même que la validité des décrets, arrêtés, ordonnances et règlements, conventions de droit public, ainsi que de toute autre prescription législative de rang inférieur à la loi (art. 104 al. 1 et 2 let. a CJU ; art. 177 et 190 Cpa). La Cour constitutionnelle est compétente pour examiner n’importe quel acte étatique, dès lors qu’il contient une prescription législative, soit une règle de droit au sens matériel du terme. Tel est le cas des règles générales et abstraites ainsi que des règles portant sur l’organisation, la compétence et les tâches des autorités ou qui fixent des procédures (CST 1/2020 du 17 juin 2021 consid 3.1 et les références citées, consultable sur https://jurisprudence.jura.ch). Ce qui importe, c’est que l’acte attaqué revête le caractère d’acte législatif ; ce n’est pas toujours le cas des arrêtés (CST 1/2020 op. cit., consid. 3, arrêté du Parlement approuvant la fiche 5.06 du plan directeur cantonal ; RJJ 2009, p. 25 ; arrêté du Parlement modifiant le plan hospitalier ; RJJ 1991, p. 29 : arrêté du Parlement octroyant une subvention). Peu importe en définitive l’auteur de l’acte législatif ; il suffit que celui-ci présente les caractéristiques d’un acte de puissance publique ou d’un acte assimilable (BROGLIN / WINKLER DOCOURT / MORITZ, Procédure administrative et juridiction constitutionnelle – Principes généraux et procédure jurassienne, 2ème éd., 2021, n° 735).

Au cas particulier, l’arrêté cantonal fixant les montants maximums reconnus pour le financement des soins dans les EMS et UVP dès le 1er octobre 2021 comprend manifestement des règles de droit. L’acte attaqué n’est ni concret ni individuel. Il est abstrait, dans la mesure où il ne vaut pas que pour un seul cas, et il est général, puisqu’il concerne non seulement les EMS et UVP et les assureurs-maladie mais également les résidents de telles institutions, soit un nombre indéterminé de personnes à qui l’acte en question pourrait être opposé dans des cas d’application. Il en découle que l’acte attaqué contient une prescription législative au sens de l’art. 190 Cpa. Partant, la juridiction constitutionnelle est compétente pour en contrôler la validité et peut entrer en matière sur la requête des requérants. En outre, la requête a été déposée dans les 15 jours dès la publication de l’arrêté au Journal officiel (art. 194 Cpa).

1.2

Les requérants sont notamment des fondations et sociétés anonymes inscrites au registre du commerce jurassien qui ont pour but, en substance, l’exploitation d’établissements médico-sociaux dans le canton du Jura ou la fourniture de prestations similaires. En ce sens, elles sont des personnes particulièrement atteintes par l’acte attaqué étant donné que celui-ci fixe des montants journaliers maximums reconnus pour le financement des soins dans les établissements médico-sociaux.

Les requérants ont donc qualité pour former une requête au sens des dispositions légales précitées. A l’exception de la Fondation B.________, tous les requérants ont déposé une procuration signée en faveur de leur mandataire. Cette absence de procuration de cette dernière est toutefois sans incidence sur la recevabilité de la requête et cette question peut souffrir de rester irrésolue. Il faut encore reconnaître la qualité de l’Hôpital J.________, établissement cantonal de droit public (art. 27 de la loi sur les établissements hospitaliers du 26 octobre 2011 ; RSJU 810.11), pour se plaindre de la non-conformité de l’arrêté au droit supérieur, grief se trouvant en rapport suffisamment étroit avec celui de la violation d’une garantie reconnue par la Constitution cantonale ou fédérale (art. 178 let. e et f Cpa, applicable par renvoi de l’art. 191 Cpa).

2.

La Cour constitutionnelle examine si l’acte qui lui est soumis est conforme au droit supérieur mentionné à l’art. 185 al. 1 Cpa et aux actes législatifs cantonaux de rang supérieur (art. 196 al. 1 Cpa). Elle est limitée dans son examen aux griefs invoqués par le requérant, sauf cas où l’acte est manifestement contraire aux normes citées à l’alinéa 1 (art. 196 al. 2 Cpa).

3.

3.1

Depuis l’entrée en vigueur du nouveau régime de financement des soins le 1er janvier 2011, les soins fournis dans un établissement médico-social (EMS) ou par des fournisseurs de soins ambulatoires sont pris en charge par l’assurance obligatoire des soins (ci-après : AOS), par l’assuré et par le canton (part résiduelle ; OFSP, Modifications au 1er octobre 2021 de l’OAMal et de l’OPAS [Rémunération du matériel de soins et disposition transitoire relative à l’évaluation des soins requis ; Berne, Juin 2021], p. 2).

Conformément à l’art. 4 de la loi jurassienne sur le financement des soins (RSJU 832.11), le Gouvernement arrête les montants maximums reconnus pour le financement des soins. Il peut tenir compte des différents types de groupes de prestations et de fournisseurs de soins. Le financement des soins est réglé par l’art. 13 al. 2 de la loi sur le financement des soins, lequel prévoit que les prestations de soins sont financées par :

• les prestations de l’assurance-maladie et d’autres assurances sociales (let. a) ;

• une participation de l’usager correspondant à la part non couverte par l’assurancemaladie et les autres assurances sociales, mais au maximum à 20 % de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral, sous réserve de l’art. 3 al. 2 (let. b) ;

• une contribution versée par l’Etat, à titre de financement résiduel, en cas de découvert subsistant après les prestations de l’assurance-maladie, des autres assurances sociales et de la participation de l’usager (let. c).

3.2

S’agissant du matériel inclus dans la liste des moyens et appareils (ci-après : matériel LiMA), celui-ci était à la charge de l’AOS. En 2017, le Tribunal administratif fédéral a jugé que le matériel LiMA utilisé par le personnel infirmier ne pouvait pas faire l’objet d’une rémunération séparée et devait être rémunéré selon la clé de répartition du financement des soins entre les trois agents payeurs (AOS, cantons et assurés ; C- 33/2015 du 1er septembre 2017 et C-1970/2015 du 7 novembre 2017). Ainsi, dès le 1er janvier 2018, le matériel LiMA utilisé par les professionnels de la santé était soumis au régime de financement des soins, alors que le matériel utilisé par l’assuré luimême ou avec l’aide d’un intervenant non professionnel était pris en charge exclusivement par l’AOS. Compte tenu de la jurisprudence précitée, le Gouvernement jurassien a adopté un arrêté fixant les montants maximums reconnus pour le financement des soins dans les EMS et UVP avec effet au 1er janvier 2018 (arrêté du 24 avril 2018 ; annexe 2 requis). Dans le but de limiter la charge administrative, des forfaits ont été instaurés (ci-après : forfaits LiMA) plutôt que de rembourser les frais effectifs liés au matériel LiMA. Ce forfait a fait l’objet de négociations avec les institutions jurassiennes concernées. Ainsi, dans l’arrêté entré en vigueur le 1er janvier 2018, un forfait LiMA a été ajouté au montant reconnu pour le financement des soins à charge du canton (part cantonale + forfait LiMA = nouvelle part cantonale). L’arrêté du 24 avril 2018 a été remplacé par un nouvel arrêté fixant les montants maximums reconnus pour le financement des soins dans les EMS et UVP dès 2020, lequel a pris effet au 1er janvier 2020 (arrêté du 10 décembre 2019 ; annexe 3 requis).

3.3

Afin de supprimer la distinction en matière de rémunération entre le matériel de soins utilisé par les assurés eux-mêmes et celui utilisé par le personnel infirmier, la LAMal a été modifiée en date du 18 décembre 2020 (Rémunération du matériel de soins ; art. 25a al. 1 et 2 et 52 al. 1 let. a ch. 3, cf. partie en italique ci-dessous). L’art. 25 al. 2 LAMal prévoit que les prestations prises en charge par l’AOS comprennent notamment les examens et traitements dispensés sous forme ambulatoire, en milieu hospitalier ou dans un établissement médico-social ainsi que les soins dispensés dans un hôpital (let. a), de même que les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien (let. b). L’art. 25a al. 1 LAMal dispose que l’AOS fournit une contribution aux soins qui sont dispensés sur la base d’une prescription médicale et d’un besoin en soins avéré, sous forme ambulatoire, notamment dans des structures de soins de jour ou de nuit, ou dans des établissements médico-sociaux. La rémunération des moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques utilisés pour les soins est régie par l’art. 52. L’art. 25a al. 2 LAMal dispose que les soins aigus et de transition qui se révèlent nécessaires à la suite d’un séjour hospitalier et sont prescrits par un médecin de l’hôpital sont rémunérés par l’assurance obligatoire des soins et par le canton de résidence de l’assuré durant deux semaines au plus conformément à la réglementation du financement hospitalier (art. 49a Rémunération des prestations hospitalières). Les assureurs et les fournisseurs de prestations conviennent de forfaits. La rémunération des moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques utilisés pour les soins aigus et de transition est régie par l’art. 52. L’art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal prévoit qu’après avoir consulté les commissions compétentes et conformément aux principes des art. 32, al. 1, et 43, al. 6 LAMal, le département édicte des dispositions sur l’obligation de prise en charge et l’étendue de la rémunération des moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques utilisés conformément aux art. 25 al. 2 let. b et 25a al. 1 et 2 LAMal.

Avec cette modification, entrée en vigueur le 1er octobre 2021, l’AOS prend en charge le matériel de soins figurant dans la LiMA, indépendamment du fait qu’il soit utilisé directement par l’assuré, par un intervenant non professionnel ou par le personnel infirmier. Afin que le matériel utilisé dans le cadre de la fourniture des soins visés à l’art. 25a LAMal puisse être rémunéré séparément par l’AOS, l’OPAS (RS 832.112.31) et la LiMA ont été adaptées. Lors de la séance du 4 juin 2021, le Conseil fédéral a adopté la modification de l’OAMal et fixé son entrée en vigueur également au 1er octobre 2021. La modification de l’OPAS décidée par le Département fédéral de l’intérieur est entrée en vigueur à la même date.

3.4

Le 31 août 2021, le Gouvernement jurassien a adopté un nouvel arrêté fixant les montants maximums reconnus pour le financement des soins dans les EMS et UVP dès le 1er octobre 2021 (annexe 4 requis). Au vu des nouvelles dispositions de la LAMal, le montant forfaitaire de la LiMA a été retiré de la part cantonale du financement résiduel des soins. Toutefois, si les cantons ne sont plus tributaires, à hauteur d’une part résiduelle, de la rémunération du matériel LiMA depuis le 1er octobre 2021, cela n’empêche pas ceux qui le souhaitent (notamment Genève et Valais comme l’indiquent les requérants) de continuer à se substituer aux assureursmaladie pour cette partie du financement, cas échéant de repousser l’entrée en force des nouvelles dispositions de la LAMal. Tel n’est pas le cas du Canton du Jura qui a choisi de mettre en œuvre la modification de la LAMal du 18 décembre 2020.

4.

La modification des art. 25a et 52 LAMal entraîne la rémunération, par l’AOS, des moyens et appareils au sens de la LiMA utilisés notamment par des infirmiers, des organisations de soins et d’aide à domicile ou des EMS dans le cadre de soins prescrits par un médecin. Le matériel concerné est réparti en trois catégories (cf. Message sur la révision de la LAMal, rémunération du matériel de soins, FF 2020 p. 4699):

Catégorie A : produits consommables simples en lien direct avec les soins (par ex. gants, gaze, produits désinfectants, masque et vêtement de protection), ainsi que matériel et appareils à usage multiple pour différents patients (par ex. tensiomètres, stéthoscopes, thermomètres médicaux, oreillers ergonomiques spéciaux et instruments réutilisables tels que ciseaux et pincettes). Ce matériel ne sera pas rémunéré séparément, mais conformément au nouveau régime de financement des soins.

Catégorie B : moyens et appareils figurant jusqu’à présent dans la LiMA (par ex. matériel d’incontinence, matériel pour pansement, inhalateurs, matériel de stomathérapie, traitement compressif et accessoires pour trachéostomes). Ils peuvent être utilisés non seulement par l’assuré lui-même ou avec l’aide d’un intervenant non professionnel impliqué dans l’examen ou le traitement, mais aussi par le personnel infirmier.

Catégorie C : moyens et appareils qui peuvent être utilisés uniquement par le personnel infirmier (par ex. système de traitement par pression négative et ventilation à domicile ; cf Rémunération du matériel de soins et disposition transitoire relative à l’évaluation des soins requis, modifications au 1er octobre 2021, Berne juin 2021.

La LiMA contient actuellement les moyens et appareils de la catégorie B. Elle doit être complétée par une deuxième partie pour les moyens et appareils de la catégorie C. Cette deuxième partie ne recensera pas encore les moyens et appareils au moment de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la loi et des ordonnances. Cette liste sera établie progressivement et comprendra les produits que la Commission fédérale des analyses, moyens et appareils (CFAMA) aura examinés sur demande et que le Département fédéral de l’intérieur aura déclarés à la charge de l’AOS. Une période transitoire de 12 mois s’applique pour cette catégorie. Durant cette période, les moyens et appareils en question seront rémunérés sur la base du droit actuel, à savoir par les trois agents payeurs que sont l’AOS, les assurés et les cantons. Il n’est en revanche pas prévu d’établir une liste du matériel de la catégorie A. Ce qui n’entre pas dans les catégories B ou C fera partie de la catégorie A (OFSP, Modifications au 1er octobre 2021 de l’OAMal et de l’OPAS [Rémunération du matériel de soins et disposition transitoire relative à l’évaluation des soins requis ; Berne, Juin 2021], p. 3 s. et OFSP, commentaires relatifs aux modifications du 8 juin 2021 de l’annexe 2 [liste des moyens et appareils, LiMA] de l’OPAS, p. 5).

5.

Les requérants ne sauraient être suivis lorsqu’ils prétendent que l’acte attaqué contrevient à la disposition transitoire de la LAMal relative à la modification du 18 décembre 2020, dans la mesure où il ne fait aucune distinction pour ce qui est des moyens et appareils qui seront classés en catégorie C, ni ne prévoit, à titre transitoire, l’application du droit actuel pour ceux-ci, comme le fait la disposition transitoire de la LAMal.

Le nouveau droit prévoit que le matériel de la catégorie C est exclusivement à charge de l’AOS, comme le matériel de la catégorie B. Toutefois, comme la liste du matériel de la catégorie C est en cours d’élaboration, le législateur a prévu une disposition transitoire dans la LAMal, laquelle prévoit que les moyens et appareils de cette catégorie C sont rémunérés sur la base de l’ancien droit, à savoir par les trois agents payeurs que sont l’AOS, les assurés et les cantons, durant une année après son entrée en vigueur, soit jusqu’au 30 septembre 2022 (OFSP, commentaires relatifs aux modifications du 8 juin 2021 de l’annexe 2 [liste des moyens et appareils, LiMA] de l’OPAS, p. 5 s. ; PJ 9 requérants). L’ancien droit, à savoir le régime de financement des soins, restera donc applicable jusqu’au 1er octobre 2022. Le Canton du Jura continuera de prendre en charge le matériel spécifique de la catégorie C par le financement résiduel des soins, sur présentation des factures par les fournisseurs du matériel ou les institutions, comme ce fut le cas jusqu’à présent. Dans ce cadre, c’est à raison que le Gouvernement jurassien s’est limité à retirer de l’acte attaqué le forfait LiMA correspondant à la catégorie B dans la mesure où c’est ce matériel de soins qui est désormais financé par l’AOS, conformément à la modification de la LAMal du 18 décembre 2020.

La catégorie C n’est pas concernée par cette modification, du moins pas avant le 1er octobre 2022. Dès lors que la situation ne change pas à cet égard, l’arrêté ne contrevient pas au droit supérieur en ne prévoyant pas de dispositions transitoires pour cette catégorie C. Il incombera éventuellement au Gouvernement jurassien d’adapter l’arrêté en vue du système de rémunération du matériel de soin de la catégorie C prévu pour le 1er octobre 2022. Cette liste de la catégorie C est pour l’instant en cours d’élaboration.

6.

Concernant la mention « catégorie A » figurant sur certaines positions de la nouvelle LiMA en vigueur à partir du 1er octobre 2021, on ne saurait en déduire, comme le font les requérants, que lesdites positions correspondant à la catégorie B, financée désormais uniquement par l’AOS, seraient en fait en partie à la charge du canton comme c’est le cas de la catégorie A.

Le matériel de la catégorie A est rémunéré conformément aux règles concernant le financement des soins (art. 25, 25a LAMal et 7ss OPAS ; LiMA en vigueur depuis le 1er octobre 2021), dans la mesure où ce type de matériel doit être considéré comme faisant partie des soins prescrits par un médecin et des forfaits convenus pour les soins (Message concernant la modification de la LAMal, op. cit. FF 2021 p. 4699s.). Dès lors, le matériel de la catégorie A est rémunéré selon le système de financement des soins mis en place en 2011, soit par la contribution des assurances-maladie, par une participation des patients et par un financement des cantons aux coûts résiduels. Il s’agit là d’un autre système de rémunération que celui prévu pour la catégorie B (à partir d’octobre 2021) et C (à partir d’octobre 2022), soit le système de rémunération par l’AOS. La mention « catégorie A » dans la colonne MMR Soins (montant maximal de rémunération réduit) de la nouvelle LiMA ne signifie pas que le matériel en question doit être rémunéré par le canton, sous la forme d’une part LiMA résiduelle réduite, mais plutôt que le matériel n’est pas rémunéré séparément s’il est utilisé pendant le séjour de l’assuré dans un EMS ou par des infirmiers ou des organisations de soins et d’aide à domicile : les produits de ce type sont considérés comme faisant partie des soins donnés et donc rémunérés conformément au régime de financement de soins (OFSP, commentaires relatifs aux modifications du 8 juin 2021 de l’annexe 2 [liste des moyens et appareils, LiMA] de l’OPAS, p. 5 s. ; PJ 9 requérants). Par voie de conséquence, il n’appartenait pas au Gouvernement jurassien de faire mention, dans l’arrêté, d’une nouvelle « Part LiMA réduite » à charge du canton, comme le requièrent les requérants. L’arrêté est donc conforme au droit fédéral de ce point de vue également.

7.

Au vu de ce qui précède, l’arrêté fixant les montants maximums reconnus pour le financement des soins dans les EMS et UVP dès le 1er octobre 2021 est conforme au droit fédéral. Partant, la requête doit être rejetée.

Dans le canton du Jura, aucun acte législatif, à l'exception des ordonnances urgentes, ne peut entrer en vigueur avant que ne soit échu le délai pour saisir la Cour constitutionnelle, soit 15 jours dès la publication de l’acte cantonal au Journal officiel.

La Cour constitutionnelle a jugé que l'entrée en vigueur immédiate d'un acte législatif privait les justiciables de leur droit de contrôle juridictionnel et vidait la compétence de la Cour constitutionnelle de sa substance (RDAF 2005, p. 27 n° 65 et RJJ 1999, p. 249 consid. 1.b). En l’occurrence, l’arrêté entrepris a été adopté le 31 août 2021 et son entrée en vigueur a été prévue pour le 1er octobre 2021, soit plus de 15 jours après la publication du 9 septembre 2021 au Journal officiel. Bien que suspendue pendant la durée de la présente procédure, l’entrée en vigueur au 1er octobre 2021 est désormais applicable au vu de l’issue de la requête.

8.

La procédure est gratuite (art. 231 al. 1 Cpa). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens aux requérants qui succombent.