VVGE 1991/92 Nr. 8

6. a) Der Bundesgesetzgeber hat die Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung nicht generell unter Schutz gestellt, sondern sich begnügt, die Kantone zu beauftragen, für den Schutz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1bis und Art. 18b NHG; BGE 116 Ib 208 f., Erw. 4; deutsch in Praxis 1991, Nr. 132). Der Bundesgesetzgeber hat aber immerhin Richtlinien aufgestellt und in Art. 18 Abs. 1bis NHG ausgeführt: "Besonders zu schützen sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze... .". Nach Art. 18b Abs. 2 NHG sorgen die Kantone überdies in intensiv genutzten Gebieten inner- und ausserhalb von Siedlungen für ökologischen Ausgleich mit Feldgehölzen, Hecken, Uferbestockungen oder mit anderer naturnaher und standortgemässer Vegetation. Dabei sind die Interessen der landwirtschaftlichen Nutzung zu berücksichtigen.

b) Nach Art. 15 Abs. 1 NSV dürfen standortgerechte Hecken, Feldgehölze, naturnahe stehende und fliessende Gewässer mit ihrer Ufervegetation usw. weder zerstört noch in ihrem Umfang und Charakter verändert werden. Es handelt sich dabei um die Vorschriften über den sogenannten ökologischen Ausgleich (Randtitel zu Art. 15 NSV), für den die Kantone zu sorgen haben.

Der Vollzug darüber obliegt den Einwohner- bzw. Bezirksgemeinden (Art. 28 Abs. 3 NSV), in bezug auf Hecken und Feldgehölz dem Oberforstamt (Art. 28 Abs. 4 NSV). Zum Vollzug gehört die Pflicht zur Kontrolle über die Einhaltung der Schutzmassnahmen. Die zuständigen Behörden führen die Unterschutzstellung durch, aber auch alle daraus folgenden Massnahmen, insbesondere auch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen (Botschaft des Regierungsrates zur NSV vom 19. Februar 1990, S. 30 f. zu Art. 24 bis 27).

Der ökologische Ausgleich im Kanton Obwalden braucht keine Unterschutzstellungen, da die einzelnen Schutzobjekte, wie Hecken und Feldgehölze, von Gesetzes wegen bereits geschützt sind.

Das kantonale Recht enthält schliesslich in Art. 17 NSV die Möglichkeit, in Einzelfällen Ausnahmebewilligungen zu erteilen, wenn die Eigentumsgarantie in ihrem Bestand sonst in unzumutbarer Weise eingeschränkt oder aufgehoben würde (Bst. a), andere überwiegende öffentliche Interessen geltend gemacht werden können (Bst. b) oder ein insgesamt für die Erhaltung von Natur und Landschaft besseres Ergebnis erzielt werden kann (Bst. c). Aufgrund einer Interessenabwägung kann die zuständige Behörde somit gestatten, von den materiellen Vorschriften der NSV abzuweichen.

c) Zusammenfassend ergibt sich, dass Hecken, Feldgehölze und naturnahe Gewässer mit ihrer Ufervegetation grundsätzlich geschützt sind und nur aufgrund einer Ausnahmebewilligung der zuständigen Behörde verändert werden dürfen. Zuständige Behörden sind: der Einwohnergemeinderat für naturnahe Gewässer, artenreiche Magerwiesen und Böschungen (Art. 15 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 3 NSV) und das Oberforstamt für Hecken und Feldgehölze (Art. 15 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 4 NSV).

d) Schliesslich bestimmt Art. 24 Abs. 1 FG, dass die Gewässer nur mit besonderer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde verändert werden dürfen. Ohne schriftliche Bewilligung sind insbesondere Fluss- und Bachverbauungen sowie Uferrodungen untersagt (Art. 24 Abs. 2 Bst. d FG). Soweit es sich beim fraglichen "Gräbli" um ein Fischgewässer handelt, gelten deshalb auch die Bestimmungen des Fischereigesetzes, welches den Fang und die Hege von Fischen, Krebsen und Fischnährtieren in den öffentlichen und privaten Gewässern regelt (Art. 1 Abs. 1 FG; siehe auch BGE vom 20. November 1985 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature, Fédération fribourgeoise des sociétés de pêche, Deutsch-Freiburgischer Fischerei-Verein Düdingen gegen Flurgenossenschaft Düdingen). Das Polizeidepartement vollzieht die Vorschriften über die Fischerei, soweit nicht ein anderes Organ speziell zuständig ist (Art. 4 Gesetz über die Fischerei vom 7. Dezember 1975). Am Augenschein vom 11. Dezember 1991 bezeichnete der Fischereiaufseher das noch bestehende Gräbli, das durch das sogenannte Schmittentobel abfliesst, als Fischgewässer. Auch der Beschwerdeführer anerkannte diesen Umstand. Es war im weiteren unbestritten, dass von diesem Fischgewässer auch Fische durch das nun zugedeckte Gräbli aufsteigen konnten. Allerdings trocknet dieses Gräbli vor allem in sehr langen Schönwetterperioden aus. Immerhin bot es, soweit es bisher noch nicht in Leitungen gelegt war, den Fischen und ihren Nährtieren Lebensraum. Es ist auch für den natürlichen Kreislauf wichtig, weil es dazu führt, dass das Wasser langsamer abfliesst. In Röhren gelegte Gewässer bringen bei Hochwasser rasch sehr viel Wasser und wirken sich dadurch auf Fischgewässer negativ aus. Das Bundesgesetz über die Fischerei schützt nicht nur die Gewässer, in welchen sich während des ganzen Jahres Fische aufhalten, sondern den Lebensraum der Fische ganz allgemein.

7. Die umstrittene Terrainaufschüttung kann nur dann ausgeführt werden, wenn das Bächlein eingedeckt und die Hecke entfernt wird. Beides setzt Bewilligungen voraus. Die Pflicht zur Koordination verlangt, dass alle Bewilligungsverfahren möglichst frühzeitig zusammengefasst werden und eine umfassende Interessenabwägung stattfindet (BGE 116 Ib 57 ff., 117 Ib 31). Das Baudepartement hat darauf verzichtet, die anderen zuständigen Behörden (Einwohnergemeinderat, Polizeidepartement und Oberforstamt) um formelle Bewilligungsentscheide zu ersuchen, um anschliessend seinen eigenen Entscheid zu fällen und hierauf sämtliche Bewilligungen dem Einwohnergemeinderat zur gesamthaften Eröffnung an den Gesuchsteller zuzustellen. Es hat lediglich Stellungnahmen eingeholt und gestützt darauf die nach Art. 24 Abs. 1 Bst. b RPG nötige Interessenabwägung allein vorgenommen. Soweit das positive Verfassungsund Gesetzesrecht einzelne Aspekte der allgemeinen Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 Bst. b RPG konkret regelt, sind Bauvorhaben im Bewilligungsverfahren vorweg nach diesen Sondernormen zu prüfen (BGE 117 Ib 31, Erw. 3). Erst wenn sich zeigt, dass nach diesen Sondernormen das Vorhaben nicht verhindert wird, ist die allgemeine Interessenabwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden privaten und öffentlichen Interessen koordiniert durchzuführen (BGE 117 Ib 31 f., mit Verweisen).

Das Baudepartement verweigerte die raumplanerische Ausnahmebewilligung mit der Begründung, die Bewilligung für die Rodung der Hecken könne nicht erteilt werden. Somit hätte dieses spezielle Bewilligungsverfahren durchgeführt werden müssen. Dies ist unterblieben. Indessen nahm das zuständige Oberforstamt zum Begehren Stellung. Diese Stellungnahme kann als ablehnender Entscheid angesehen werden, der im vorliegenden Verfahren vom Regierungsrat ebenfalls beurteilt werden muss. Auch die Entscheide des Oberforstamtes können nämlich an den Regierungsrat weitergezogen werden (Art. 37 Abs. 1 NSV). Ebenfalls fehlt ein Entscheid der kantonalen Fischereibehörde. Nachdem anlässlich des Augenscheins die Fischereiverwaltung angehört worden ist, kann der Regierungsrat auch diesen Aspekt beurteilen, ohne dass in diesem Punkt noch ein formeller Entscheid der ersten Instanz nachgeliefert werden müsste.

Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, ob das Oberforstamt und das Baudepartement zu Recht die Interessen des Naturschutzes höher einstuften als das Interesse des Beschwerdeführers an einer möglichst rationellen Bewirtschaftung seines Landes.

8. a) Wie erwähnt, verlangt Art. 15 NSV den Schutz standortgerechter Hecken, Feldgehölze und naturnaher stehender und fliessender Gewässer mit ihrer Ufervegetation. Solche Gebiete erfüllen angesichts der stets wachsenden Bautätigkeit, aber auch der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung eine wichtige ökologische Funktion. Auch kleine Gewässer sind für die Landschaftsökologie wichtig. Es ist nicht leichthin möglich, diese Schutzobjekte aufzugeben. Zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung wäre es nötig, dass überwiegende Interessen für eine Preisgabe sprechen (Art. 17 Bst. b NSV, siehe Erw. 6b). Eine andere Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass sämtliche kleineren Gewässer mit der Zeit aus der Landschaft verschwinden würden (vgl. LGVE 1990 III Nr. 17, Erw. 3). Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu beseitigen. Sie darf daher nicht erteilt werden, wenn Gründe geltend gemacht werden, die praktisch immer vorgebracht werden können (ZBl 1991, 572). Der Beschwerdeführer kann keine Ausnahmesituation geltend machen. Die Eigentumsgarantie ist nicht in Gefahr. Auch der Einwohnergemeinderat, der sich für den Beschwerdeführer einsetzt, macht nicht geltend, die Interessenabwägung erfordere eine andere Betrachtungsweise. Es zeigte sich am Augenschein, dass die landwirtschaftliche Bewirtschaftung nicht derart stark eingeschränkt wäre, dass von einem eigentlichen Härtefall gesprochen werden müsste. Es kommt dazu, dass auch wasserbaupolizeiliche Gründe gegen eine Eindeckung sprechen. Eine offene Wasserführung verlangsamt die Flussgeschwindigkeit und wirkt sich bei Hochwasserspitzen vorteilhaft aus. Mit der Begründung, die der Beschwerdeführer vorbringt, müsste jede Rodung bewilligt werden. Auch das Einverständnis zur Vornahme einer Ersatzaufforstung ändert daran nichts. Eine Ersatzaufforstung wäre lediglich als Folge einer Rodungsbewilligung durchzuführen. Es ist aber unzulässig, eine Ersatzaufforstung anzubieten oder bereits vorzunehmen und daraus einen Anspruch auf eine Rodungsbewilligung abzuleiten.

Soweit der Beschwerdeführer und der Einwohnergemeinderat die Rechtsgleichheit als Argument anfügen, ist zu bemerken, dass die Einwände wenig substantiiert sind und somit gar nicht überprüft werden können. Am Augenschein bestätigte der Bauchef zudem, dass der Einwohnergemeinderat das Ausführen von Bauarbeiten ohne Bewilligung nicht tolerieren könne. Wenn der Beschwerdeführer von einer anderen ungesetzlichen Handlung Kenntnis habe, solle er sich an den Einwohnergemeinderat wenden. Eine gesetzeswidrige Praxis bei Rodungsbewilligungen ist somit nicht dargetan worden. Zudem wäre der Regierungsrat an eine rechtswidrige Praxis nicht ohne weiteres gebunden. Im Interesse der Durchsetzung des Rechts muss er der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen (vgl. BGE 116 Ib 234 f.). Auf jeden Fall kann die Lösung nicht darin bestehen, widerrechtlich geschaffene Zustände im Nachhinein zu akzeptieren und abzusegnen. Nur am Rande kann noch darauf hingewiesen werden, dass auch im vorliegenden Fall ein Einspracheverfahren und die Publikation der raumplanerischen Ausnahmebewilligung erfolgen müsste. Gestützt darauf könnten insbesondere Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes Beschwerde erheben. Darauf allein darf es aber nicht ankommen. Die Behörden müssen das Recht von Amtes wegen anwenden.

b) Es steht somit fest, dass die Terrainaufschüttung, wie sie erfolgt ist, nicht nachträglich als materiell rechtmässig bewilligt werden kann. Sie muss daher grundsätzlich beseitigt werden. Vorbehalten bleiben jedoch die allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere die Gebote der Verhältnismässigkeit sowie des Vertrauensschutzes. So kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 111 Ib 221, Erw. 6; BGE 108 Ia 217, Erw. 4; BGE vom 18. April 1991 i.S. K.G.-G. betreffend Abbruch eines Bootssteges, Erw. 2b). Im vorliegenden Fall verlangt das öffentliche Interesse eine konsequente Haltung der Behörden. Der Verstoss wiegt nicht leicht; es musste dem Beschwerdeführer bekannt sein, dass Rodungen und Terrainaufschüttungen nicht bewilligungslos vorgenommen werden dürfen. Würde der Regierungsrat hier nicht einschreiten, könnten die Vorschriften auch in andern Fällen nicht mehr eingehalten werden. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verbietet die Beseitigung bzw. die Wiederherstellung somit nicht.