Faillite. Examen de la solvabilité. Restitution des apports des associés. Surendettement. Radiation au registre du commerce.

1. L’appel n’étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d’un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.

2. a) Des novas sont admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2 LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l’article 174 al. 1 LP ; la maxime inquisitoire n’oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF du 24.11.2016 [5A_681/2016] cons. 3.1.3). Les pièces déposées dans le délai de recours sont admises. On admettra aussi celles qui l’ont été dans le délai imparti au recourant pour formuler des observations sur l’état de ses poursuites, conformément à la pratique de la cour (arrêts de l’ARMC du 21.09.2021 [ARMC.2021.54] cons. 2 ; du 01.07.2021 [ARMC.2021.37] cons. 2 et les arrêts cités).

b) Les pièces déposées par le recourant sont admises.

3. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal civil devait en effet prononcer la faillite du recourant en application de l’article 171 LP, car lorsqu’il a rendu sa décision, il n’existait pas de circonstances permettant de rejeter la requête ou d'ajourner sa décision, selon les articles 172 à 173a LP.

4. a) En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1) ou que la totalité de la somme à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2), ou encore que celui-ci a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3).

Les conditions, soit le paiement de la dette à l'origine de la faillite, le dépôt de la totalité de la somme à rembourser ou le retrait de la requête de faillite et la vraisemblance de la solvabilité, sont cumulatives (arrêt du TF du 28.01.2022 [5A_891/2021] cons. 6.1.1).

b) En l’espèce, la créance figurant dans la commination de la faillite n’a pas été acquittée en entier avant l’audience du 6 février 2023. Le premier paiement a été opéré au moyen d’un virement bancaire, provenant d’un compte privé au nom de B.________, en faveur de l’office des poursuites. Lorsque la recourante a pris connaissance du jugement de faillite, le solde a été versé. La dette ayant conduit au prononcé de la faillite a dès lors été réglée, intérêts et frais compris, auprès de l’office des poursuites dans le délai de recours. La validité d’un paiement auprès de l’office des poursuites a été admise par la jurisprudence (cf. Giroud/Theus Simoni, in BSK SchKG II, 3^e éd. 2021, n. 21b ad art. 174 et l’arrêt cité).

c) Selon la jurisprudence, la solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui. L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité (arrêt du TF du 28.01.2022 [5A_891/2021] cons. 6.1.2).

La viabilité d’une entreprise qui, pendant une longue période, ne détient aucun actif et ne déploie aucune activité commerciale doit être déniée d’emblée et, partant, être qualifiée d’insolvable. Il en va différemment d’une société dont l’inactivité n’est que temporaire, lorsque, au moyen d’une planification concrète, elle rend vraisemblable qu’elle sera à terme capable de s’acquitter de ses dettes et de dégager des liquidités (cf. Giroud/Theus, op. cit, n. 26c et les arrêts cités).

C'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines (cf. notamment arrêt du TF du 31.05.2018 [5A_251/2018] cons. 3.1 ; entre autres auteurs : Giroud/Theus Simoni, op. cit., n. 16b ad art. 174).

d) Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, la recourante allègue que celle-ci est indéniable, que le montant de la créance est de faible importance et intégralement payé, qu’en raison d’une erreur de frappe au moment du virement, les frais de poursuites n’ont pas été entièrement couverts, qu’elle continue d’avoir une activité, que la mise en faillite aurait des effets indésirables et irrémédiables pour la société et ses clients actuels, que la société pourra continuer à recevoir ses clients, à payer ses fournisseurs et que sa solvabilité est plus probable que son insolvabilité. Elle relève que le marché des véhicules d’occasions s’est écroulé juste après la création de la société, soit durant la pandémie de covid-19, que depuis quelques mois le marché a fortement repris et que des projets, ainsi qu’une activité concrète, sont prévus très prochainement, si la faillite est évitée.

Selon l’extrait du registre des poursuites, la société recourante ne fait l’objet d’aucun acte de défaut de biens, d’aucune autre commination de faillite et d’aucune autre poursuite. Il ne s’agit toutefois que d’une vue très partielle de la situation de la société puisque celle-ci ne produit aucun document – hormis la preuve du paiement de la créance litigieuse et son décompte débiteur daté du 16 février 2023 – permettant de se faire une idée de l’état et de l’évolution de ses actifs/passifs et de ses produits/dépenses. La recourante l’explique en indiquant qu’aucune comptabilité n’a été tenue puisqu’aucune activité n’a été menée depuis son inscription au registre du commerce.

Il ressort en effet de l’inventaire des biens établi par l’office des faillites (plus précisément : des réponses au questionnaire données par l’associé gérant) que X.________Sàrl n’a jamais eu d’activité et que, même si le capital social a été entièrement libéré (en espèces), elle ne détient plus aucun actif. La recourante soutient que l’absence totale d’activité de la société s’explique par la pandémie de covid-19 et qu’elle a aujourd’hui des projets « et une activité concrète qui est prévue très prochainement ». La recourante ne produit toutefois aucune pièce (contrats, carnets de commandes, promesses d’achats, garanties accordées par de potentiels clients, etc.) permettant de prouver – même au degré de la vraisemblance – ses allégations.

Cela étant, on ne peut totalement exclure que, fondée dans le contexte très défavorable de la pandémie de covid-19, la société recourante a alors été empêchée de mettre sur pied son activité commerciale et de prendre son envol, que le fondateur de la société ait entendu conserver son inscription au registre du commerce pour éviter de générer des frais supplémentaires (coûts liés à la liquidation d’une faillite, frais de notaire et d’inscription résultant inévitablement de l’inscription ultérieure d’une nouvelle société) et que l’associé gérant projette aujourd’hui effectivement de développer l’activité prévue initialement. En l’absence de toute dette, il semble dès lors peu approprié de prononcer la faillite de la société recourante en l’état.

Dans les circonstances très particulières qui viennent d’être décrites, il convient d’admettre le recours et d’annuler la faillite de la société recourante.

Un autre problème doit toutefois être mis en évidence. Confrontés à la situation actuelle de la société recourante, son associé gérant – voire son organe de fait, qui dispose d’une procuration individuelle – ne peuvent rester inactifs. Il est établi que la société ne dispose d’aucun actif. Comme elle n’a déployé aucune activité commerciale, on doit en conclure que le capital social, entièrement libéré en espèces au moment de la fondation (art. 777c CO), a été soustrait du patrimoine de la société pour être utilisé à des fins étrangères au but social. Il faut à cet égard en effet rappeler que les apports libérés, inscrits à l’actif du bilan de la société, ne peuvent en aucun cas être restitués aux associés (art. 793 al. 2 CO), la société, en tant que personne (morale) à part entière, étant totalement distincte de la personne (physique) des associés. Ceux-ci ne peuvent dès lors pas disposer à leur guise de l’actif de la société, pour s’acquitter de dettes les concernant personnellement ou pour en faire profiter des tiers, au détriment du but social, sous peine d’engager leur responsabilité civile (art. 827 CO en lien avec les art. 753 ss CO) et de commettre des infractions pénales (cf. notamment l’article 165 CP sur la gestion fautive, en concours idéal avec l’article 158 CP [Dupuis et al., PC CP, n. 59 ad art. 165]).

À cela s’ajoute que, la société n’ayant plus d’actifs, l’associé est tenu d’en aviser le juge (cf. art. 725b CO).

En l’état, l’associé gérant, voire l’organe de fait disposant de la signature individuelle, en vidant la société recourante de sa substance et en omettant d’aviser le juge, engagent leur responsabilité civile et sont susceptibles d’être dénoncés pénalement. On ne peut dès lors que leur conseiller de remédier sans délai à cette situation délicate, qui porte préjudice à la société recourante.

On observera également qu’en vertu de l’article 934 al. 1 CO, l’office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n’exercent plus d’activités et n’ont plus d’actifs réalisables. Si le préposé au registre du commerce estime que les conditions d’application de cette disposition sont remplies, il mettra en œuvre le mécanisme qui y est prévu et, pour commencer, sommera la société concernée de faire valoir un intérêt au maintien de l’inscription.

5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la faillite annulée. Les frais judiciaires des deux instances seront mis à la charge de la recourante, qui a provoqué cette procédure par sa négligence, dans la mesure où elle n’a pas jugé utile de procéder en première instance, ne prenant pas même la peine de comparaître devant le tribunal civil, lequel ne pouvait que prononcer la faillite en fonction des informations dont il disposait (art. 106 et 107 CPC). Il n'y a pas lieu à octroi de dépens à l’intimé, qui n’en a pas réclamé. La somme de 361.80 francs, versée par la recourante à l’office des poursuites à l’attention de C.________, doit être remise à celle-ci.