Chômage : aptitude au placement et obligation de renseigner.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) L'objet du recours est nommé objet de la contestation. Celui-ci est incorporé par la décision et comprend tous les rapports juridiques au sujet desquels l'autorité qui a statué s'est prononcée d'une manière qui la lie. La décision attaquée délimite ainsi, à l’égard du recourant, le cadre des rapports juridiques susceptibles d'être examinés par l'autorité de recours (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 118). La contestation ne saurait excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou, d'après une interprétation correcte de la loi, aurait dû se prononcer de manière contraignante. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances. Il peut se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés devant l'autorité de recours. Cette dernière n'examine effectivement pas les prétentions et les griefs qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'instance inférieure, sous peine de détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence fonctionnelle de cette autorité, d'enfreindre le principe de l'épuisement des voies de droit préalables, et, en définitive, de priver les parties d'un degré de juridiction (Bovay, Procédure administrative, 2^e éd., 2015, p. 554-555).

b) La décision attaquée devant la Cour de céans est la décision sur opposition de l'ORCT du 18 mai 2021 qui se prononce sur l'opposition du 29 mars 2021 qui ne concernait que le chiffre 1 du dispositif de la décision du 5 mars 2021 qui déclarait la recourante inapte au placement du 1^er octobre au 4 décembre 2020. Aucune opposition n'a été formulée à dite décision en tant qu'elle déclarait l'assurée inapte au placement du 6 au 16 janvier 2021, si bien que cet aspect ne peut être examiné par la Cour de céans, le grief y relatif étant irrecevable.

3. a) Aux termes de l'article 8 al. 1 let. f LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est apte au placement (art. 15) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'article 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels.

b) L'autorité cantonale compétente doit assez régulièrement examiner l'aptitude au placement des personnes qui s'inscrivent au chômage, alors que leur disponibilité n'est que de quelques semaines avant un retrait du marché du travail en raison par exemple d'un départ en voyage, du début d'une formation ou de l'entrée à l'école de recrues.

Selon la jurisprudence, un assuré qui prend des engagements à partir d'une date déterminée, et de ce fait n'est disponible sur le marché de l'emploi que pour une courte période, n'est en principe pas apte au placement (ATF 126 V 522 cons. 3, 123 V 217 cons. 5a). De même, l'assuré qui, au début de son chômage, ne peut se mettre à la disposition du marché de l'emploi que pour une période relativement brève parce qu’il a pris des dispositions à partir d’une certaine date (par exemple avant un voyage à l'étranger, un retour définitif au pays pour un étranger, le service militaire, une formation ou lorsque l'assuré va se lancer dans une activité indépendante, etc.) est en règle générale inapte au placement, ses chances d'engagement étant trop minces. Si l’assuré est disponible pendant au moins 3 mois, il est réputé apte au placement. En cas de disponibilité inférieure à 3 mois, l’aptitude au placement peut exceptionnellement être reconnue à un assuré lorsque, compte tenu de la situation du marché du travail et de la souplesse de l'assuré (par exemple s'il est disposé à exercer une activité en dehors de la profession qu'il a apprise et à accepter des emplois temporaires), il a vraisemblablement des chances de trouver un emploi (arrêt du TF du 06.07.2005 [C 56/05] cons. 1.2 et 2.2).

Lorsqu'un assuré communique aux organes d'exécution de la LACI sa volonté de se retirer du marché du travail en cours de période d'indemnisation, l'aptitude au placement ne sera pas niée si, à compter du moment de la demande d'indemnité de chômage, la disponibilité était suffisante. Il en va de même si, ayant déjà pris sa décision, l'assuré ne l'avait pas communiquée auxdits organes. Une pratique qui consisterait à ne tenir compte que de la durée de disponibilité entre le moment de la communication de la date du retrait du marché du travail et le retrait effectif inciterait à la malhonnêteté – les chômeurs pourraient être tentés de ne pas dévoiler leurs intentions avant le retrait du marché du travail – et pénaliserait du même coup les chômeurs de bonne foi. Le principe énoncé ci-dessus souffre une exception. Si, au moment de l'inscription au chômage, le retrait prochain du marché du travail n'était pas connu de l'intéressé – et ne pouvait pas l'être –, on ne pourra pas considérer que sa disponibilité était restreinte en raison de dispositions prises. Il appartient au chômeur de rendre vraisemblable, au degré requis, que le retrait du marché du travail est intervenu de manière inopinée, qu'il n'était par conséquent pas prévu ou qu'il ne pouvait l'être. Dans ce cas, le fardeau de la preuve sera supporté par le chômeur (Rubin, Assurance-chômage : Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2006, p. 236-237; Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 56 ss ad art. 15 ; Rubin, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, n. 216 ss).

4. a) Aux termes de l’article 27 LPGA, applicable par renvoi de l’article 1 al. 1 LACI, dans les limites de leurs compétences, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. L'article 27 al. 2 LPGA prévoit par ailleurs le droit pour chacun d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (1^re phrase). Le devoir de conseil de l'assureur social comprend en ce sens l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 cons. 4.3). Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l'assureur. Le devoir de conseil s'étend non seulement aux circonstances de faits déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique. Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (arrêt du TF du 07.09.2009 [8C_66/2009] cons. 8.3, non publié in ATF 135 V 339).

Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité (en l'espèce l'assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'article 9 Cst. féd. (ATF 131 V 472 cons. 5). D'après la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 cons. 6.1 et les références citées ; Rubin, op. cit., 2014 n. 64 ad art. 17). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante : que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 cons. 5 p. 480 ; arrêt du 07.09.2009 [8C_66/2009] précité, cons. 8.4, non publié in ATF 135 V 339).

b) L'ORP est également assujetti à l'article 27 al. 2 LPGA et aux principes qui en découlent. En particulier, si l'ORP apprend que l'assuré a pris des dispositions à terme (par exemple un séjour à l'étranger, une formation, etc.), il est alors tenu de l'informer des conséquences juridiques qui en résultent sur son aptitude au placement (ATF 131 V 472 cons. 4 et 5 et les références citées, Bulletin LACI [IC], Marché du travail et assurance-chômage, 2014, B226 et B345e, avec les références ; Rubin, op. cit., 2014, n. 57 ss ad art. 17).

5. En l'espèce, la question de l'aptitude au placement de la recourante pour la période antérieure à son départ à l'étranger peut demeurer ouverte. La recourante invoquant sa bonne foi, on doit considérer qu'elle se prévaut de son droit à la protection de la bonne foi, en ce sens que l'ORP n'aurait pas respecté son obligation de renseignements et conseils prévu à l'article 27 al. 2 LPGA, ce qui l'aurait conduite à adopter un comportement contraire à ses intérêts.

La décision entreprise mentionne que la conseillère ORP n'a pas donné de fausses indications. Toutefois, il ressort de la jurisprudence précitée que c'est l'omission de renseigner qui permet d'invoquer la protection de la bonne foi. Or, il ne ressort nullement du dossier qu'aurait été expliqué à la recourante quelles pouvaient être les conséquences d'un séjour à l'étranger sur son aptitude au placement. Le formulaire d'évaluation relatif à l'entretien du 30 octobre 2020 mentionne : « Souhaite prendre des jsc + VNP à la fin de l'année. A confirmer ». Dans un courriel du 29 octobre 2020 relatif à cet entretien, la recourante mentionne : « Comme discuté, je reviendrai vers vous dès que je définis les dates de mes vacances en Décembre ». Dans un courriel subséquent du 2 novembre 2020, la recourante a indiqué : « Suite à notre discussion concernant mes vacances, j'ai réussi à réserver les vols et je reviens vers vous avec les dates exactes. J'aimerais prendre les vacances à partir du 7 Décembre jusqu'au 6 Janvier. Si j'ai bien compris, il s'agit donc d'une semaine payée et 3 semaines non payées ». Sa conseillère en personnel lui a confirmé par courriel du même jour qu'en tenant compte de 5 jours de vacances indemnisés au mois de décembre, il restera à sa charge 18 jours jusqu'au 6 janvier.

Il ressort de cet échange de courriels que la question avait été abordée lors de l'entretien du 30 octobre qui a duré plus de 95 minutes, puisque la recourante indique dans son courriel que si elle a bien compris, elle aurait une semaine payée et 3 semaines non payées, ce que lui a confirmé immédiatement sa conseillère en personnel. Il n'y a dès lors aucune raison de remettre en doute les déclarations de l'intéressée selon lesquelles lors de l'entretien téléphonique du 29 octobre 2020, sa conseillère lui a confirmé la possibilité de prendre des vacances non payées à condition qu'elle continue à rechercher activement un emploi pendant cette période. Certes, elle a déclaré que ses séjours à l'étranger étaient indispensables pour son équilibre, mais rien ne permet d'affirmer que si elle avait eu connaissance des conséquences de son absence, elle n'aurait pas reporté son départ à plus tard. Au moment où la recourante s'est procurée ses billets d'avion, elle n'avait pas été informée, ni pris conscience que son départ pouvait mettre en péril son droit à l'indemnité depuis son inscription à l'assurance-chômage. Or il est très vraisemblable, vu les montants en cause (indemnités de chômage de CHF 1'632.05 en octobre 2020 et de CHF 4'896.20 en novembre 2020), qu'elle aurait adopté un comportement raisonnable, soit reporté son départ. Le fait que la recourante avait déjà pris ses billets lorsque les indications lui ont été données le 2 novembre 2020 n'est en l'occurrence pas relevant, puisqu'il ressort de l'échange de courriels précités qu'une discussion avait déjà eu lieu précédemment et que la recourante en avait déduit qu'elle aurait droit à une semaine payée et 3 semaines non payées, ce qui lui a été confirmé.

Il s'ensuit que la recourante doit être replacée dans la situation dans laquelle elle aurait été si elle avait été mise en situation de réagir par rapport à des renseignements adéquats et lui reconnaître une aptitude au placement pour la période allant du 1^er octobre au 4 décembre 2020. Ne résistant pas à la critique, la décision sur opposition doit être annulée sur ce point.

6. a) Les considérants qui précèdent amènent à l'admission partielle du recours.

b) Il y a lieu de statuer sans frais, dès lors que la LACI ne prévoit pas que la procédure est soumise à des frais judiciaires (art. 61 let. f^bis LPGA). Vu l'issue du litige, il est alloué à la recourante des dépens partiels (art. 61 let. g LPGA). Le mandataire de cette dernière a déposé un état des honoraires et des frais et il y a lieu de se fonder sur ce dernier (art. 66 al. 1 TFrais), qui fait mention d'un montant total d'honoraires de 3'060.85 francs, débours et TVA compris, représentant 9,66 heures d'activité à un tarif horaire de 280 francs (CHF 2'706.65), les débours (CHF 135.35) et la TVA de 7,7 % sur 2'842 francs (CHF 218.85). Cette activité paraissant raisonnable, et la recourante ayant obtenu gain de cause sur une bonne partie du litige, les dépens seront fixés à 2'662 francs, tout compris.