OGVE 2014/15 Nr. 11

1.

Mit Ausnahme der Fälle, in denen das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vor-schreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden (Art. 17 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden (Art. 17 Abs. 2 SchKG). Die Nichtigkeit von Verfügungen hat die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen festzustellen (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Vorliegend richtet sich die Beschwerde gegen die Konkursandrohung des Betreibungsamtes Obwalden vom 12. Januar 2015. Das Obergericht ist als Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkurswesen für die Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. Art. 76 Abs. 1 GOG). Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.

2.

Nach Art. 83 SchKG kann der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Art. 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen (Abs. 1). Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen (Abs. 2). Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv (Abs. 3).

Gemäss Art. 88 Abs. 1 SchKG kann das Fortsetzungsbegehren nur gestellt werden, wenn die Betreibung nicht durch Rechtsvorschlag oder durch gerichtlichen Entscheid eingestellt worden ist. Wenn die Beschwerdeführerin somit gültig Aberkennungsklage erhoben hätte, könnte die Betreibung noch durch gerichtlichen Entscheid eingestellt werden; diesfalls hätte noch kein Fortsetzungsbegehren gestellt werden können und die Konkursandrohung wäre zu Unrecht erfolgt. Die während der Hängigkeit einer Aberkennungsklage erlassene Konkursandrohung wäre nach der Rechtsprechung als nichtig zu qualifizieren (BGE 73 I 356; 73 III 147; AbR 2002/03 Nr. 21, E. 1a; Ottomann/Markus, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159–352 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 159 N. 7). Nichtigkeit wird vom Gesetz als Verstoss gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, definiert (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG).

3.

Die Beschwerdeführerin behauptet, rechtzeitig beim zuständigen Landgericht Berlin, d.h. am Wohnsitz des Beschwerdegegners, eine Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG eingereicht zu haben. Ob die Beschwerdeführerin ihre Aberkennungsklage beim zuständigen Gericht erhoben hat, ist im Weiteren zu prüfen.

3.1

Grundsätzlich ist die Aberkennungsklage beim Gericht des Betreibungsortes zu erheben (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Da vorliegend jedoch ein internationaler Sachverhalt gegeben ist, sind gemäss Art. 30a SchKG völkerrechtliche Verträge vorbehalten. Auf den vorliegenden Fall ist das Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (SR 0.275.12) anwendbar, da Deutschland und die Schweiz das Lugano-Übereinkommen ratifiziert haben und das Aberkennungsverfahren als Erkenntnisverfahren den Gerichtsstandsbestimmungen von Art. 2 ff. LugÜ unterliegt (vgl. Alexander R. Markus, in: Dasser/Oberhammer, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl., Bern 2011, Art. 22 Nr. 5 N. 191, mit Hinweisen; Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 83 N. 38; BGE 136 III 566 E. 3.3; 130 III 285 E. 3.2).

3.2

Art. 2 Abs. 1 LugÜ sieht vor, dass vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen sind. Es stellt sich die Frage, ob bei der Aberkennungsklage die formelle oder die materielle Parteirollenverteilung bei der Bestimmung der Zuständigkeit massgebend ist. Grundsätzlich wird bei der negativen Feststellungsklage die formelle Parteirollenverteilung berücksichtigt, sodass der negative Feststellungsbeklagte an seinem Wohnsitzgerichtsstand zu belangen ist (Markus, a.a.O., Art. 22 Nr. 5 N. 194; Domenico Acocella, in: Anton K. Schnyder, Kommentar Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Zürich 2011, Art. 2 N. 11; BGE 132 III 778 E. 2.1). Es bedarf ganz besonderer Umstände, um von der zentralen Anknüpfung an den Wohnsitz bzw. Sitz des im Verfahren formell Beklagten abzuweichen (BGE 132 III 778 E. 2.1). Das Bundesgericht hielt in BGE 130 III 285 mit ausführlicher Begründung fest, dass bei der Aberkennungsklage solche besonderen Umstände gegeben sind und in diesem Fall daher auf die materielle Parteirollenverteilung abzustellen ist. Gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts ist die von Art. 83 Abs. 2 SchKG vorgesehene Aberkennungsklage kein mit der Betreibung im Zusammenhang stehendes Verfahren, sondern eine materiellrechtliche negative Feststellungsklage, die auf die Feststellung des Nichtbestehens oder der Nichtvollstreckbarkeit der vom Betreibenden geltend gemachten Forderung gerichtet ist. Sie bleibt trotzdem mit dem Betreibungsverfahren verbunden, weil die Frist zur Einreichung der Klage vom Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung abhängt; sie entfaltet auch auf die Betreibung Reflexwirkungen, denn sie hemmt deren Lauf solange, bis der definitive Entscheid über den Gegenstand der Betreibung gegenüber dem Betreibenden und dem Betriebenen die Wirkung der abgeurteilten Sache entfaltet. In diesem Ausmass erscheint die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG als das Spiegelbild der von Art. 79 SchKG vorgesehenen Anerkennungsklage, von welcher sie sich allein durch die Umkehr der prozessualen Rolle der Parteien unterscheidet. Während die Anerkennungsklage vom betreibenden Gläubiger, der die Rolle des Klägers hat, gegen den Betriebenen, als Beklagten, eingeleitet wird, wird die Aberkennungsklage vom Betriebenen, der bei ihr somit der Kläger ist, gegen den Betreibenden eingeleitet, der entsprechend die Rolle des Beklagten übernimmt. Die Beweislast wie die Behauptungslast sind demgegenüber nicht umgekehrt: sowohl im einen als auch im anderen dieser beiden Verfahren ist es Sache des Betreibenden, die Tatsachen zu beweisen, aus denen er das Vorhandensein und die Vollstreckbarkeit der Forderung und/oder das Recht zu betreiben ableitet, während es dem Betriebenen obliegt, sich zu verteidigen, indem er beweist, dass er die von ihm verlangten Geldbeträge nicht schuldet. Die Tatsache, dass der Schuldner in der Aberkennungsklage faktisch der Beklagte ist, hat letztlich im Mechanismus der Rechtsöffnung seinen Ursprung. Im Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 LugÜ werden die Beklagten nicht erwähnt, sondern er nimmt Bezug auf die Personen, die vor den Gerichten des Vertragsstaates, in dem sie ihren Wohnsitz haben, verklagt werden. Aus dem Wortsinn dieser Bestimmung kann somit nicht abgeleitet werden, dass das LugÜ der formellen Rolle der Parteien im Verfahren eine entscheidende Bedeutung beimisst. In der Rechtsprechung des EuGH, der bei der Auslegung des Lugano-Übereinkommens Rechnung zu tragen ist, ist unterstrichen worden, dass Art. 2 Abs. 1 LugÜ den Schutz der Rechte des Beklagten anstrebt, dabei handelte es sich aber genau genommen um die Partei, die angerufen worden ist, um sich in der Sache in materieller Hinsicht zu verteidigen. Das wesentliche Element, um die örtliche Zuständigkeit des zuständigen Gerichtes zu bestimmen, ist somit nicht zwingend die formelle Stellung der Parteien, und das Lugano-Übereinkommen schliesst es nicht aus, in bestimmten besonderen Situationen materiellen Erwägungen Rechnung zu tragen. Dass die Aberkennungsklage sich von der Anerkennungsklage allein durch die Umkehr der prozessualen Rolle der Parteien, nicht jedoch durch deren materielle Stellung unterscheidet, ist eine Besonderheit des schweizerischen Rechts. Diese Besonderheit bringt es mit sich, dass es bei der Aberkennungsklage zur Erreichung des von Art. 2 Abs. 1 LugÜ angestrebten Schutzes angebracht ist, sich nicht an die formelle Bezeichnung der Parteien zu halten, da es hier letztlich Sache des betriebenen Klägers ist, sich zu verteidigen. Das Bundesgericht schloss, dass, wenn der Gläubiger mit Sitz in einem Mitgliedstaat des Lugano-Übereinkommens nicht eine Forderungsklage erhebt, sondern den Weg der Schuldbetreibung am schweizerischen Wohnsitz des Schuldners wählt, es nicht gegen Art. 2 Abs. 1 LugÜ (Wohnsitz/Sitz des Beklagten als Gerichtsstand) verstösst anzunehmen, dass die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG vom betriebenen Schuldner auch in der Schweiz erhoben werden kann (BGE 130 III 285 E. 5.3.1 ff. = Pra 94 (2005) Nr. 31, E. 5.3.1 ff., mit Hinweisen).

Hinzuzufügen bleibt, dass das Bundesgericht in seinem neueren Entscheid BGE 136 III 566 die enge Verbindung zwischen provisorischer Rechtsöffnung und Aberkennungsklage nur prima vista in Frage stellt, wenn es die provisorische Rechtsöffnung und die Aberkennungsklage als unterschiedliche Verfahrenstypen einstuft. Es betont nämlich den engen funktionalen Zusammenhang zwischen den beiden Gefässen, zumal es die provisorische Rechtsöffnung als eine Art rein prozessuales Vorbereitungsverfahren für die Aberkennungsklage darstellt, das die Parteirollenverteilung für den materiellen Prozess regeln soll. Die Aberkennungsklage im Verbund mit der provisorischen Rechtsöffnung bleibt also auch nach dieser neueren Rechtsprechung funktionales Spiegelbild der Anerkennungsklage (Markus, a.a.O., Art. 22 Nr. 5 N. 195).

3.3

In Anwendung der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätte die Beschwerdeführerin (= betriebene Schuldnerin) gestützt auf die allgemeine Zuständigkeitsbestimmung von Art. 2 Abs. 1 LugÜ die Aberkennungsklage an ihrem schweizerischen Sitz (= Gerichtsstand des Betreibungsortes) erheben können. Entgegen der Ansicht des Landgerichts Berlin besagt dies indes nicht, dass die Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht (alternativ) gegeben sein könnte. Es ist im Weiteren zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf das LugÜ ihre Aberkennungsklage gültig in Deutschland eingereicht hat. Für arbeitsrechtliche Streitigkeiten sehen Art. 18 ff. LugÜ besondere Gerichtsstände vor. Da mit dem Bundesgericht bei der Aberkennungsklage für die Bestimmung des Gerichtsstandes die materielle Parteirollenverteilung massgebend ist, ist die Beschwerdeführerin als beklagte Arbeitgeberin und der Beschwerdegegner als klagender Arbeitnehmer zu betrachten. Damit ist Art. 19 LugÜ einschlägig. Gemäss Art. 19 LugÜ kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz/Sitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, verklagt werden: 1. vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz/Sitz hat; 2. in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat: a) vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, oder b) wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet oder verrichtet hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, befindet bzw. befand. Ziff. 1 dieser Bestimmung entspricht dem allgemeinen Gerichtsstand von Art. 2 Abs. 1 LugÜ und sieht die Klage am Sitz der beklagten Arbeitsgeberin, sprich der Beschwerdeführerin in der Schweiz vor. Auch aus Ziff. 2 von Art. 19 LugÜ ergibt sich vorliegend die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte, da der Arbeitsort des Beschwerdegegners, sofern von einem gültigen Arbeitsvertrag ausgegangen wird
– was von der Beschwerdeführerin in ihrer Aberkennungsklage bestritten wird – in der Schweiz lag. Damit steht der Beschwerdeführerin für ihre Aberkennungsklage nur der schweizerische Gerichtsstand zur Verfügung.

3.4

Dem Gesagten zufolge hat die Beschwerdeführerin ihre Aberkennungsklage beim unzuständigen Gericht (Landgericht Berlin) eingereicht. Auch das Landgericht Berlin selbst sieht sich als unzuständig, jedoch mit einer von den obenstehenden Ausführungen abweichenden Begründung.

4.

4.1

Dass innert 20 Tagen keine Aberkennungsklage beim zuständigen Schweizer Gericht eingereicht worden ist, bedeutet vorliegend indes nicht zwingend, dass die Betreibung fortgesetzt werden kann. Denn Art. 63 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass wenn eine bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingereichte Klage, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf die nicht eingetreten wurde, innert eines Monates seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensentscheid beim zuständigen Gericht neu eingereicht wird, als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung gilt. Diese Bestimmung ist auch für Klagen nach dem SchKG einschlägig; die Dauer der Nachfrist bestimmt sich jedoch gemäss Art. 63 Abs. 3 ZPO nach dem SchKG. So gilt für die Aberkennungsklage eine zwanzigtägige Nachfrist. Mangels spezieller Vorschriften gilt Art. 63 ZPO auch im Anwendungsbereich des LugÜ, zumal schweizerische Gerichte ihre eigene lex fori anwenden (Sutter-Somm/Hedinger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2013, Art. 63 N. 17 und 25).

Ob die Aberkennungsklage rechtzeitig erhoben wurde, entscheidet abschliessend der angerufene Richter. Dieser hat die Fristeinhaltung als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu überprüfen. Das Betreibungsamt darf die Betreibung nur fortsetzen, wenn offensichtlich ist, dass die Klage zu spät eingereicht wurde (Staehelin, a.a.O., Art. 83 N. 33). Bestehen somit hinsichtlich einer hängigen Aberkennungsklage Zweifel an der Rechtzeitigkeit der Einreichung, muss das Betreibungsamt die richterliche Entscheidung abwarten, ausser die Klage wäre offensichtlich zu spät eingereicht worden (BGE 117 III 20 = Pra 82 (1993) Nr. 17, E. 2; 102 III 67; AbR 2002/03 Nr. 21, E. 1b; Ottomann/Markus, a.a.O., Art. 159 N. 7).

4.2

Vorliegend wurde aktenkundig die von der Beschwerdeführerin beim Landgericht Berlin eingereichte Aberkennungsklage nicht zurückgezogen und es wurde noch kein Nichteintretensentscheid gefällt, sodass die zwanzigtägige Nachfrist nach Art. 63 ZPO i.V.m. Art. 83 Abs. 2 SchKG noch nicht zu laufen begonnen hat. Damit steht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit noch offen, innert 20 Tagen seit dem Klagerückzug oder dem Nichteintretensentscheid beim zuständigen Schweizer Gericht fristgerecht eine Aberkennungsklage einzureichen. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2014 wurde die Vorinstanz darüber informiert, dass die Beschwerdeführerin beim Landgericht Berlin eine Aberkennungsklage erhoben hat. Die Vorinstanz durfte damit dem Gesagten zufolge die Betreibung nicht fortsetzen, da Zweifel hinsichtlich der Rechtshängigkeit der Aberkennungsklage bestanden. Angesichts der besonderen Umstände, dass sowohl im Zeitpunkt der Ausstellung der Konkursandrohung als auch im heutigen Zeitpunkt unklar war bzw. ist, ob in Anwendung der Regelung von Art. 63 ZPO die Beschwerdeführerin rechtzeitig beim zuständigen Schweizer Gericht eine Aberkennungsklage einreichen wird und damit rückblickend von einer seit dem 9. Dezember 2014 hängigen Aberkennungsklage auszugehen ist, würde es zu weit gehen, die Konkursandrohung vom 12. Januar 2015 als nichtig zu qualifizieren (vgl. zur Nichtigkeit vorne, E. 2.1). Daher ist sie bloss als ungültig aufzuheben. Die Beschwerde ist mithin entsprechend dem Eventualantrag gutzuheissen.