Assurance-chômage. Indemnité en cas d’insolvabilité. Atténuation du degré de la preuve de l’existence d’une créance de salaire contre l’employeur.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Aux termes de l'article 51 al. 1 let. a LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une ICI lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui. Selon l'article 52 al. 1 LACI, l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'article 3 al. 2 LACI. Si les indemnités de vacances font en règle générale partie du salaire déterminant, cela ne suffit toutefois pas pour admettre une prise en charge complète de ces créances impayées par l’ICI.

b) Selon l’article 329d CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature (al. 1). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (al. 2). Il s’agit de dispositions impératives (art. 361 al. 1 et 362 al. 1 CO). Par conséquent, une prétention au paiement d’une indemnité en remplacement du droit aux vacances non prises ne naît qu’au moment où celles-ci ne peuvent plus être accordées en nature, situation qui se présente en particulier en cas de résiliation immédiate par l’employeur ou le travailleur (ATF 137 V 96 cons. 6.3.1).

c) Selon l’article 74 OACI, la caisse n’est autorisée à verser une ICI que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l’employeur. Cette disposition consacre une atténuation du degré de la preuve en ce qui concerne le point de savoir si et dans quelle mesure il existe une créance de salaire contre l’employeur insolvable. L’assuré ne doit pas forcément l’établir au degré de la vraisemblance prépondérante. Il suffit qu’il existe des indices qu’une telle créance existe et que l’administration et le juge puissent être convaincus que les faits allégués se sont vraisemblablement produits, quand bien même on ne peut pas exclure qu’ils soient démentis lors d’un examen successif. En revanche, les autres conditions du droit à la prestation, comme en particulier l’existence d’un rapport de travail portant sur une activité en Suisse ou la survenance d’un cas d’insolvabilité, doivent être établies au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 144 V 427 cons. 3.3 et 4 ; arrêt du TF du 03.06.2020 [8C_424/2019] cons. 6.3 et les références citées).

3. En l’espèce, le contrat de travail de l’assurée prévoyait des « congés payés » à hauteur de « 4 semaines par an soit 20 jours ouvrés ». A la suite de son licenciement, celle-ci a fait valoir une créance pour vacances et jours fériés tant dans sa requête de conciliation devant le Tribunal des Montagnes et du Val-de-Ruz du 1^er octobre 2021, que dans sa production à l’Office des poursuites et des faillites du 15 novembre 2021. Dans le formulaire « Données personnelles » de la CCNAC, qu’elle a rempli le 15 novembre 2021 à l’appui de sa demande d’ICI, l’intéressée a déclaré un solde de vacances pour l’année 2020 (environ « 7 jours ») et indiqué qu’elle n’avait pas pris de vacances en 2021. Elle a répété, dans son opposition au refus d’ICI, qu’elle n’avait pris aucunes vacances durant la période du 13 octobre 2020 au 14 juin 2021. À cette occasion, elle s’est prévalue, à titre de moyen de preuve, du dernier décompte de salaire reçu de son employeur, dont l’intimée avait d’ailleurs déjà connaissance au moment de statuer le 5 janvier 2022. Dans celui-ci, qui a pour titre « Bulletin de salaire – solde pour tout compte au 14 juin 2021 », figure un poste « Vacances » au taux de 8,33 % pour un montant de 3'379.33 francs. Compte tenu du salaire mensuel brut de la recourante (CHF 4'600), le montant de cette indemnité fait présumer que la totalité des vacances auxquelles celle-ci avait droit au prorata de la durée des rapports de travail (13.10.2020 au 14.06.2021), soit environ 13 jours (4 en 2020 et 9 en 2021), n’ont pas été prises. Quoi qu’il en soit, ajouté aux autres éléments relevés ci-dessus, ce document constituait, sans aucun doute, un indice sérieux que l’assurée avait une créance de cette nature à l’encontre de son ancien employeur. Dès lors en reportant sur celle-ci le fardeau de « la preuve avec le degré de vraisemblance suffisant des jours de vacances et fériés non pris » et en considérant que « aucune pièce pertinente et objective n’a pu être fournie pour attester du solde de vacances et fériés », la CCNAC a méconnu la portée de l’article 74 OACI, qui consacre une atténuation du degré de la preuve. Par conséquent, en présence d’éléments qui rendaient plausible l’existence d’une créance pour des vacances non prises, il lui appartenait bien plutôt de procéder à l’instruction nécessaire notamment en requérant de l’employeur ainsi que de l’Office des poursuites ou des faillites (cf. art. 56 LACI) tous les renseignements qui lui semblaient encore indispensables pour se prononcer en toute connaissance de cause.

4. Bien fondé, le recours est admis, ce qui conduit à réformer la décision attaquée en ce sens que la cause est renvoyée à la CCNAC non seulement pour qu’elle donne suite à ses propres instructions de renvoi, mais également pour qu’elle procède conformément aux considérants du présent arrêt et rende une nouvelle décision.

5. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite, la loi spéciale ne prévoyant pas la perception de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), et sans dépens, la recourante n’ayant pas fait valoir le remboursement d’éventuels frais (art. 61 let. g LPGA a contrario).