VVGE 1997/98 Nr. 43

1. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, dass weder im Baugesuch noch in der Baubewilligung die einzelnen Behördemitglieder der Gemeinde X genannt seien. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Behördemitglieder dieselben gewesen seien. Demzufolge müsse es zulässig sein, ein entsprechendes Ausstandsbegehren für die gesamte Behörde zu stellen. Der Gemeinderat X als Bauherr habe in eigener Sache entschieden.

a)aa) Nach Art. 58 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (BV, SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) hat jedermann unabhängig vom anwendbaren Verfahrens- und Organisationsrecht unter anderem einen Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem richtig besetzten sowie unvoreingenommenen, unparteiischen und unabhängigen Gericht beurteilt wird. Bezüglich Verwaltungsbehörden ergibt sich aus Art. 4 BV hinsichtlich der Ausstandspflicht der gleiche Anspruch. Daraus folgt, dass kein befangener Richter oder Beamter am Entscheid mitwirken darf. Die übrigen aus Art. 4 BV fliessenden Mindestanforderungen an die Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Beamten reichen nicht so weit wie die Garantie von Art. 58 Abs. 1 BV. Grundsätzlich kann nur der Ausstand einzelner Justizbeamter, nicht aber einer ganzen Behörde verlangt werden (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, 301 ff., m.H.; Attilio R. Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, 225 ff., m.H.). Das Staatsverwaltungsgesetz vom 8. Juni 1997 (LB XXIV, 320), das hinsichtlich des Ausstandes auf das Gerichtsorganisationsgesetz vom 22. September 1996 (LB XXIV, 76) verweist (vgl. Art. 62), trat erst am 1. Juli 1997 in Kraft, sodass es im Zeitpunkt des Bewilligungsentscheides noch nicht zur Anwendung gelangte. Es braucht an dieser Stelle deshalb nicht weiter auf die darin enthaltene Regelung des Ausstandes eingegangen zu werden.

bb) Ebenfalls aus Art. 4 BV fliesst der Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung einer gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Rechtspflegeinstanz. Es genügt jedoch die Bekanntgabe in irgendeiner Form. Der Anspruch ist selbst dann gewahrt, wenn die Namen der entscheidenden Beamten einer allgemein zugänglichen Publikation, wie etwa einem Staatskalender, entnommen werden können (vgl. BGE 114 Ia 279 ff.; Gadola, a.a.O., 427 ff.).

cc) Ein Richter oder ein Beamter ist so früh wie möglich abzulehnen. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Wer die Rüge nicht unverzüglich anbringt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (vgl. BGE 114 Ia 280, mit Hinweisen; Gadola, a.a.O., 428).

b)aa) Vorab ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer schon aus den Publikationen des Baugesuches im Amtsblatt erkennen konnte, dass die Gemeinde X zum einen als Bauherrin im Zusammenhang mit dem Neubau des Trottoirs auftritt, zum anderen aber auch zur Behandlung der Einsprachen sowie der Baubewilligung zuständig ist. In der Folge fanden denn auch Einspracheverhandlungen mit der Baukommission des Gemeinderates X statt. Entsprechend hätte der Beschwerdeführer bereits im Einspracheverfahren die Rüge der Befangenheit geltend machen können. Indem er dies erst mit der Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat Obwalden erstmals geltend machte, hat er den Anspruch auf die Anrufung der angeblich verletzten Verfassungsbestimmung verwirkt.

bb) Selbst wenn noch keine Verwirkung stattgefunden hätte, könnte den Argumenten des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer verlangt nämlich den Ausstand einer ganzen Behörde, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht möglich ist (BGE 105 Ib 301, 97 I 862). Der Einwand, es seien weder im Baugesuch noch in der Baubewilligung die einzelnen Behördemitglieder genannt worden, geht fehl. Die Zusammensetzung des für die Baubewilligung zuständigen Gemeinderates X geht aus dem Staatskalender des Kantons Obwalden hervor. Selbst wenn die einzelnen Behördemitglieder nicht zu ermitteln gewesen wären, so wäre dies keine Rechtfertigung, den Ausstand einer ganzen Behörde zu verlangen. Nur die Weigerung, die Zusammensetzung einer Behörde bekanntzugeben, hätte eine Verletzung von Art. 4 BV bedeutet. Dies war vorliegend aber nicht der Fall.

cc) Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass das Baugesetz vom 12. Juni 1994 (BauG, LB XXIII, 61) die Tatsache, dass eine Gemeinde sowohl als Bauherrin als auch als Baubewilligungsbehörde auftreten kann, vorsieht (vgl. Art. 28 und Art. 7 Abs. 2 Bst. b und c BauG sowie Art. 16 i.V.m. Art. 21 der Strassenverordnung vom 14. September 1935 (LB VII, 159 ff.)). Selbst wenn diese Bestimmungen verfassungswidrig wären, käme vorliegend eine Aufhebung des so ergangenen Bewilligungsentscheides nicht in Frage, da dieser inzwischen bereits durch den unabhängigen und mit voller Kognition urteilenden Regierungsrat (vgl. 61 Abs. 4 BauG) überprüft und bestätigt wurde. Damit wäre eine aus Art. 4 BV abgeleitete unrichtige Zusammensetzung der entscheidenden Behörde geheilt (vgl. Jörg Paul Müller, Die Grundrechte der Schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, 286 i.V.m. 270). Schliesslich macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend, dass eines oder alle Behördemitglieder ein persönliches Interesse an der Baubewilligung gehabt hätten. Nahmen die Betroffenen aber ein öffentliches Interesse wahr, so bestand grundsätzlich keine Ausstandspflicht, selbst wenn sie bei ihrem Entscheid gegensätzliche Interessen zu berücksichtigen hatten (vgl. VGE vom 9. Februar 1996 i.S. C.-P., 12, m.H.).

2. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, auf das Baugesuch der Gemeinde könne auch deshalb nicht eingetreten werden, da der Kreditbeschluss für die dritte Bauetappe nicht vorliege. Die Gemeinde könne deshalb die Kosten für die Groberschliessung nicht bezahlen. Andererseits könne die Strassengenossenschaft S., die das Privaterschliessungsrecht gemäss Art. 28 Abs. 2 Baugesetz beanspruche, ebenfalls die Kosten nicht bevorschussen, da bisher kein Perimeter bestehe. Da für die Groberschliessung des Baugebietes die Gemeinde zuständig sei, könne die Ermächtigung zur Privaterschliessung nur dann erfolgen, wenn ein Kreditbeschluss der Gemeinde vorliege, welcher die Einzelheiten, insbesondere die Rückzahlung durch die Gemeinde, regle.

a)aa) Das Bundesrecht schreibt eine verfahrensrechtliche Vereinigung von Projektgenehmigungs- und Krediterteilungsverfahren oder die Vorziehung des einen Verfahrens vor dem anderen nicht vor (vgl. BGE 117 Ib 39 ff.).

bb) Gemäss Art. 28 Abs. 1 und 2 BauG obliegt die Groberschliessung des Baugebietes den Gemeinden, wobei diese die Aufgabe an öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Versorgungswerke abtreten kann. In diesem Fall obliegt die Pflicht zur Groberschliessung dem Versorgungswerk. Ein oder mehrere Grundeigentümer können vom Gemeinderat ermächtigt werden, die Groberschliessung nach den von der Gemeinde festgelegten Plänen, unter Bevorschussung der Kosten, selber vorzunehmen. Im Sinne einer Empfehlung führte das Baudepartement in seinen Erläuterungen zum Baugesetz vom 12. Juni 1994 und zur Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 aus, dass bei einer Ermächtigung zur Privaterschliessung die Gemeinde mit den Grundeigentümern am besten einen Vertrag abschliessen und die Einzelheiten, insbesondere die Rückzahlung durch die Gemeinde, dort regeln würde. Die Gemeinde benötige nämlich hiefür einen Kreditbeschluss, den sie mit Ermächtigungen zur Privaterschliessung nicht präjudizieren könne. Die Grundeigentümer gingen hier ein gewisses Restrisiko ein, dafür würden sie die Möglichkeit erhalten, vorzeitig bauen zu können (vgl. Erläuterungen des Baudepartementes, 52 f.).

In weiteren Bestimmungen über die Kostentragung bei Erschliessungen (Art. 29 ff. Bau-G und Art. 21 ff. der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV, LB XXIII, 88)) wird festgehalten, wer schliesslich die jeweiligen Kosten zu tragen haben wird, wie sie festzulegen sind und wie das Verfahren dafür vor sich geht. Ebenso wird den Gemeinden aufgetragen, die Einzelheiten der Kostentragung der Erschliessungsaufwendungen sowie die weiteren Folgen, die sich aus der Erschliessungspflicht ergeben, in einem Erschliessungsreglement zu regeln. Für die Gemeinde X ist ein solches nicht in Kraft.

b) Vor diesem rechtlichen Hintergrund ergibt sich, dass weder nach Bundesrecht noch nach kantonalem oder kommunalem Recht eine Pflicht zur verfahrensrechtlichen Vereinigung von Kreditbewilligung und Strassenprojektgenehmigung vorgesehen ist. Das Vorliegen einer Kreditbewilligung wird auch nicht als Voraussetzung für die Bewilligung eines Strassenprojektes verlangt. Insbesondere handelt es sich bei einem Kreditbeschluss nicht um eine Bewilligung, die gemäss Art. 32 Abs. 2 BauV zur Erteilung der Baubewilligung erforderlich wäre. Auch bei einem privaten Bauherrn wird vor Erteilung einer Baubewilligung nicht geprüft, ob dieser die finanziellen Mittel für sein Projekt überhaupt aufbringen kann. Offenbar geht auch das Baudepartement in seinen Erläuterungen zu Art. 28 Abs. 2 BauG von der hier vertretenen Auffassung aus, wonach ein Kreditbeschluss nicht Voraussetzung ist für eine Baubewilligung bzw. für eine Ermächtigung zur Privaterschliessung. Nur in diesem Fall trägt nämlich ein Grundeigentümer, der zufolge einer Ermächtigung die Erschliessung bevorschusst, das gewisse "Restrisiko" (vgl. Erläuterungen des Baudepartementes, 53), nämlich das Risiko, dass später vom zuständigen Organ der Gemeinde kein Kredit beschlossen wird. Die Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die Voraussetzungen für ein Privaterschliessungsrecht nicht gegeben seien, gehen fehl. Soweit die Gemeinde X die Strassengenossenschaft S. ermächtigt hat, im Rahmen der Groberschliessung die Sanierung der Strasse vorzunehmen, ist deshalb nichts dagegen einzuwenden. Die Frage, wer die entsprechenden Kosten innerhalb der Genossenschaft zu übernehmen haben wird, gehört nicht in das vorliegende Verfahren, wie bereits der Regierungsrat festgehalten hat. Für den Neubau des Trottoirs tritt die Gemeinde X selber als Bauherrin auf. Diesbezüglich liegt heute im Übrigen ohnehin ein Beschluss der Gemeindeversammlung X für einen Kredit von Fr. 90'000.-- auf. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.