VVGE 1991/92 Nr. 43

1. Zunächst stellt sich die Frage der Zuständigkeit des Regierungsrates, über Streitigkeiten zwischen Genossenschaftern und der Alpgenossenschaft zu entscheiden. Gemäss Art. 109 KV gelten die Bestimmungen betreffend die Aufsicht des Regierungsrates über die Gemeinden sinngemäss auch für die Korporationen, Teilsamen und Alpgenossenschaften. Unter diese Aufsicht fallen indessen nur öffentlichrechtliche Körperschaften, nicht aber privatrechtliche Genossenschaften (Art. 107 Abs. 1 KV; VVGE 1985/ 86, Nr. 43, Erw. 2). Demnach gilt es zu prüfen, ob es sich bei der Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand um eine Körperschaft des privaten oder des öffentlichen Rechts handelt.

2. a) Hinsichtlich der Allmendgenossenschaften und ähnlichen Körperschaften bestimmt Art. 59 Abs. 3 ZGB, dass sie unter den Bestimmungen des kantonalen Rechts verbleiben. Damit sollen die auf genossenschaftlicher Basis geschichtlich gewachsenen Körperschaften in ihrer Eigenart erhalten bleiben. Soweit es sich dabei um öffentlichrechtliche Gebilde handelt, liegt darin ein unechter Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts. Soweit es sich jedoch um privatrechtliche Gebilde handelt, ist der Vorbehalt von Art. 59 Abs. 3 echt. Art. 25 Abs. 1 Ziff. 3 EG zum ZGB verleiht zwar den Korporationen und Teilsamen, soweit sie ein Statutarrecht besitzen, ausdrückliche juristische Persönlichkeit. Hingegen ordnet das EG zum ZGB diese Körperschaften weder dem öffentlichen noch dem privaten Recht ausdrücklich zu. Ob daher die Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand dem öffentlichen oder privaten Recht zugehört, ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte in erster Linie aufgrund ihrer Statuten, der darin zum Ausdruck kommenden Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse und ihrer Organisation zu entscheiden.

b) In einem Entscheid vom 15. September 1986 (VVGE 1985/86, Nr. 43) hatte das Verwaltungsgericht erstmals über die Zugehörigkeit einer Alpgenossenschaft - es handelte sich um die Hochalp Wolflisalp - zum öffentlichen oder privaten Recht zu entscheiden. Dabei stellte das Verwaltungsgericht fest, dass sowohl die rechtsgeschichtliche Literatur des 19. Jahrhunderts wie auch die damals herrschende Anschauung, welche in einzelnen Entscheidungen zum Ausdruck kam, die Wolflisalp als Privatalp betrachtete (Erw. 4c). Weiter stellte es fest, dass die Hochalp Wolflisalp ausdrücklich Eigentum der Teiler sei, während das Vermögen öffentlichrechtlicher Alpgenossenschaften den Teilsamen und nicht den Genossen zustehe. Diesen stehe am Genossenschaftsgut lediglich ein Nutzungsrecht zu (Erw. 5a). Charakteristisch sei sodann für die dem öffentlichen Recht zugehörigen Körperschaften, dass die Mitgliedschaft vom Korporationsrecht abhänge und der Genosse in einem bestimmten Gebiete der Gemeinde Wohnsitz verzeigen müsse. Demgegenüber mache aber der Einung der Wolflisalp die Mitgliedschaft weder von der Zugehörigkeit zu einem Bürgerverband noch vom Wohnsitz in einem bestimmten Gebiete der Gemeinde und ebensowenig vom Eigentum an bestimmten Liegenschaften abhängig. Vielmehr werde die Kapitalalpung vererbt (Erw. 5c). Sodann sehe der Einung die Verkäuflichkeit der selbständigen Teilrechte ausdrücklich vor. Mit einem solchen Verkauf verliere der Verkäufer sein Mitgliedschafts- und sein Nutzungsrecht, was dazu führe, dass zumindest theoretisch ein einzelner Teiler alle Teilrechte aufkaufen könnte, so dass ihm das gesamte Genossenschaftsvermögen zustehen würde, was bei öffentlichrechtlichen Alpgenossenschaften nicht möglich wäre (Erw. 6). Während es für die öffentlichrechtlichen Zwangsgenossenschaften charakteristisch sei, dass die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Territorium die Mitgliedschaft bei der Körperschaft begründe, werde niemand gezwungen, Mitglied der Genossenschaft Wolflisalp zu sein, sei doch jeder Teiler befugt, seine Alpung an einen andern Teiler bzw. Kernser Bürger zu verkaufen, womit er aus der Genossenschaft ausscheide (Erw. 8).

Die Frage der Zugehörigkeit der Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand zum öffentlichen oder privaten Recht ist anhand dieser Kriterien zu entscheiden.

3. a) Nach Josef Etlin (Die Entstehung der Alpgenossenschaften von Kerns, Separatdruck aus dem Geschichtsfreund 1927, 1 und 3) bilden die Alpgenossenschaften "Schild und Buechischwand", "Kerns ausserhalb der steinernen Brücke" und "Melchtal innert dem Diesselbach" die drei öffentlichrechtlichen Alpgenossenschaften in Kerns, die zwar selbständige Rechtspersönlichkeiten sind, jedoch den Sömmerungsbestimmungen des Einungs der Bürgergemeinde unterstehen. Urkundlich ist die Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand erstmals im Jahre 1520 nachgewiesen, ist aber älteren Ursprungs (Hinweise bei Josef Etlin, Die Besitzesverhältnisse an den Alpen in der Gemeinde Kerns, undatiert, 2). Bis 1650 besass sie die Alpen gemeinsam mit den Teilern von Grosstalden mit Wohnsitz ausserhalb der steinernen Brücke. Der gemeinsame Alpbesitz bestand 1520 aus Grosstalden, Chleistalden, Alp Denalp mit Mettlen und Alp Lachen. Letztere wurde 1650 verkauft, und im selben Jahr lösten die beiden Alpgenossenschaften das gemeinsame Eigentum auf. Bei der Teilung erhielt die Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand die Alpen Chleistalden, Denalp und Mettlen für 70 Kuhschweren zugewiesen.

b) Vom Beschwerdeführer wurde geltend gemacht, dass der Umstand allein, dass Art. 20 der Alpenverordnung die regierungsrätliche Genehmigung vorbehalte und Art. 19 auf die Art. 107 und 109 KV hinweise, wo Rechtsstellung und Aufsicht der Korporationen, Teilsamen und Alpgenossenschaften geregelt werden, für die Frage der Zuordnung nicht ausschlaggebend sein könne, und er führte weiter aus, dass die frühere Alpenverordnung vom Jahre 1936 dies nicht vorgesehen habe, weil die Alpgenossenschaft sich nie als dem öffentlichen Recht zugehörend betrachtet habe. Dies bedarf einer näheren Prüfung.

Die Alpenverordnung vom Jahre 1936 verwies in Art. 19 auf die Art. 53 und 54 KV. Unter dem Obertitel "Strafbefugnisse der Verwaltungsbehörden" wurden in Art. 53 der damals geltenden KV vom Jahre 1902 (LB IV, 21 ff). die Strafkompetenzen "wegen Frevel am Korporationsgut oder wegen Übertretung von Korporations-Verordnungen" geregelt, d.h. "den zuständigen Ortsbehörden vorbehalten, insofern nicht Klagestellung bei der kantonalen Strafbehörde vorgezogen wird" (Art. 54 aKV regelte hingegen die Strafbefugnisse bei Übertretungen von Gemeinderecht und war somit für die Alpgenossenschaft an sich nicht einschlägig). Der Rekurs der damaligen Statuten auf diese Bestimmungen der Kantonsverfassung zeigt, dass es - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - schon damals zumindest dem Selbstverständnis der Alpgenossenschaft entsprach, sich als dem öffentlichen Recht zugehörig zu betrachten.

In dieselbe Richtung weist ein Beschluss des Rates der Bürgergemeinde Kerns vom 7. Juni 1932, in welchem die Alpgenossen angehalten wurden, ihre Alp verordnungsgemäss und rationell zu bewirtschaften, Buch und Verhandlungsprotokolle zu führen und diese der folgenden Versammlung vorzulegen, ansonsten dem Regierungsrat als Aufsichtsbehörde nahegelegt werden würde, geeignet erscheinende Massnahmen gemäss Art. 34 Bst. g KV zu ergreifen (Alplade Kerns, Mappe 42.9). Art. 34 Bst. g KV 1902 begründete das Aufsichtsrecht des Regierungsrates über die Gemeinden, Teilsamen, Korporationen und Genossamen.

c) Die Mitgliedschaft in der Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand ist mit der Zugehörigkeit zum Bürgerverband verknüpft, darf doch gemäss Art. 1 Abs. 3 der Alpenverordnung "nur ein Korporationsbürger von Kerns, der im Schild oder Buechischwand wohnhaft ist, das Alprecht ausüben". Die Abhängigkeit der Mitgliedschaft vom Korporationsrecht und der Wohnsitz innerhalb eines bestimmten Gebietes der Gemeinde sind wesentliche Merkmale öffentlichrechtlicher Nutzungskörperschaften.

Die aufgezeigten Indizien lassen keinen Zweifel daran, dass es sich bei der Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand um eine öffentlichrechtliche Körperschaft handelt, die der Aufsicht des Regierungsrates untersteht (Art. 109 KV). Damit ist aber auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in der Sache selber gegeben.

4. Die Nutzungsrechte der Mitglieder der Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand sind nicht Ausfluss selbständiger, am Rechtsverkehr teilnehmender Teilrechte, wie dies bei der erwähnten privatrechtlichen Alpgenossenschaft Wolflisalp der Fall ist, sondern sie sind mit bestimmten Liegenschaften verknüpft. Dies kommt in der etwas missverständlichen Formulierung zum Ausdruck, dass "das Eigentum an diesen Alpen (...) auf Güterrecht mit Kopfrecht verbunden" beruht (Art. 1 Abs. 3 Alpenverordnung; vgl. auch Ignaz Hess, Die Entstehung der Korporationsrechte und der Privatalpen in Unterwalden, Engelberg 145, 11). Voraussetzung des Alpnutzungsrechts ist "Sondereigentum", d.h. die Alpnutzung beruht auf Grundeigentum (Andreas Heusler, Die Rechtsverhältnisse am Gemeinland in Unterwalden, Separatdruck aus ZSR Bd. X, 75), wobei die Nutzung nicht etwa als selbständiges Recht den einzelnen Gütern zugeteilt ist, die "gar den Charakter von Gerechtigkeiten angenommen hätte, die für sich getrennt vom Gut in Verkehr kommen könnten" (Heusler, a.a.O.). Es ist daher nur folgerichtig, dass die Statuten der Alpgenossenschaft die Verkäuflichkeit der Alpnutzungsrechte als solche nicht vorsehen. Dies im Gegensatz zur Alpenverordnung der bereits erwähnten Alpgenossen von Wolflisalp (Art. 2 Abs. 3 und 4 der Verordnung über die Hochalp Wolflisalp in Kerns vom 13. Jänner 1889), aber auch der Alpenverordnungen der sich ausdrücklich als privatrechtlich bezeichnenden Genossenschaften der Teiler von Grosstalden und von Betenalp (Art. 2 Abs. 2 der Alpenverordnungen der Teileralp Grosstalden vom 12. Oktober 1936 bzw. der Teileralp Betenalp vom 12. März 1933). Hingegen geht mit der Veräusserung der Liegenschaft auch das Nutzungsrecht auf den neuen Eigentümer über, sofern er die weiteren statutarischen Voraussetzungen erfüllt, d.h. im Schild oder Buechischwand wohnhaft ist und das Korporationsbürgerrecht von Kerns besitzt ("Güterrecht mit Kopfrecht verbunden"). Demgegenüber sind die Nutzungsrechte an den erwähnten drei Alpen Wolflisalp, Grosstalden und Betenalp, da nicht "güterrechtlich" konzipiert, an keine Liegenschaften gebunden. Eine selbständige Veräusserung des blossen Nutzungsrechts an den der Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand gehörenden Alpen ohne gleichzeitigen Verkauf der entsprechenden Liegenschaft ist daher ausgeschlossen, wie im übrigen auch im Falle der privatrechtlichen Körperschaften eine Veräusserung des blossen Nutzungsrechts ohne das selbständige Teilrecht, aus welchem ersteres hervorgeht, undenkbar wäre. Nur geht das Nutzungsrecht der Alpgenossen von Schild und Buechischwand nicht aus einem selbständigen Teilrecht hervor, sondern es ist als "Güterrecht" untrennbar mit einer bestimmten Liegenschaft verknüpft.

5. a) Durch Vergrösserung der Sondergüter und damit auch der Zahl des überwinterten Viehs musste der "allgemeine Satz, dass man für seine Winterung Sömmerung erhalte", dahingehend beschränkt werden, "dass man berechnete, was die Alpen ertragen könnten, und diesen Ansatz dann auf die im Theil gewinterten Stücke, resp. auf die Güter nach Proportion vertheilte" (Heusler, a.a.O., 75; vgl. auch Hess, a.a.O., 16), und zwar ausgedrückt in sog. Kuhschweren, was dem Futterertrag entspricht, den eine milchgebende Kuh zu verzehren vermag (Heusler, a.a.O., 82). Der Umfang des den einzelnen Liegenschaften zustehenden "Viehsatzes" wird in Art. 1 der Alpenverordnung umschrieben und geht zurück auf einen Stuhlrodel vom 28. Dezember 1809. Eine Änderung dieser Viehsätze liegt ausschliesslich in der Kompetenz der Genossenschaftsversammlung, in deren Befugnis Erlass und Abänderung der Alpenverordnung fällt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a) und nicht in der Willkür der einzelnen Genossenschaftsmitglieder, indem diese die Viehsätze durch freien Verkauf anders zuteilen könnten. Daran ändert nichts, dass allfällige, durch die Genossenschaft vorgenommene Neuzuteilungen nicht gegen den Willen der beteiligten Genossen erfolgen können. Von der Genossenschaftsversammlung nicht beschlossene bzw. genehmigte privatrechtlich vorgenommene Zuteilungsänderungen der in Art. 1 der Alpenverordnung geregelten Alpnutzungsrechte verletzen daher die Alpenverordnung und sind ungültig.

b) Indem die Genossenschaftsversammlung dem Kaufgeschäft die Genehmigung versagte, gab sie zu verstehen, dass an der bisherigen Zuteilung der Viehsätze zu den einzelnen Liegenschaften nichts geändert werden soll. Der Genossenschaftsbeschluss, die Alpenverordnung diesbezüglich nicht zu ändern, bedurfte in formeller Hinsicht keiner Begründung, keiner besonderen Rechtfertigung. Er durfte lediglich weder Statutarrecht noch sonst übergeordnetes Recht verletzen. Inwiefern er dies getan haben sollte, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht einmal behauptet. Unerheblich ist, dass der Erwerber des Nutzungsrechts selber Mitglied der Alpgenossenschaft ist. Bei dieser Sachlage ist ohne weiteres einleuchtend, dass eine Verpflichtung der Genossenschaftsversammlung, den Verkauf der Alpnutzungsrechte zu sanktionieren, wie es dem Beschwerdeführer vorschwebte, darauf hinausliefe, dass einzelne Genossenschafter über das oberste Genossenschaftsorgan hinweg selbstherrlich die Alpenverordnung abändern könnten, was mit dem mehrheitsdemokratischen Prinzip, wie es für das Zustandekommen von Entscheidungen der Alpgenossenschaft charakteristisch ist, unvereinbar wäre.

Im übrigen leuchten die von der Alpgenossenschaft geltend gemachten Gründe ein wie namentlich der Hinweis darauf, dass eine Änderung der Zuteilung mit der Folge, dass die Alprechte in den Händen einiger weniger vereinigt wären, für die kleinen Liegenschaften, die auf die Alpung angewiesen seien, unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung landwirtschaftlicher Existenzen problematisch wäre.

(Publiziert im ZBl 1993, 277 ff).