VVGE 1993/94 Nr. 37

5. Der Beschwerdeführer ersuchte die Kantonale Fremdenpolizei "gestützt auf die VO über Aufenthalt und Niederlassung für Ausländer, Art. 13/B" (gemeint wohl Art. 13 Bst. b BVO) um die Erteilung einer "Jahresbewilligung" und machte zur Begründung geltend, dass er zu 100% invalid sei und für den Schaden die SUVA aufzukommen habe.

a) Die nachgesuchte (erstmalige) Jahresaufenthaltsbewilligung B räumt dem Bewerber gleichzeitig mit dem Anwesenheitsrecht das Recht zur Erwerbstätigkeit ein. Sie steht unter dem Vorrang der inländischen Arbeitnehmer (Art. 7 BVO) und ist grundsätzlich nur im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Höchstzahlen (Art. 12 BVO) möglich (Toni Pfanner, Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, St. Gallen 1985, 82/107). Art. 13 BVO enumeriert diejenigen Fälle, die von den Höchstzahlen ausgenommen sind, so u.a. Ausländer, die in der Schweiz invalid geworden sind und ihre bisherige Tätigkeit nicht weiterführen können (Bst. b); Ausländer, wenn ein schwerwiegend persönlicher Härtefall oder staatspolitische Gründe vorliegen (Bst. f); Saisonniers, deren Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung umgewandelt wird (Art. 28) (Bst. h).

Der Regierungsrat betrachtete den Beschwerdeführer als invalid, verneinte aber einen Umwandlungsanspruch wie auch einen Härtefall. Schliesslich verneinte er auch das Vorliegen wichtiger Gründe, die einen Verbleib rechtfertigten. Damit verneinte der Regierungsrat, dass beim Beschwerdeführer Ausnahmen von den Höchstzahlen gemäss Art. 13 BVO gemacht werden könnten, aber auch, dass die Voraussetzungen zur Aufenthaltsbewilligung nach Art. 36 (andere nichterwerbstätige Ausländer) BVO erfüllt sind.

b) Der Entscheid, ob ein Ausnahmefall von der zahlenmässigen Begrenzung nach Art. 13 Bst. b (Invalidität), Bst. f (schwerwiegender persönlicher Härtefall oder staatspolitische Gründe) oder Bst. h BVO (Umwandlung der Saisonbewilligung nach Art. 28) vorliegt, obliegt indessen nicht den Kantonen, sondern dem Bundesamt für Ausländerfragen (BAF), welches für die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen solcher Ausnahmen erfüllt sind, zuständig ist (Art. 52 Bst. a BVO; vgl. Peter Kottusch, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, ZBl 1990, 145 ff., insbesondere 155).

Nichts anderes gilt hinsichtlich Bewilligungen nach Art. 36 BVO. Diesbezüglich führte der Regierungsrat aus, es lägen keine wichtigen Gründe für einen Verbleib in der Schweiz vor. Gemäss Art. 36 BVO können "anderen nicht erwerbstätigen Ausländern (...) Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden (...), wenn wichtige Gründe es gebieten". Auch diesbezüglich bedürfen erstmalige Aufenthaltsbewilligungen und Verlängerungen der Zustimmung des Bundesamtes für Ausländerfragen (Art. 52 Bst. b Ziff. 3 BVO). Im übrigen ist ohnehin fraglich, ob der Beschwerdeführer ein Gesuch gemäss Art. 36 BVO stellen könnte, da unter diese Bestimmung nur nichterwerbstätige Ausländer fallen, auf welche Kategorie der Vorrang der einheimischen Arbeitnehmer bzw. die Höchstzahlen keine Anwendung finden.

c) Man könnte sich nun allerdings fragen, ob die Kantone nicht befugt seien, diese Fragen einer Art Vorprüfung zu unterziehen, zumal auch eine positive Beurteilung, d.h. die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Massgabe von Art. 13 BVO durch das BAF den Gesuchstellern noch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gibt. Dabei ist nun aber zu beachten, dass die Zuständigkeitsordnung auch für den Rechtsmittelweg bedeutsam ist, können doch Entscheide des BAF mit Verwaltungsbeschwerde beim EJPD angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 Bst. b BVO) und dessen Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht (vgl. BGE vom 7. Dezember 1990, in ZBl 1991, 310 ff. und 315 ff; BGE vom 20. September 1991, in AJP 1992, 651 ff.). Mit einer "Vorbeurteilung" der Voraussetzungen zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 13 BVO bzw. von Aufenthaltsbewilligungen nach Art. 36 BVO durch die kantonalen Behörden würden die Gesuchsteller um den ihnen zustehenden Rechtsmittelweg gebracht. Im Falle von Art. 13 Bst. h bzw. Art. 28 BVO könnte der Gesuchsteller vom BAF dann zwar immer noch eine anfechtbare Verfügung erwirken, wodurch sich aber das kantonale Rechtsmittelverfahren als Leerlauf erwiese. Die in eine Verfügung mündende Vorbeurteilung von Ausnahmen - als das ist das Vorgehen des Regierungsrates zu beurteilen - nach Art. 13 Bst. b, f und h, aber auch 36 BVO ist mit der gesetzlichen Kompetenzordnung nicht vereinbar.

6. a) Die Nichtunterstellung von erwerbstätigen Ausländern unter die Höchstzahlen bedeutet indessen noch keinen Anspruch auf eine Bewilligung. Vielmehr können die Kantone ungeachtet einer allfälligen Ausnahmebewilligung des BAF von den Höchstzahlen (Art. 52 Bst. a in Verbindung mit Art. 13 BVO) im Rahmen von Art. 4 ANAG (SR 142.20) nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung entscheiden (Pfanner, a.a.O., 110).

Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich indessen nicht, wie die Fremdenpolizei bzw. der Regierungsrat entschieden hätten, wenn das BAF den Gesuchsteller im Sinne von Art. 13 Bst. b, f oder h BVO von den Höchstzahlen ausgenommen hätte. Jedenfalls ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht klar, dass der Kanton dem Beschwerdeführer eine Bewilligung auch dann verweigert hätte, wenn das BAF die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 13 BVO als erfüllt betrachtet hätte, bzw. aus welchen Gründen er die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung trotzdem abgelehnt hätte. Daher ist der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 1. September 1992 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Dabei wird insbesondere die Zuständigkeit für die Beurteilung der Ausnahme von den Höchstzahlen zu beachten sein.