VVGE 1991/92 Nr. 36

6. Fraglich ist einzig, ob die ab 1991 für Neuanstellungen geltende grosszügigere Anrechnung früherer berufsfremder Dienstjahre gegenüber bestehenden, altrechtlichen Anstellungsverhältnissen, bei deren Abschluss berufsfremde Dienstjahre nicht berücksichtigt wurden, eine Rechtsungleichheit bedeute, oder mit andern Worten, ob Lehrpersonen wie die Klägerin, die schon vor dem 1. Januar 1991 angestellt wurden und bei deren Anstellung berufsfremde Dienstjahre nicht angerechnet wurden, aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes eine Revision ihrer Verträge in dem Sinne beanspruchen können, dass ihnen ab 1991 vor 1991 absolvierte berufsfremde Dienstjahre ebenfalls anzurechnen sind.

a) Gemäss Art. 29 Abs. 3 SchG (LB XVI, 129) gelten subsidiär die Vorschriften des Obligationenrechts über den Einzelarbeitsvertrag, die gegebenenfalls als kantonales öffentliches Recht zur Anwendung gelangen. Aus der Pflicht des Arbeitgebers zur Achtung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers (Art. 328 OR) folgt u.a. das Gleichbehandlungsgebot. Dieses verbietet namentlich die rechtsmissbräuchliche, willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer. Willkürliche Schlechterstellung liegt vor bei unterschiedlicher Behandung gleichliegender Fälle aus sachfremden Motiven (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, N 8 zu Art. 328 OR). Aus diesem Gebot folgt beispielsweise, dass der Arbeitgeber selbst bei der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen nicht einzelne Arbeitnehmer diskriminieren oder bei allgemeinen Lohnerhöhungen (sog. Lohnwelle) einzelne Arbeitnehmer ausschliessen darf (a.a.O., N 9 zu Art. 328 OR). Im übrigen bleibt aber der Grundsatz der Vertragsfreiheit gewahrt, so dass unterschiedliche Arbeitsbedingungen in den Grenzen des Zulässigen vereinbart werden können. Solche Grenzen können beipielsweise tarifarische Mindestleistungen bilden.

b) Der öffentliche Arbeitgeber steht nun aber bei der Behandlung öffentlichrechtlicher Angestellter namentlich auch hinsichtlich deren Entlöhnung unter dem Willkürverbot von Art. 4 BV. Dadurch werden der Vertragsfreiheit grundsätzlich engere Grenzen gesetzt als im Privatrecht durch das Gleichbehandlungsgebot. Im Gegensatz zum Privatrecht, wo der Arbeitgeber zwar an allfällige tarifarische Mindestleistungen gebunden ist, darüber hinaus aber - abgesehen vom Diskriminierungsverbot von Art. 4 Abs. 2 BV - frei bleibt, einzelne Arbeitnehmer gewissermassen willkürlich besser zu stellen, bleibt dies dem öffentlichen Arbeitgeber verwehrt. So dürfte die zuständige Anstellungsbehörde beispielsweise nicht abweichend von der heute geltenden Vereinbarung einzelnen Lehrpersonen berufsfremde Dienstjahre anstatt nur zur Hälfte voll anrechnen. Hingegen bedeutet der Umstand, dass die Anstellungsbehörde ab einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund einer neuen Rechtslage neu anzustellenden Lehrpersonen frühere berufsfremde Dienstjahre anrechnet, ja, anrechnen muss, während sie zuvor in deren Anrechnung frei war, hinsichtlich bestehender Anstellungsverhältnisse, bei denen solche Jahre nicht angerechnet wurden, keine rechtsungleiche Behandlung. Tatsache ist, dass die vor dem 1. Januar 1991 angestellten Lehrpersonen, so auch die Klägerin, mit ihren Anstellungsbedingungen einverstanden waren. Aus dem Umstand, dass nach dem 1. Januar 1991 neu eingestellten Personen in bezug auf die Anrechnung berufsfremder

Dienstjahre ein günstigerer Vertrag angeboten wird, können bereits angestellte Lehrpersonen, die zwar unter ungünstigeren Bedingungen, aber aufgrund der damaligen Rechtslage korrekt angestellt wurden, keinen Anspruch auf Revision ihres Anstellungsvertrages herleiten, handelt es sich doch aufgrund geänderter Anstellungsbedingungen gerade nicht um gleich liegende Fälle. Die Klägerin wurde nicht rechtsungleich behandelt.

(Publiziert im ZBl 1993, 282 f).