VVGE 1993/94 Nr. 36

2. Gemäss Art. 63 Abs. 1 GOG ist die verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Kantonale Verwaltungsgericht zulässig gegen Entscheide der letzten kantonalen Verwaltungsbehörde, wenn gegen den letztinstanzlichen kantonalen Verwaltungsentscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist.

a) Art. 100 Bst. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht auf dem Gebiete der Fremdenpolizei gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen aus, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 118 Ib 147, 155, 116 Ib 355; VVGE 1989/90, Nr. 38, Erw. 2; Giorgio Malinverni, Kommentar BV, Zürich/Bern/Basel 1987, N. 57 zu Art. 69ter).

b) Der Beschwerdeführer nannte als Grundlage seines Gesuchs um Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung Art. 13 Bst. b und Art. 36 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823. 21). Die Verordnung sieht die zahlenmässige Begrenzung der Zulassung erwerbstätiger Ausländer nach dem Kontingentssystem vor. Die entsprechenden Kontingente werden periodisch durch den Bundesrat festgelegt und auf die Kantone und den Bund verteilt (Art. 12, 14 und 15 BVO). Art. 13 Bst. b BVO sieht nun vor, dass Ausländer, die in der Schweiz invalid geworden sind und ihre bisherige Tätigkeit nicht weiter führen können, von den Höchstzahlen ausgenommen sind (Art. 36 BVO ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar: Die Bestimmung sieht die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an gewisse nicht erwerbstätige Ausländer vor, wenn wichtige Gründe es gebieten. Der Beschwerdeführer war indessen als Saisonaufenthalter erwerbstätig und beabsichtigt nach seinen eigenen Angaben, nach der Bewilligungserteilung eine 50%ige Erwerbstätigkeit aufzunehmen). Zuständig für Ausnahmen von der zahlenmässigen Begrenzung nach Art. 13 Bst. b BVO ist das Bundesamt für Ausländerfragen (BAF; Art. 52 Bst. a BVO). Dabei steht aber nicht die Erteilung der Bewilligung i s. von Art. 4 ANAG in Frage (Praxis 1993, Nr. 53, Erw. 4a). Gegen Entscheide über die Unterstellung eines Ausländers unter die Zulassungsbegrenzungen lässt das Bundesgericht in seiner neueren Praxis die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu (Praxis 1993, Nr. 53; BGE 111 Ib 169 = Praxis 75/1986, Nr. 87; BGE 111 Ib 161 = Praxis 75/1986, Nr. 86; BGE 110 Ib 68 = Praxis 73/1984, Nr. 184; Urs Bolz, Rechtsschutz im Ausländer- und Asylrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1990, 121 ff; Malinverni, a.a.O., N. 59 zu Art. 69ter BV).

Für die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung ist die kantonale Fremdenpolizeibehörde zuständig (Art. 51 BVO; BGE 106 Ib 130; Toni Pfanner, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, St. Gallen 1985, 110). Dabei bedeutet die Nichtunterstellung unter das Kontingent für sich allein noch keinen Anspruch auf eine Bewilligung (Pfanner, a.a.O., 110). Der Kanton darf grundsätzlich nicht verpflichtet werden, gegen seinen Willen einem Ausländer die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; er entscheidet endgültig über die Verweigerung einer solchen Bewilligung (Art. 18 Abs. 1 ANAG; Pfanner, a.a.O., 118; Peter Kottusch, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, SJZ 84/1988, 38). Hingegen bedarf der positive kantonale Bewilligungsentscheid in bestimmten Fällen der Zustimmung des Bundes (Art. 18 Abs. 3 und 4 ANAG, Art. 19 ANAV (SR 142.202); Pfanner, a.a.O., 88; Bolz, a.a.O., 34). Darin kommt zum Ausdruck, dass ein Hauptziel des eidgenössischen Ausländerrechts in der Überfremdungsabwehr besteht: Verweigert der Kanton eine Anwesenheitsbewilligung, stellt sich die Überfremdungsfrage gar nicht; der Bund hat folglich keinen Anlass, am Bewilligungsverfahren mitzuwirken. Erst wenn der Kanton eine Bewilligung erteilt, also eine Erhöhung des Ausländerbestandes erfolgen soll, greift der Bund mittels seines Zustimmungsrechts kontrollierend ein, um die Überfremdung im Landesinteresse steuern zu können (Kottusch, a.a.O., 38).

c) Vorliegend stützte die Vorinstanz ihren Entscheid nicht auf die BVO. Vielmehr berief sie sich im Rahmen ihres Entscheides nach Art. 4 ANAG vor allem darauf, der Beschwerdeführer habe seine sozialen Kontakte weiterhin in seinem Heimatland Jugoslawien, wo namentlich seine Kinder rechtmässigen Aufenthalt hätten. Sodann sei der Beschwerdeführer wiederholt der Gemeindefürsorge zur Last gefallen. Schliesslich habe er bis heute keine Teilzeitbeschäftigung gefunden und eine solche stehe auch in Zukunft nicht in Aussicht. Mit ihrer Argumentation gab die Vorinstanz demnach zu erkennen, dass sie dem Beschwerdeführer auch keine Bewilligung erteilen würde, wenn er vom Kontingent ausgenommen würde. In Anbetracht dessen, dass die Vorinstanz demnach einen Ermessensentscheid im Sinne von Art. 4 ANAG gefällt hat und dass dem Beschwerdeführer kein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung zukommt (vgl. auch Praxis 73/1984, Nr. 184, 506), ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen, weshalb die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offensteht. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

3. a) Gemäss Art. 16 Abs. 1 ANAG und Art. 18 Abs. 1 ANAV sind bei der Beurteilung von Bewilligungsgesuchen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen des Landes, der Grad der Überfremdung und die Lage des Arbeitsmarktes zu berücksichtigen. Die Behörde hat das ihr nach Art. 4 ANAG zustehende Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Sie ist an die aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung sich ergebenden Kriterien sowie an allgemeine Rechtsgrundsätze gebunden. Eine pflichtgemässe Ermessensbetätigung verlangt, dass alle in der Sache erheblichen Interessen berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen werden (BGE 98 Ia 463 ff; VVGE 1989/90, Nr. 38, Erw. 5).

b) Bevor die kantonale Fremdenpolizeibehörde einem Ausländer eine Bewilligung erteilen darf, die ihn erstmals zu einer Erwerbstätigkeit berechtigt, trifft die Arbeitsmarktbehörde einen Vorentscheid über die Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage diese gestattet (Art. 42 Abs. 1 und 2 BVO; Kottusch, a.a.O., 41). Dieser Vorentscheid ist für die kantonale Fremdenpolizeibehörde verbindlich. Sie kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus andern als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (Art. 42 Abs. 4 BVO). Gemäss den kantonalen Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 30. Juni 1987 (AB BVO; LB XX, 46) sind kantonale Arbeitsmarktbehörden im Sinne der BVO die Fachkommission sowie das kantonale Arbeitsamt; über Gesuche um Jahresaufenthaltsbewilligungen an erwerbstätige Ausländer entscheidet eine Fachkommission von fünf Mitgliedern (Art. 1).

c) In der Definition der Bewilligungstatbestände sind die Kantone frei (Gutzwiller/Baumgartner, Schweiz. Ausländerrecht, Basel 1989, N. 3/86). Im Kanton Obwalden besteht, wie in andern Kantonen auch, kein Katalog von Tatbeständen, die die Bewilligungserteilung rechtfertigen; vielmehr ist der Entscheid gestützt auf die in Art. 3 der AB BVO enthaltene Generalklausel zu fällen (VVGE 1989/90, Nr. 38, Erw. 5). Danach berücksichtigt die Arbeitsmarktbehörde beim Entscheid über die Gesuche die gesamten volkswirtschaftlichen Interessen wie auch die wirtschaftlichen Besonderheiten und Bedürfnisse einzelner Erwerbszweige.

4. a) Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die Kantonale Fremdenpolizei vor ihrem abweisenden Bewilligungsentscheid den Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde nach Art. 42 BVO nicht eingeholt hat. Sie wäre dazu an sich gehalten gewesen, geht es doch vorliegend nicht um die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung - wie die Fremdenpolizei in ihrer Verfügung festhält - sondern um die erstmalige Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Fremdenpolizei dem Beschwerdeführer bereits eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt hat. Indessen kann die Fremdenpolizei darauf verzichten, den Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde einzuholen, wenn sie die Bewilligung aus andern als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigert. Das ergibt sich daraus, dass in solchen Fällen auch ein positiver Vorentscheid für die kantonale Fremdenpolizeibehörde nicht verbindlich ist (Art. 42 Abs. 4 BVO). Durch ein solches Vorgehen kann ein sinnloser Verfahrensleerlauf vermieden werden. Zu prüfen ist demnach, ob die Vorinstanzen ihren Entscheid auf andere als wirtschaftliche oder arbeitsmarktliche Gründe stützten.

b) Die Vorinstanzen begründeten die Abweisung des Gesuches damit, dass der Lebensunterhalt von L. in der Schweiz nicht gesichert sei. Sodann habe L. seine Familienangehörigen in Kosovo. Die Vorinstanzen legten besonderes Gewicht darauf, dass L. seine sozialen Kontakte weiterhin in seinem Heimatland Jugoslawien habe, wo sich seine vier, zum Teil erwachsenen Kinder aufhielten. Haben aber die Vorinstanzen ihren Entscheid zur Hauptsache nicht auf wirtschaftliche oder arbeitsmarktliche Gründe gestützt, so durften sie von der Einholung eines Vorentscheides der Arbeitsmarktbehörde Umgang nehmen.

5. Zu prüfen bleibt demnach, ob die Vorinstanzen mit ihrer Weigerung, dem Beschwerdeführer eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen, ihr Ermessen pflichtwidrig gehandhabt hatten. Zu fragen ist also, ob die Vorinstanzen alle in der Sache erheblichen Interessen berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen hatten. Das Verwaltungsgericht kann dabei nur überprüfen, ob die Vorinstanzen ihr Ermessen überschritten oder missbraucht haben (Art. 65 Bst. a GOG), was einer Beschränkung der Überprüfungsbefugnis auf eine blosse Willkürkognition gleichkommt (BGE vom 22. September 1987 i.S. B.c. Kanton Obwalden, Erw. 5; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, 310 ff.).

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch seinen langen Aufenthalt habe er viele Freunde in der Schweiz, er fühle sich hier zu Hause und möchte nicht mehr nach Jugoslawien zurückkehren. Die Vorinstanz hält ihm entgegen, er habe stärkere Bindungen zu Jugoslawien als zur Schweiz, weil dort seine vier Kinder lebten. Gerade weil diese keine Mutter mehr hätten, sei es wichtig, dass der Kontakt zum verbleibenden Elternteil aufrechterhalten werde. Diese Überlegungen sind weder völlig sachfremd noch haltlos. Erfahrungsgemäss bilden familiäre und verwandtschaftliche Beziehungen ein weit stärkeres Band als dies Kontakte zu Drittpersonen zu schaffen vermögen. Das gilt sogar verstärkt für Staatsangehörige aus Mittelmeerländern, die in der Regel auch heute noch besonders starke familiäre Beziehungen, namentlich in Grossfamilien, pflegen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer während Jahren als Saisonarbeiter regelmässig in sein Heimatland zurückkehrte und schon aus diesem Grund dort nicht alle Brücken abgebrochen haben kann. Selbst wenn dies aber in einem gewissen Masse der Fall sein sollte, dürfte es ihm nicht schwerfallen, in seinem Heimatland, wo er Sitten und Gebräuche sowie Art und Lebensweise seiner Mitbürger kennt, sich rasch wieder zurechtzufinden. Dabei wird nicht übersehen, dass in vielen Teilen von Ex-Jugoslawien, namentlich in Bosnien-Herzegowina, Bürgerkrieg herrscht. Indessen stammt der Beschwerdeführer aus dem Gebiet Kosovo, das von den Bürgerkriegswirren bisher nicht erfasst wurde. Es kann in diesem Verfahren davon ausgegangen werden, dass sich dies auch in naher Zukunft nicht ändern wird. Bis anhin haben die zuständigen Bundesbehörden denn auch die Ausreise von Personen, die nicht den aktuellen Krisengebieten entstammen, nicht als unzumutbar bezeichnet.

b) Wenn der Beschwerdeführer - wie er selbst ausführt - hofft, dass er in Zukunft nicht mehr finanzielle Unterstützung durch die Gemeinde Giswil benötige, so erscheint diese Hoffnung im gegenwärtigen Zeitpunkt mehr als nur vage. Offensichtlich verfügt der Beschwerdeführer über keine finanziellen Mittel, die ihm seinen Unterhalt auch dann ermöglichten, wenn er keine Arbeit fände. Haben die Vorinstanzen diesen Gesichtspunkt im Rahmen ihres Ermessensentscheides ebenfalls berücksichtigt, so erscheint dies keineswegs als willkürlich. Nach den Ausführungen der Vorinstanzen ist der Beschwerdeführer nach Abschluss der ärztlichen Behandlung reisefähig. Die Invalidenrente wird ihm auch im Ausland ausbezahlt. Seiner Wegweisung steht demnach nichts im Wege. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht.