VVGE 1993/94 Nr. 22

4. J.B. macht geltend, es sei eine Planungszone nach Art. 27 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) zu erlassen, und es sei die Behandlung des vorliegenden Baugesuchs im Sinne von Art. 20 Abs. 3 des Baugesetzes vom 4. Juni 1972 (BauG; LB XIII, 347) zurückzustellen.

a) Die sogenannte Planungszone ist ein bundesrechtliches Instrument. Art. 27 RPG sieht sie als vorsorgliche, sichernde Massnahme zum Schutz kommunaler Nutzungspläne vor." In dem von der zuständigen kantonalen Behörde bezeichneten Gebiet darf nichts unternommen werden, was die Nutzungsplanung erschweren könnte" (Haller/Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1992, N 337).

b) Die kantonalrechtliche Bausperre ist ein vorsorgliches Bauverbot, das verhindert, dass während einer Zonenplan- oder Baureglementsrevision Bauvorhaben errichtet werden, welche die Anwendung der neuen Regelung verunmöglichen oder erschweren (Haller/Karlen, a.a.O., N 342). Nach Art. 20 Abs. 3 BauG kann der Gemeinderat beschliessen, dass während der Bearbeitung eines Baureglements die Behandlung von Baugesuchen, die voraussichtlich den neuen Bestimmungen widersprechen, bis zur Genehmigung der Vorlage durch die Gemeinde, längstens aber 18 Monate zurückgestellt werden (Beat W. Hess, Zum formellen Bauordnungsrecht des Kantons Obwalden, Sarnen 1980, 37). Da Bundesrecht kantonalem Recht vorgeht, kommt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts seit dem Inkrafttreten des RPG dem kantonalen Recht keine selbständige Bedeutung mehr zu, soweit es mit dem Instrument der Planungszone übereinstimmt (VVGE 1981 und 1982, Nr. 62, Erw. 2). Dies bedeutet, dass die beiden plansichernden Massnahmen im wesentlichen identisch sind. Es ist somit auch bedeutungslos, dass die kantonalrechtliche Bausperre dem Wortlaut nach nur bis zum Beschluss der Gemeindeversammlung verfügt werden kann. Wie bereits erwähnt, ist die Bausperre vor allem für die Zeit zwischen dem Gemeindeversammlungsbeschluss und der regierungsrätlichen Genehmigung wichtig. Die bundesrechtliche Planungszone muss in einem solchen Fall Platz greifen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass hiefür einzig der Regierungsrat zuständig wäre. Vielmehr besteht nach der Praxis des Verwaltungsgerichts eine "zumindest teilweise konkurrenzierende Zuständigkeit von Gemeinde und Kanton". Die Gemeinden sind weiterhin zum Erlass der in Art. 20 Abs. 3 BauG umschriebenen Bausperre zuständig, auch wenn sie sich in Wirklichkeit auf Art. 27 RPG stützt (VVGE 1983 und 1984, Nr. 43, Erw. 2b, am Ende).

c) Bei beiden genannten Instrumenten handelt es sich um plansichernde Massnahmen, deren Wirkung darin besteht, dass nur noch Bauvorhaben bewilligt werden, die den voraussichtlich neuen Bestimmungen nicht widersprechen (VVGE 1985 und 1986, Nr. 59, Erw. 1; Art. 27 Abs. 1 RPG; Art. 20 Abs. 3 BauG). Es handelt sich daher nicht um ein absolutes Bauverbot. In bezug auf die Wirkungen von Planungszone bzw. Bausperre ist noch folgendes festzuhalten: Grundsätzlich entfaltet künftiges Recht noch keine Rechtswirkungen. Die sogenannte positive Vorwirkung noch nicht in Kraft gesetzten Rechts ist nicht möglich (Haller/Karlen, a.a.O., N. 335; Häfelin/Müller, a.a.O., N 280). Zulässig ist aber die sogenannte negative Vorwirkung, das heisst, dass das geltende Recht die Bestimmung enthält, dass bei bevorstehenden Änderungen der baurechtlichen Ordnung die Behandlung von Baugesuchen sistiert wird (VVGE 1989 und 1990, Nr. 36, Erw. 3b; Häfelin/Müller, a.a.O., N 284; Hess, a.a.O., 37).

In bezug auf die Vorwirkung der neuen Bestimmungen gilt es überdies zu unterscheiden zwischen vorgesehenen Änderungen, welche die geltenden Bestimmungen verschärfen, und jenen, welche sie lockern. Bei vorgesehenen Verschärfungen erhält jener eine Baubewilligung, welcher sich den neuen, schärferen Bestimmungen unterzieht und das Risiko auf sich nimmt, dass diese strengeren Bestimmungen allenfalls gar nie in Kraft treten. Bei vorgesehenen Lockerungen verhält es sich gerade umgekehrt, indem die Baubewilligungsbehörde die Bauvorhaben weiterhin aufgrund des geltenden (strengeren) Rechts beurteilt. Andernfalls besteht das Risiko, dass das neue Recht nicht in Kraft tritt und somit gesetzwidrige Bauten bewilligt worden sind. Bei vorgesehenen Lockerungen bewirkt eine Bausperre somit die Weitergeltung der bisherigen Bestimmungen. Es findet somit eine kumulative Prüfung statt, indem zwei Normbereiche Anwendung finden (siehe zum Ganzen VVGE 1989 und 1990, Nr. 36, Erw. 3b).

d) Wie bereits das Baudepartement mit Schreiben vom 2. Juni 1993 dem Beschwerdeführer mitgeteilt hat, ist nach kantonaler Verwaltungsgerichtspraxis der rückwirkende Erlass einer Bausperre nicht möglich, wenn eine Baubewilligung von der Baubewilligungsbehörde behandelt worden ist. Im vorliegenden Fall hat der Einwohnergemeinderat Alpnach die Baubewilligung am 3. Mai 1993 erteilt. Eine erst nach diesem Zeitpunkt verfügte Bausperre hätte somit keinen Einfluss mehr auf die Beurteilung des Bauvorhabens. Eine spätere Bausperre bzw. Planungszone wäre erst dann wirksam, wenn die bereits erteilte Baubewilligung aufgehoben werden müsste (VVGE 1989/90, Nr. 48, Erw. 3b). Es stellt sich aber die Frage, ob allenfalls eine Plicht des Einwohnergemeinderats bestanden hätte, gemäss Art. 20 Abs. 3 BauG vor der Erteilung der umstrittenen Baubewilligung plansichernde Massnahmen zu erlassen, da ja die Alpnacher Stimmbürger bereits am 6. Dezember 1992 ein neues Bau- und Zonenreglement angenommen hatten.

5. In Art. 20 Abs. 3 BauG wird ausgeführt, dass der Gemeinderat beschliessen "kann", Baubewilligungsgesuche zurückzustellen. Diese Vorschrift ist eine sogenannte "Kann-Vorschrift". Das heisst, es liegt grundsätzlich im Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie eine Bausperre erlassen muss oder nicht (SOG 1982, Nr. 18, Erw. c). Dabei wird der dem Gemeinderat eingeräumte Ermessensbereich mit fortschreitender Planungskonkretisierung immer enger (Markus Siegrist, Die Bausperre unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechts, Aarau 1988, 245; der Ermessensspielraum sinkt in dem Mass, mit dem die Gefährdung der künftigen Planung steigt, AR GVP 4/1992, Nr. 1231). Wird also ein bestimmter Punkt im Plansetzungsverfahren erreicht, muss der Gemeinderat das Baugesuch zurückstellen und eine plansichernde Massnahme verfügen. Dabei kippt das Ermessen in eine Pflicht um. Die Frage, wann eine Pflicht zum Erlass einer plansichernden Massnahme besteht, wird im kantonalen Recht nicht beantwortet. Nach Bundesrecht ist die zuständige Behörde zur Bestimmung einer Planungszone verpflichtet, wenn beabsichtigte Nutzungspläne tatsächlich gefährdet sind (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N 11 zu Art. 27; vgl. auch Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, N 2 zu Art. 62/63).

Nach der Praxis des Kantons Aargau ist massgebend, ob das Planungsverfahren nahe vor seinem Abschluss steht und mit einer gewissen Beständigkeit der erarbeiteten Entwürfe bzw. planungsrechtlichen Festlegung zu rechnen ist (AGVE 1973, 201). Dieser Zeitpunkt ist dann erreicht, wenn der Entwurf dem Baudepartement zur Vorprüfung eingereicht worden ist (Siegrist, a.a.O., 247). Auf jeden Fall muss die beabsichtigte Neuordnung die Stufe des Entwurfsverfahrens überwunden und bereits eine gewisse Kristallisation erreicht haben (Siegrist, a.a.O., 246; Manuel Bianchi, La révision du plan d'affectation communal, Lausanne 1990, 175; AGVE 1982, 257; AGVE 1980, 256 f; AGVE 1979, 251; siehe auch BGE 118 Ia 512 f.).

Im vorliegenden Fall wurde das neue Bau- und Zonenreglement der Gemeinde Alpnach bereits am 6. Dezember 1992 von der Gemeindeversammlung angenommen. Daher ist es nicht vertretbar, diesen durch das Volk gefällten Entscheid einfach zu übergehen, so dass der Gemeinderat somit grundsätzlich verpflichtet gewesen war, dieses neue Recht in den späteren Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen. "Der Gemeinderat ist nicht befugt, sich einfach über Gemeindeversammlungsbeschlusse hinwegzusetzen" (Siegrist, a.a.O., 247, mit Hinweisen auf Urteile des Aargauer Verwaltungsgerichts).

6. Somit steht fest, dass der Einwohnergemeinderat Alpnach ab 6. Dezember 1992 verpflichtet gewesen war, das neue Bau- und Zonenreglement bei der Behandlung der Baugesuche mitzuberücksichtigen, wie es vorne dargestellt worden ist (Erw. 4c).

Der Einwohnergemeinderat bringt in seiner Stellungnahme vom 14. Juni 1993 vor, eine solche Verpflichtung würde die Gemeindeautonomie verletzen. Die Frage, ob eine Pflicht zum Verfügen einer Bausperre besteht, ist eine Rechtsfrage (Siegrist, a.a.O., 248). Es ist richtig, dass sich die Gemeindeautonomie auch auf die Anwendung kantonalen Rechts erstrecken kann, sofern dieses der rechtsanwendenden Behörde ein bestimmtes Mass an Entscheidungsfreiheit belässt und eine Frage betrifft, die ihrer Natur nach Gegenstand kommunaler Selbstbestimmung ist (VGE vom 24. März 1993 i.S. Einwohnergemeinde Alpnach gegen R.I., Erw. 2a). Insofern betrifft die Kann-Vorschrift von Art. 20 Abs. 3 BauG die Gemeindeautonomie. In einem solchen Fall darf der Regierungsrat bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten, die beide vertretbar sind, der Gemeinde die "kantonale Auffassung" nicht aufzwingen (VVGE 1989 und 1990, Nr. 50, Erw. 4, und Nr. 52, Erw. 5). Darum geht es hier aber nicht. Die Auffassung des Gemeinderates, er sei befugt, sich über einen Beschluss der Gemeindeversammlung hinwegzusetzen, ist nicht mehr vertretbar, sie ist vielmehr sogar rechtlich unhaltbar (vgl. auch SOG 1982, Nr. 18, Erw. c). Somit liegt keine Verletzung der Gemeindeautonomie vor.

Der Einwohnergemeinderat macht im Einspracheentscheid vom 4. Mai 1993 sodann geltend, ein Zurückstellen eines Baugesuchs komme nach seiner Praxis nicht in Frage, wenn das Bauvorhaben "keine erhöhte Wertschöpfung gegenüber dem rechtsgültigen Baureglement" aufweise. Diese Praxis ist rechtswidrig. Nach dem Gesagten ist der Gemeinderat spätestens nach dem Gemeindeversammlungsbeschluss zu sichernden Massnahmen verpflichtet, d.h. er darf Bauvorhaben nur noch bewilligen, wenn sie beiden Reglementen entsprechen. Auf den nicht näher definierten Begriff der "Wertschöpfung" kommt es nicht an.

Schliesslich verweist der Einwohnergemeinderat Alpnach im Einspracheentscheid vom 4. Mai 1993 sinngemäss auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht. Er führt aus, es gehe nicht an, eine Bausperre nur in bezug auf das vorliegende Vorhaben auszusprechen und in allen andern Fällen nicht. Diese Formulierung erweckt deshalb Bedenken, weil es nicht darum geht, einzig in bezug auf das vorliegende Vorhaben ein Bauverbot auszusprechen. Vielmehr geht es darum, alle Bauvorhaben auch hinsichtlich ihrer Übereinstimmung mit dem neuen Recht zu prüfen. Da der Gemeinderat dies offenbar bisher nicht tat, weiss er gar nicht, ob er andere Bauherren bevorzugt hat. Es ist denkbar, dass die bereits erteilten Baubewilligungen mit dem neuen Recht in Übereinstimmung stehen. Da somit nicht erwiesen ist, dass andere Bauherren abweichend vom Gesetz behandelt worden sind, muss der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht schon aus diesem Grund entfallen. Es trifft im übrigen zu, dass der Gemeinderat im Falle einer Praxisänderung verpflichtet wäre, alle Gesuchsteller gleich zu behandeln; er darf nicht gegenüber einem einzigen Privaten eine Art "Testfall" durchführen (Imboden/Rhinow/Krähenmann, Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 72, B. IV.). Hier geht es aber darum, dass die Rechtsmittelinstanz in einem konkreten Anwendungsfall eine offenbar bisher geübte Praxis als unrechtmässig bezeichnet. Es kann und muss davon ausgegangen werden, dass die erstinstanzliche Behörde gestützt darauf ihre Praxis ändert. Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, abweichend vom Gesetz behandelt zu werden, nur weil das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewandt worden ist (Imboden/Rhinow/Krähenmann, Nr. 71, B II; vgl. auch BGE 116 Ib 234 f; 117 Ib 270).