BZ.2002.91

1. Die A, deren einziger Verwaltungsrat C ist, befasst sich mit Handel, Vermittlung von Verträgen und Erbringung von Dienstleistungen in der Bekleidungsindustrie und in verwandten Industrien der Modebranche (kläg. act. 11). B war alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der am 30. April 1996 im Handelsregister eingetragenen D mit Sitz in E (kläg. act. 12). Weiter war er - mit Unterbrüchen, allein oder neben seiner damaligen Ehefrau F - einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer

der G, die Handel mit Waren aller Art im Rahmen des Betriebs von Textil- und Lederwarengeschäften und von Tankstellen treibt, Tankstellenbetriebe verwaltet und sich an solchen beteiligt (kläg. act. 22, bekl. act. 3). Diese unterhielt in den Jahren 1995 - 1999 Geschäftsbeziehungen mit der A (Replik 5).

Im Frühjahr 1996 wurde die A gemäss ihrer Darstellung von B gebeten, ein Guthaben von DM 421'500.-, das ihm gegenüber der D im Zusammenhang mit einem Unternehmensverkauf zustehe, der D in Rechnung zu stellen, einzuziehen und nachher an ihn persönlich auszuzahlen. Sie erhalte für dieses Inkasso ein Honorar von Fr. 21'500.-. Er könne bei diesem Vorgehen in Deutschland viel Steuern sparen (Klage 3). Die A stellte darauf im eigenen Namen am 23. April 1996 der D Rechnung über DM 421‘500.- für "Gutachten, Umweltsanalyse gemäss Beratungs- und Prüfungs-Auftrag" (kläg. act. 2). Am 6. Dezember 1996 erhielt sie gemäss ihrer Darstellung von B einen Check der D über DM 421'500.-, den sie bei der H einlöste (kläg. act. 3). Am gleichen Tag hob sie von der Bank DM 400'000.- ab (kläg. act. 5) und zahlte den Betrag, wie sie behauptet, B gegen eine handschriftliche Quittierung auf dem Auszahlungsbeleg der Bank aus (kläg. act. 5). Die DM 421'500.- wurden ihr am 16. Dezember 1996 gutgeschrieben (kläg. act. 4).

Die Eidgenössische Steuerverwaltung (kurz: EStV) führte im April 2000 bei der A eine Buchprüfung durch. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der Zahlung der A um eine geschäftsmässig nicht begründete geldwerte Leistung an eine dem Aktionär der Gesellschaft nahestehende Drittperson handelte, die gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die eidgenössische Verrechnungssteuer (=VStG; SR 642.21) und Art. 20 Abs. 1 der dazugehörenden Vollziehungsverordnung (=VStV; SR 642.211) Gegenstand der Verrechnungssteuer bildet. Sie stellte deshalb am 9. Juni 2000 der Gesellschaft eine Verrechnungssteuer von Fr. 118'370.- in Rechnung, wobei sie ausdrücklich darauf hinwies, dass der Steuerbetrag "nach Art. 14 VStG auf die Begünstigten der Leistungen (des Ehepaars) zu überwälzen" sei (kläg. act. 1). Nach der am 10. Juli 2000 erfolgten Zahlung (kläg. act. 7) forderte sie auch noch einen Verzugszins von Fr. 14'977.10 (kläg. act. 6), den die Gesellschaft am 15. August 2000 beglich (kläg. act. 8).

In der Folge verlangte die A von B vergeblich, dass er ihr die beiden Beträge von zusammen Fr. 133'347.10 vergüte (kläg. act. 9, 10 und 25).

2. Am 21. Juni 2001 klagte die A beim Bezirksgericht I (heute: Kreisgericht I) gegen B auf Zahlung von Fr. 133'347.10 nebst Zins. Sie sah in der Verrechnungssteuer eine Auslage zugunsten des Auftraggebers, vergleichbar mit einer Gebühr, und berief sich auf Art. 402 Abs. 1 OR, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrags gemacht hat (Klage 5, Plädoyer 5 f.).

Der Beklagte widersetzte sich der Klage. Er wandte im Wesentlichen ein, dass

– ein öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis streitig sei, das zu beurteilen dem Zivilrichter nicht zustehe;

– das Lugano-Übereinkommen nicht anwendbar sei und deshalb das angerufene Gericht örtlich nicht zuständig sei;

– er nicht passivlegitimiert sei;

– wegen Schlechterfüllung des Auftrags der Auslagenersatz in der geforderten Höhe nicht geschuldet sei.

(Klageantwort I 2, Klageantwort II 2 f. und 5, Plädoyer 1 f., 4 und 8 f.).

Das Bezirksgericht I schützte am 9. Juli 2002 die Klage, in dem es den Beklagten verpflichtete, der Klägerin Fr. 133'347.10 nebst 5% Zins seit 7. Dezember 2000 zu zahlen, die Entscheidgebühr von Fr. 13'200.- dem Beklagten auferlegte und diesen verpflichtete, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 18'229.55 zu zahlen. Es ging davon aus, dass die eingeklagte Forderung zwar ursprünglich auf einer öffentlichrechtlichen Grundlage beruhe, im Verhältnis zwischen den Prozessparteien aber eine Nebenpflicht aus dem behaupteten Vertrag zwischen ihnen darstellen könne. Nur dieser Aspekt sei Gegenstand des hängigen Prozesses und nicht auch Fragen, welche die Überwälzung der Verrechnungssteuer auf den Leistungsempfänger betreffen, weshalb eine zivilrechtliche Streitsache vorliege (Urteil 3 f.). Sie bejahte gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 des Lugano-Übereinkommens (kurz: LugÜ; SR 0.275.11) die örtliche Zuständigkeit des Gerichts (Urteil 4), erachtete das von der Klägerin behauptete Auftragsverhältnis zwischen den Parteien als bewiesen (Urteil 7 ff.) und bejahte die

Pflicht zur Vergütung der Verrechnungssteuer unabhängig vom Verhalten der Klägerin, weil das Risiko, Verrechnungssteuern zahlen zu müssen, mit dem Auftrag notwendigerweise verbunden gewesen und im alleinigen Interesse des Auftraggebers eingegangen worden sei (Urteil 16 f.).

3. Gegen dieses Urteil, zugestellt am 8. November 2002 (vi-act. 42), erhob der Beklagte am 9. Dezember 2002 rechtzeitig Berufung, wobei er im Wesentlichen die gleichen Argumente gegen das Rechtsbegehren der Klägerin anführt, die er schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht hatte. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.

Der Beklagte reichte am 7. Februar 2003 eine nachträgliche Prozesseingabe ein (act. B/ 12). Die Klägerin bestritt deren Zulässigkeit nicht und nahm in einer eigenen Eingabe zu den Ausführungen materiell Stellung (act. B/15).

Die Parteien haben auf einen zweiten Schriftenwechsel gemäss Art. 234 Abs. 2 ZPO verzichtet.

4. Der Beklagte macht in erster Linie geltend, der Regress des Verrechnungssteuerpflichtigen auf den Empfänger der steuerbaren Leistung (Art. 14 Abs. 1 VStG) sei öffentlich-rechtlicher Natur und dürfe deshalb nicht vom Zivilrichter beurteilt werden. Dieser Einwand ist vorab zu prüfen. Denn trifft er zu, so fehlt es an der - von Amtes wegen zu prüfenden - Prozessvoraussetzung der Zulässigkeit des Zivilprozesswegs (Art. 79 lit. a ZPO), und es könnte auf die Klage nicht eingetreten werden (Art. 83 lit. a ZPO).

a) Der Bund erhebt gemäss Art. 132 Abs. 2 BV und Art. 1 Abs. 1 VStG eine Verrechnungssteuer auf dem Ertrag des beweglichen Kapitalvermögens, auf Lotteriegewinnen und auf Versicherungsleistungen. Zum Ertrag des beweglichen Kapitalvermögens zählen die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge der von einem Inländer ausgegebenen Obligationen und ähnlichen Schuldanerkennungen, Beteiligungsrechte oder Anteile an Anlagefonds sowie der Kundenguthaben bei inländischen Banken und Sparkassen (Art. 4 Abs. 1 VStG). Steuerbarer Ertrag von Aktien (Art. 4 Abs. 1lit. b VStG) ist jede geldwerte Leistung der Aktiengesellschaft an

den Aktionär oder eine ihm nahestehende Person, die nicht als Rückerstattung des einbezahlten Aktienkapitals anzusehen ist (Art. 20 Abs. 1 VStVO; kläg. act. 1).

Die Verrechnungssteuer dient in erster Linie der Steuersicherung; sie soll die korrekte Entrichtung der dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden geschuldeten direkten Steuern auf bestimmten Vermögensbestandteilen und auf deren Erträgen fördern. Sekundär stellt sie eine endgültige schweizerische Belastung der im Ausland wohnhaften Bezüger von Kapitalerträgen aus schweizerischen Quellen dar (BAUER- Schweizerischen Steuerrecht II/2, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Basel 2005, Vorbemerkungen N 64 ff.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Auflage, Zürich 2002, S. 82, 325 und 335 f.; HÖHN/ WALDBURGER, Steuerrecht, Band I, 9. Auflage, Bern 2001, § 21, Rz 3). Steuerpflichtig ist der Schuldner der steuerbaren Leistung (Art. 10 Abs. 1 VStG). Er hat die Steuer auf den Leistungsempfänger zu überwälzen, sei es, dass er sie bei der Auszahlung der Leistung abzieht, sei es, dass er sie nachträglich dem Leistungsempfänger in Rechnung stellt (Art. 14 Abs. 1 VStG). Diesem steht dann unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf Rückerstattung der auf ihn überwälzten Steuer zu (Art. 21 ff. VStG).

b) Ihre Zwecke kann die Verrechnungssteuer nur erreichen, wenn sie auf den Empfänger des besteuerten Kapitalertrags überwälzt wird (W. ROBERT PFUND, Die Eidgenössische Verrechnungssteuer, I. Teil, Basel 1971, N 1.1 zu Art. 14 VStG; THOMAS KOLLER, Harmonien und Dissonanzen im Verhältnis zwischen Privatrecht und Steuerrecht, in: SJZ 96 [2000] S. 308). Die Überwälzung der Steuer vom Steuerpflichtigen auf den Empfänger der steuerbaren Leistung ist deshalb zwingend vorgeschrieben. Sie ist Teil der Steuerpflicht (THOMAS JAUSSI, in: Zweifel/Athanas/ Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht II/2, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Basel 2005, Art. 10 N 8) und kann nicht durch Vereinbarungen beseitigt werden (Art. 14 Abs. 1 VStG; BGE 108 Ib 475 E. 3a = Praxis 72 [1983] Nr. 180). Die Verletzung der Überwälzungspflicht ist strafbar (Art. 63 VStG).

Die zwingende Überwälzungsvorschrift des Art. 14 Abs. 1 VStG begründet zwischen dem Verrechnungssteuerpflichtigen und dem Regressschuldner ein öffentlich-

rechtliches Schuldverhältnis. Wird der Steuerbetrag bei der Ausrichtung der steuerbaren Leistung nicht überwälzt, so hat ihn der Steuerpflichtige nachträglich vom Leistungsempfänger einzufordern; es steht ihm ein öffentlich-rechtlicher Rückgriffsanspruch gegen den Leistungsempfänger zu, der ausschliesslich vom Bestand und Umfang der Steuerforderung abhängt (PFUND, a.a.O., N 1.3 und 2.2 zu Art. 14 VStG; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 82; MARKUS REICH, in: Zweifel/ Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht II/2, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Basel 2005, Art. 14 N 31; ASA 44 S. 318 ff. [BGE vom 26.09.1974]; BGE 108 I b 475 E. 3.a und 3.c = Praxis 72 Nr. 180 und BGE 108 II 490 E. 5; VPB 62 Nr. 45 [Entscheid der EStV vom 07.05.1997, E. 5.b.cc]).

Anstände über den Regressanspruch werden nicht vom Zivilrichter, sondern ausschliesslich von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (= EstV) entschieden (unter Vorbehalt des Rechtsmittelwegs an das Bundesgericht; Art. 41 lit. a und Art. 42 ff. VStG), deren Aufgabe es ist, die für die Regresspflicht massgebenden Verhältnisse festzustellen und darüber zu wachen, dass die Überwälzungspflicht erfüllt wird (PFUND, a.a.O., N 1.3, 4.1 f. und 4.6 zu Art. 14 VStG; THOMAS KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, Bern 1993, S. 105 f.; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 82 und 84; MARKUS REICH, a.a.O., Art. 14 N 36; a.M. HANS PETER HOCHREUTENER, Verfahrensfragen im Bereich der Stempelabgaben und der Verrechnungssteuer, in: ASA 57 S. 593 ff., der meint [S. 602 f.], bei Ungewissheit über die Person des Leistungsempfängers könne es nicht Aufgabe der EStV sein - der Autor ist Exponent dieses Amtes -, quasi zur Entlastung des Leistungsschuldners Untersuchungen über den Verbleib der geldwerten Leistung anzustellen).

Der Steuerpflichtige ist befugt, von der EStV einen Entscheid über die Regressforderung zu verlangen, der ihm ermöglicht, seine Forderung durchzusetzen. Der formgerecht eröffnete und rechtskräftige Entscheid über den Bestand der Rückgriffsforderung und die Person des Regressschuldners kommt, sofern diesem im Verfahren das rechtliche Gehör gewährt wurde, einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil gleich (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), der dem Steuerpflichtigen unter den Voraussetzungen des Art. 81 SchKG einen Anspruch auf definitive Rechtsöffnung verleiht.

c) Im vorliegenden Prozess ist streitig, ob die Klägerin berechtigt ist, die Verrechnungssteuer von Fr. 118'370.-, die sie aufgrund der Verfügung der EStV vom 9. Juni 2000 bezahlte, und den darauf geforderten Verzugszins von Fr. 14'977.10 vom Beklagten zurückzufordern. Diese Rückforderung beruht, wie dargelegt worden ist, auf einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis. Der Beklagte bestreitet diesen öffentlichrechtlichen Regressanspruch, indem er geltend macht, er sei nicht der Empfänger der steuerbaren Leistung gewesen. Er stellt damit den Regressanspruch selbst in Frage und erhebt nicht etwa den Einwand der Verrechnung mit einer ihm zustehenden Zivilforderung. Damit steht allein der öffentlich-rechtliche Regressanspruch im Streit, den zu beurteilen die Zivilgerichte nicht zuständig sind.

d) Damit ergibt sich, dass die Berufung geschützt werden muss und auf die Klage nicht eingetreten werden kann.