VVGE 1999/00 Nr. 11

3. Nach Art. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) sind ausländische Personen zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn sie eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzen oder wenn sie nach diesem Gesetz keiner solchen bedürfen. Ausländische Personen, die nicht niedergelassen sind, dürfen eine Stelle erst antreten und von einem Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihnen der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist (Art. 3 Abs. 3 ANAG).

4. Für die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung ist die kantonale Fremdenpolizeibehörde zuständig (Art. 15 Abs. 1 ANAG; Art. 51 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986, BVO, SR 823.21; BGE 106 Ib 130). Der Kanton darf dabei grundsätzlich nicht verpflichtet werden, gegen seinen Willen einer ausländischen Person die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; er entscheidet endgültig über die Verweigerung einer solchen Bewilligung (Art. 18 Abs. 1 ANAG; Pfanner, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, St. Gallen 1985, 118; Peter Kottusch, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, SJZ 84/1988, 38). Hingegen bedarf der positive kantonale Bewilligungsentscheid in bestimmten Fällen der Zustimmung des Bundes (Art. 18 Abs. 3 und 4 ANAG; Art. 19 Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949, ANAV, SR 142.201; Pfanner, a.a.O., 88; Urs Bolz, Rechtsschutz im Ausländer- und Asylrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1990, 34). Das Hauptziel des eidgenössischen Ausländerrechts besteht demnach in der Überfremdungsabwehr: Verweigert der Kanton eine Aufenthaltsbewilligung, stellt sich die Überfremdungsfrage gar nicht. Folglich hat der Bund auch keinen Anlass, am Bewilligungsverfahren mitzuwirken. Erst wenn der Kanton eine Bewilligung erteilt und somit eine Erhöhung des Ausländerbestandes erfolgen soll, greift der Bund mittels seines Zustimmungsrechts kontrollierend ein, um die Überfremdung im Landesinteresse steuern zu können (vgl. zum Ganzen VVGE 1995 und 1996, Nr. 40, Erw. 3a). Dabei legt der Bund periodische Höchstzahlen (Kontingente) betreffend Jahresaufenthalter für die Kantone fest (Art. 12 Abs. 1 Bst. a und Art. 14 BVO, Anhang 1 zur BVO).

a. Gemäss Art. 16 Abs. 1 ANAG und Art. 8 Abs. 1 ANAV sind bei der Beurteilung von Bewilligungsgesuchen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen des Landes, der Grad der Überfremdung und die Lage des Arbeitsmarktes zu berücksichtigen. Gemäss Art. 4 ANAG hat die kantonale Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt zu entscheiden. Dabei hat sie ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Sie ist an die aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung sich ergebenden Kriterien sowie an allgemeine Rechtsgrundsätze gebunden. Eine pflichtgemässe Ermessensbetätigung verlangt namentlich, dass alle in der Sache erheblichen Interessen berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen werden (vgl. zum Ganzen VVGE 1995 und 1996, Nr. 40, Erw. 4).

b. Bevor die kantonale Fremdenpolizeibehörde einer ausländischen Person eine Bewilligung erteilt, die sie zu einer Erwerbstätigkeit berechtigt, trifft die Arbeitsmarktbehörde einen Vorentscheid über die Frage, ob die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage diese gestattet (Art. 42 Abs. 1 und 2 BVO; Kottusch, a.a.O., 31). Gemäss Art. 42 Abs. 4 BVO ist dieser Vorentscheid für die kantonale Fremdenpolizeibehörde verbindlich. Sie kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheids die Bewilligung aus andern als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (vgl. zum Ganzen VVGE 1995 und 1996, Nr. 40, Erw. 3b). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung von ausländischen Personen vom 22. November 1996 (VV zum BG über Aufenthalt und Niederlassung von ausländischen Personen; LB XXIV, 128) ist das Arbeitsamt die kantonale Arbeitsmarktbehörde im Sinne der BVO.

c. In der Definition der Bewilligungstatbestände sind die Kantone frei (Gutzwiler/Baumgartner, Schweizerisches Ausländerrecht, Basel 1989, N 3/86). Im Kanton Obwalden besteht, wie in anderen Kantonen auch, kein Katalog von Tatbeständen, welche die Bewilligungserteilung rechtfertigen. Der Entscheid ist vielmehr gestützt auf die in Art. 10 VV zum BG über Aufenthalt und Niederlassung von ausländischen Personen enthaltene Generalklausel zu fällen. Danach berücksichtigt die Arbeitsmarktbehörde beim Entscheid über die Gesuche die gesamten volkswirtschaftlichen Interessen wie auch die wirtschaftlichen Besonderheiten und Bedürfnisse einzelner Erwerbszweige.

aa. Den Ermessensentscheiden wird dabei zunächst eine Richtlinie zugrundegelegt, wonach Jahresaufenthaltsbewilligungen zu Lasten des kantonalen Kontingentes nur an ausländische Arbeitskräfte erteilt werden, wenn der Gesuchsteller den Nachweis erbringt, dass die betreffende Arbeitskraft über im Ausland erworbene berufliche Qualifikationen verfügt, die mindestens einem schweizerischen Berufsabschluss im jeweiligen Einsatzbereich entsprechen und der Gesuchsteller den Mitarbeiter für qualifizierte Berufsarbeit einzusetzen gedenkt (VVGE 1989 und 1990, Nr. 38, Erw. 5). Dem Kanton Obwalden steht dabei nur ein kleines Kontingent in der Höhe von 69 Jahresaufenthaltsbewilligungen zur Verfügung (Anhang 1 zur BVO). Zudem gilt die Arbeitsmarktlage nach wie vor als angespannt. Vorliegend verhält es sich so, dass die Beschwerdeführerin in Deutschland den Hauptschulabschluss absolviert und im Jahre 1990 eine Berufslehre als Friseurin abgeschlossen hatte. Bis ins Jahr 1996 hatte sie daraufhin in verschiedenen Betrieben in Deutschland Arbeiten im Niedrigqualifikationsbereich verrichtet. Diese Periode wurde unterbrochen durch mehrere Phasen kürzerer oder längerer Arbeitslosigkeit. Von Anfang Januar bis Ende Mai 1996 arbeitete die Beschwerdeführerin als Aussendienstmitarbeiterin im AFA-Verlag ihres künftigen Mitgesellschafters in Eich, Deutschland. Seit Juni 1996 führt sie eine eigene Werbefirma, in Dorn-Dürkheim, Deutschland. Dies alles zeigt, dass die Beschwerdeführerin keine Berufslehre oder eine andere, zumindest gleichwertige Ausbildung im Verlagswesen oder im verlagsnahen Bereich (Werbung, PR usw.) absolviert und abgeschlossen hat. Auch kann nicht gesagt werden, dass eine nur knapp über dreijährige Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin eines Verlages die fehlende Fachausbildung aufzuheben vermag. Verlangt wird nämlich sowohl eine qualifizierte Ausbildung als auch ein Einsatz in der Schweiz für qualifizierte Berufsarbeit. Zumindest das erste Kriterium vermag die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht zu erfüllen, weshalb sie nicht als qualifizierte Fachkraft im Sinne der Bewilligungspraxis der Arbeitsmarktbehörde bezeichnet werden kann. Die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Besonderheiten und Bedürfnisse einzelner Erwerbszweige liesse zwar eine beschränkte unterschiedliche Behandlung von verschienenen Erwerbszweigen zu (VVGE 1989 und 1990, Nr. 13, Erw. 3). Bei einem Verlags- bzw. Werbeunternehmen ist aber kein Unterschied zu andern Erwerbszweigen ersichtlich, der eine differenzierte Behandlung in Bezug auf ausländische Arbeitskräfte ohne spezifische Fachausbildung gestatten würde. Daraus kann die Beschwerdeführerin somit nichts für sich ableiten. Abgesehen davon gelten entsprechende berufliche Ausbildungsnachweise bereits von Bundesrechts wegen als Grundvoraussetzung zur Bewilligungserteilung: Gemäss Art. 4 Abs. 2 ANAV berechtigen berufliche Fähigkeitsausweise (Lehrabschlussdiplome, Meisterdiplome, Hochschuldiplome usw.) für sich allein ausländische Personen nicht zur Berufsausübung. Diese Bestimmung zeigt auf, dass zur Bewilligungserteilung - neben den ohnehin verlangten Ausbildungsnachweisen - noch weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, sei dies eine entsprechende Berufspraxis oder weitere Qualifikationen. Die Beschwerdeführerin geht demnach fehl, wenn sie sinngemäss geltend macht, durch ihre seit 1996 erworbene Berufspraxis allein seien die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung bereits erfüllt. In diesem Zusammenhang gilt es auch einen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. September 1990 (VVGE 1989 und 1990, Nr. 38, 95) zu berücksichtigen, wonach der Direktor des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit in einem Schreiben vom 31. August 1989 an den Vorsteher des kantonalen Gewerbe- und Fürsorgedepartementes darauf hingewiesen habe, "dass der schweizerischen Ausländerpolitik neben der quantitativen auch eine qualitative Zielsetzung zugrunde liege. Diese bestehe einerseits in einer möglichst guten Integration der in der Schweiz wohnenden und arbeitenden Ausländer, anderseits in einer Verbesserung der Qualifikationsstruktur der ausländischen Arbeitskräfte". Das Verwaltungsgericht kam dabei zum Schluss, die zuständige Bundesbehörde erblicke bei der durch die BVO angestrebten Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur (Art. 1 Bst. c BVO) im Wesentlichen eine anzustrebende Erhöhung der Qualifikation der beschäftigten ausländischen Personen, damit die Schweiz im europäischen und internationalen Wettbewerb bestehen könne. Es sei daher nicht von vornherein sachwidrig, wenn sich die zuständige Behörde bei ihrem Entscheid von entsprechenden Überlegungen leiten lasse (Erw. 6a). Dem ist auch heute noch beizupflichten.

bb. Eine weitere Richtlinie zur Ausfällung der Ermessensentscheide besagt, dass Jahresaufenthaltsbewilligungen zu Lasten des kantonalen Kontingentes an neu zu gründende Betriebe nur dann erteilt werden, wenn zusätzliche Arbeitsplätze im Kanton geschaffen werden. Den eingereichten Gesuchsunterlagen wie auch der Beschwerdeschrift ist aber zu entnehmen, dass die noch zu gründende in absehbarer Zeit keine weiteren Arbeitsplätze schaffen wird.

cc. Als Richtlinie für Ermessensentscheide in steuerpolitischer Hinsicht gilt überdies, dass zur Erteilung einer Bewilligung, die sich ausschliesslich oder weitgehend auf steuerliche Aspekte abstützt, jährliche Steuererträge von Fr. 50 000.-- bis Fr. 70 000.-- erwartet werden. Nach Angaben der Beschwerdeführerin sind jedoch betreffend die X GmbH für drei Jahre lediglich Steuern in der Höhe von insgesamt Fr. 116 000.-- eingeplant. Zudem wurde der Businessplan des neuzugründenden Verlages der kantonalen Steuerverwaltung zur Beurteilung unterbreitet. Diese kommt zum Schluss, dass aus den im Businessplan gemachten Angaben in Bezug auf den voraussichtlich zu erwartenden Steuerertrag wenig abzuleiten sei. Die entsprechende Berechnung beruhe auf dem Cash-flow, welcher jedoch nicht Grundlage des steuerbaren Gewinnes sei. Ferner lasse sich im Hinblick auf die geplante Geschäftstätigkeit aus den eingereichten Unterlagen und den Angaben der Beschwerdeführerin auch nicht abschliessend entnehmen, ob das Besteuerungsrecht der Schweiz im vorliegenden Fall durch das Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland eingeschränkt würde, was den Steuerertrag zusätzlich vermindern könnte.

d. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Arbeitsmarktbehörde - gestützt auf ihre Praxis - ihren Vorentscheid nicht positiv fällen konnte. Dies hat dazu geführt, dass die Fremdenpolizei, welche gemäss Art. 42 Abs. 4 BVO an diesen Vorentscheid gebunden ist, zu Recht dem Gesuch der Beschwerdeführerin bzw. ihres künftigen Mitgesellschafters nicht stattgeben konnte. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.