RZ.2005.22

I.

1. Die Klägerin und die Beklagte schlossen am 12. Januar 2004 eine Vereinbarung über den Kauf der Bus- und Flug-Spanienreisen der Beklagten (kläg. act. 1). Die Beklagte verpflichtet sich im Rahmen dieser Vereinbarung der Klägerin den gesamten Kundenstamm aller Bus- und Flug-Spanienreisen zu übertragen sowie "die Spanienreisen ab Vertragsunterzeichnung bis am 31.12.2008 weder selbst noch durch Dritte durchzuführen bzw. durchführen zu lassen" und entsprechende Anfragen an die Klägerin weiterzuleiten (kläg. act. 1, Ziff. 2). Gegenstand der Vereinbarung ist überdies die Übertragung der Betriebsbezeichnung sowie des Goodwills (kläg. act. 1, Ziff. 3).

2. Mit Eingabe vom 19. April 2005 stellte die Klägerin unter Berufung auf klares Recht die eingangs erwähnten Begehren. Der Präsident des Kreisgerichts wies mit dem

Entscheid vom 20. April 2005 die verlangte dringliche Anordnung ab (vi-act. 2). Die Beklagte nahm innert erstreckter Frist Stellung und beantragte die Abweisung der Klage (vi-act. 9).

Mit Entscheid vom 27. Mai 2005, berichtigt am 31. Mai 2005 (vi-act. 13 und 15) schützte der Kreisgerichtspräsident die eingangs erwähnten Begehren der Klägerin und verbot der Beklagten entsprechend bis zum 31. Dezember 2008 selbst oder durch Dritte, insbesondere durch ihr gehörenden Unternehmen oder durch andere Unternehmen, mit denen die Beklagte rechtlich oder wirtschaftlich verbunden ist, Spanienreisen anzubieten. Auch verpflichtete er die Beklagte Anfragen von potentiellen Kunden an die Klägerin weiterzuleiten. Seinen Anordnungen entzog der Kreisgerichtspräsident die aufschiebende Wirkung.

3. Gegen diesen Entscheid, zugegangen am 1. Juni 2005 (vi-act. 15c), erhob die Beklagte mit Eingabe vom 9. Juni 2005 fristgerecht Rekurs mit den eingangs erwähnten Begehren (act. B1 und B2; vgl. Art. 219 ZPO). In Anwendung von Art. 220 Abs. 2 ZPO hob der Präsident am 24. Juni 2005 die Vollzugsanordnung des Vorderrichters auf (act. B7). Die Klägerin beantragte mit Eingabe vom 29. Juni 2005 die Abweisung des Rekurses und die Anordnung des Vollzuges des vorinstanzlichen Entscheids (act. B9).

II.

1. Die Zuständigkeit des Einzelrichters am Kantonsgericht ergibt sich aus Art. 217 Abs. 1 lit. a ZPO. Die Parteien vereinbarten als Gerichtsstand Niederuzwil (kläg. act. 1; Ziff. 5 lit. c). Der angerufene Richter ist damit örtlich zuständig (Art. 9 i.V.m. Art. 33 GestG). Die sachliche Zuständigkeit braucht nicht näher geprüft zu werden, da sich die Beklagte auf das Verfahren eingelassen hat (vi-act. 9; vgl. Art. 14 Abs. 2 ZPO).

2. Art. 197 lit. a ZPO dient der schnellen Handhabung klaren Rechts bei nichtstreitigen oder sofort feststellbaren tatsächlichen Verhältnissen. In Streitfällen, über deren Ausgang sich der Richter sofort Klarheit verschaffen kann, erlaubt die Bestimmung einen Entscheid, ohne dass die Parteien den Weg des aufwendigen ordentlichen

Prozesses beschreiten müssen. Voraussetzung ist, dass die tatsächlichen Verhältnisse liquid und die Rechtslage klar ist (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 3 zu Art. 197). Keine Einschränkung gegenüber einem Verfahren vor dem ordentlichen Richter erfährt jedoch die Beweisstrenge (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 3 zu Art. 197).

Liquide tatsächliche Verhältnisse liegen vor, wenn diese unbestritten oder sofort beweisbar sind. Demgegenüber ist der Sachverhalt nicht mehr liquid, wenn die beklagte Partei Einreden oder Einwendungen geltend macht, die umfangreichere Abklärungen erfordern (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 3c zu Art. 197; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 3 zu § 226).

Von klarem Recht wird allgemein nur dann gesprochen, wenn feststeht, welche Rechtsätze anzuwenden sind (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 3a zu Art. 197). Die Auslegung des fraglichen Rechtssatzes muss sich zudem im Rahmen bewährter Lehre und Rechtsprechung bewegen und den Sinn des Rechtssatzes deutlich ergeben (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, § 13 N 20). In der Regel unzulässig sind daher Entscheide gestützt auf Rechtsnormen, welche vom Richter eine Interessenabwägung verlangen oder ihm ein weitgehendes Ermessen einräumen (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 3a zu Art. 197). Sieht man von einfachen Fällen ab, kann auch dann nicht von klarem Recht gesprochen werden, wenn es um die Auslegung von Verträgen oder Willenserklärungen geht, da der Richter bei diesen Vorgängen auf das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben zurückgreifen und die Interessenlagen der Parteien abzuwägen hat (HANS SCHMID, "Klares Recht" als Prozessvoraussetzung im zürcherischen Befehlsverfahren in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, 117 f.).

Fehlt es an einer der erwähnten Voraussetzungen, so ist auf das Begehren mangels Prozessvoraussetzung nicht einzutreten (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 3d zu Art. 197; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4 zu § 226). Abzuweisen ist ein Begehren gemäss Art. 197 lit. a ZPO demgegenüber nur dann, wenn zwar die Voraussetzungen des klaren Rechts und des liquiden Sachverhalts bejaht werden, das

Begehren sich aber materiell als unbegründet erweist (LEUENBERGER/UFFER- TOBLER, a.a.O., N 3d zu Art. 197).

3. Die Vorinstanz kommt in ihrem Entscheid vom 27. Mai 2005 sinngemäss zum Schluss, dass die Firma Ferien-XX-AG als Dritte im Sinne von Ziff. 2 der Vereinbarung vom 12. Januar 2004 (kläg. act. 1; hiernach die Vereinbarung) zu betrachten sei und deren Angebot mit dem Vertragsgegenstand identisch sei - die Klägerin mithin gegen Ziff. 2 der Vereinbarung verstosse (Urteil, 3 ff.).

In ihrer Rekursschrift macht die Beklagte demgegenüber geltend, dass weder die tatsächlichen Verhältnisse liquid seien noch ein Fall von klarem Recht vorliege (act. B1). Sie begründet dies in erster Linie damit, dass die Vereinbarung in Bezug auf den Verkaufsgegenstand "Spanienreisen" auslegungsbedürftig sei (Rekurs, 5 f.) und ein Vertragsbruch der Beklagten von der Klägerin nicht hinlänglich nachgewiesen worden sei (Rekurs, 6). Weiter macht die Beklagte geltend, dass die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für einen Durchgriff von der Firma Ferien-XX-AG auf Herrn XX im vorinstanzlichen Verfahren nicht abgeklärt worden seien (Rekurs, 8 f.).

Die Klägerin bestreitet die Auslegungsbedürftigkeit der Vereinbarung in Bezug auf den Kaufgegenstand sowie die Frage, ob die Firma Ferien-XX-AG als Dritte im Sinne der Vereinbarung zu betrachten ist (Rekursantwort, 6 f.). Sie macht überdies neu geltend, dass die Beklagte über die Firma Ferien-XX-AG dieselben Spanienreisen anbiete wie sie dies bereits vor Vertragsschluss getan habe (Rekursantwort, 6; kläg. act. 6 und 7). Im Übrigen erachtet es die Klägerin als eingestanden, dass Herr XX "Eigentümer" der Beklagten sei, und behauptet dasselbe in Bezug auf die Firma Ferien-XX-AG (Rekursantwort, 4 und 7 f.). Im Bestreitungsfall verlangt sie die Edition des Aktienbuches der Firma Ferien-XX-AG (Rekursantwort, 8).

4. Unbestritten ist vorliegend einzig, dass die Vereinbarung zwischen den Parteien gültig zustande gekommen ist (Rekurs, 4; Rekursantwort, 3). Demgegenüber ist offensichtlich umstritten, ob die Angebote der Firma Ferien-XX-AG einen Verstoss gegen Ziff. 2 der vorerwähnten Vereinbarung darstellen (Rekurs, 4 ff.). Eine Vertragsverletzung läge dann vor, wenn die Angebote der Firma Ferien-XX-AG mit dem Kaufgegenstand gemäss Ziff. 2 des Vertrages identisch sind und die Firma Ferien-XX- AG überdies als Dritte im Sinne der genannten Bestimmung zu betrachten ist bzw. mit

der Vorinstanz davon auszugehen wäre, dass der Tatbestand des Durchgriffs erfüllt ist. Wie bereits einleitend dargelegt, ist im vorliegenden Verfahren eine Vertragsanwendung und damit verbundene Vertragsauslegung nur dann möglich, wenn es sich um einen einfachen Fall handelt (vgl. Ziff. 2 hiervor). Überdies müssen die tatsächlichen Verhältnisse liquid sein.

a) Die Vereinbarung regelt den Vertragsinhalt nicht sehr detailliert. In der Präambel halten die Parteien fest, dass die unter dem Namen "Y-Ferien" vertriebenen Spanienreisen Kaufgegenstand sind (kläg. act. 1, S. 1). Aus Ziff. 2 des Vertrages geht weiter hervor, dass es sich hierbei um Bus- und Flugreisen handelt. Weitere Angaben wie z.B. über den Kundenkreis, die Destinationen etc. sind der Vereinbarung nicht zu entnehmen.

Die Beklagte bestreitet wie bereits vor erster Instanz, dass die Vereinbarung umfassend zu verstehen sei und darunter sämtliche Ferienangebote für die Feriendestination Spanien fallen (Rekurs, 5; Urteil, 4). Die Klägerin hält diesen Einwendungen entgegen, dass der Vertrag durch Laien geschrieben und damit einer "formalistischen" Auslegung nicht zugänglich sei (Rekursantwort, 5). Vielmehr sei es der Wille der Parteien gewesen, das gesamte Spanienreisegeschäft zu übertragen (Rekursantwort, 6).

Die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens ist eine Tatfrage, welche im vorliegenden Verfahren liquid sein muss. An liquiden tatsächlichen Verhältnissen fehlt es, wie einleitend dargelegt, wenn erhebliche Einwendungen geltend gemacht und diese nicht sofort entkräftet werden. Aus den klägerischen Akten geht hervor, dass in der Wintersaison 2002/2003 unter dem Namen Y-Ferien Busreisen an die Costa Blanca angeboten wurden (kläg. act. 6). Hieraus lässt sich jedoch in Bezug auf den Vertragsgegenstand nichts ableiten, da die Vereinbarung Ende 2004 und damit beinahe zwei Jahre nach diesem Angebot geschlossen wurde. Die Einwendung der Beklagten ist damit nicht entkräftet. Sie ist jedoch als erheblich zu betrachten, da aus derselben klägerischen Beilage (kläg. act. 6) deutlich wird, dass sich die Firma Ferien-XX-AG in der Wintersaison 2002/2003 mit identischen Angeboten an Spanienreisende richtete wie die Beklagte dies tat und die Abgrenzung des Kaufsgegenstand damit von grosser Bedeutung ist.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass in Bezug auf den Vertragsgegenstand hinsichtlich des Parteiwillens keine liquiden tatsächlichen Verhältnisse vorliegen. Ob von einer klaren Rechtslage auszugehen ist, erübrigt sich unter dieser Voraussetzung, da beide Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen.

b) Die Beklagte verpflichtete sich "die Spanienreisen" (kläg. act. 1, Ziff. 2) gemäss der Vereinbarung weder selbst noch durch Dritte durchzuführen bzw. durchführen zu lassen. Dass die Beklagte unter eigenem Namen entsprechende Spanienreisen anbietet, wird von der Klägerin nicht behauptet. Demgegenüber macht die Klägerin geltend, dass die Firma Ferien-XX-AG als Dritte im Sinne von Ziff. 2 der Vereinbarung zu betrachten sei (Klage, 5 und Rekursantwort, 4). Zur Begründung führt die Klägerin an, dass Herr XX einziger Verwaltungsrat und überdies Alleinaktionär beider Gesellschaften sei (Klage, 5; Rekursantwort, 4). Überdies macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte und die Firma Ferien-XX-AG das selbe Geschäftsdomizil hätten (Rekursantwort, 4). Letzteres findet in den von der Klägerin eingereichten Handelsregisterauszügen keine Stütze. Geht doch aus diesen hervor, dass die Beklagte in A und die Firma Ferien-XX-AG in B domiziliert ist (kläg. act. 3 und 4).

Nicht bestritten wird von der Beklagten, dass Herr XX Alleinaktionär der Beklagten ist (Rekurs). Sodann lässt sich aus den von der Klägerin eingereichten Handelsregisterauszügen (kläg. act. 3 und 4) entnehmen, dass die Herr XX alleiniger Verwaltungsrat beider Gesellschaften ist. Jedoch kann die Klägerin hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Damit ist nämlich noch kein der Beweis dafür erbracht, dass die Beklagte im Sinne von Ziff. 2 der Vereinbarung durch die Firma Ferien-XX-AG durchführt bzw. durchführen lässt. Ziff. 2 der Vereinbarung setzt eine Koordination des Willens der Beklagten mit demjenigen des Dritten voraus. Der Dritte muss die Spanienreisen auf Veranlassung der Beklagten (z.B. auf Grund eines Vertrages) durchführen.

Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, dass die Firma Ferien-XX-AG von Herrn XX zur Umgehung der Vereinbarung lediglich vorgeschoben wurde (Urteil, 5). Sie stützt sich hierbei auf die Rechtsfigur des Durchgriffs. Inwiefern eine Willenskoordination zwischen der Beklagten und Herrn XX besteht wird im vorinstanzlichen Entscheid nicht ausgeführt. Die Vorinstanz weist einzig darauf hin, dass zu prüfen sei, ob die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Beklagten

wie auch der Firma Ferien-XX-AG rechtsmissbräuchlich sei, ohne jedoch die Voraussetzungen eines Durchgriffs bezüglich der Beklagten explizit zu prüfen (Urteil, 5). Um gestützt auf Ziff. 2 der Vereinbarung eine Vertragsverletzung der Beklagten annehmen zu können, muss der Beklagten das Handeln von Herrn XX im Sinne von Art. 55 ZGB und Art. 718 OR zugerechnet werden können oder es müssen die Voraussetzungen für einen umgekehrten Durchgriff gegeben sein. Diese Frage wie auch die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Durchgriff von der Firma Ferien-XX- AG auf Herrn XX erfüllt sind, braucht jedoch aus nachstehenden Gründen nicht näher abgeklärt zu werden.

Wie die Vorinstanz nämlich richtig feststellt, ist die Rechtsfigur des Druchgriffs Ausfluss des Verbots der zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts und damit des Rechtsmissbrauchsverbots gemäss Art. 2 ZGB (statt vieler HEINRICH HONSELL in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel et. al. 2002, N 2 zu Art. 2). Art. 2 ZGB ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Grundsatz allgemeinster Art, eine Schranke der Rechtsausübung, also eine zu den die einzelnen Rechtsverhältnisse betreffenden Normen hinzutretende, sie ergänzende und ihre Anwendung mitbestimmende, aus ethischer Betrachtung geschöpfte Grundregel (BGE 83 II 345, 349). In ihrer Anwendung eröffnet das Rechtsmissbrauchsverbot dem Richter damit definitionsgemäss einen erheblichen Ermessensspielraum. Wo jedoch ein solcher richterlicher Ermessensspielraum besteht kann nicht mehr von klarem Recht gesprochen werden (HANS SCHMID, a.a.O., 117).

Es ist somit festzuhalten, dass eine Willenskoordination zwischen der Beklagten und der Firma Ferien-XX-AG nicht bewiesen, diesbezüglich also keine liquiden tatsächlichen Verhältnisse vorliegen und die Frage eines allfälligen Durchgriffs nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein kann.

Das Gesuch der Klägerin, es sei das Aktienbuches der Firma Ferien-XX-AG zu edieren, ist unter diesen Umständen hinfällig. Mit dem Aktienbuch könnte einzig die Zusammensetzung des Aktionariats der Firma Ferien-XX-AG nachgewiesen werden, nicht jedoch eine Willenskoordination zwischen der Beklagten und der Firma Ferien- XX-AG.

c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verhältnisse weder tatsächlich noch rechtlich liquid sind und die Voraussetzungen für die Gewährung raschen Rechtsschutzes gemäss Art. 197 lit. a ZPO nicht erfüllt sind. Der vorinstanzliche Entscheid ist demzufolge aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Der Einwand der Beklagten, die Anwendung von Art. 292 StGB auf juristische Personen sei nicht möglich, ist damit hinfällig und nicht zu prüfen.

5. Mit der Gutheissung des Rekurses ist der prozessuale Antrag der Klägerin, es sei der sofortige Vollzug des vorinstanzlichen Entscheides anzuordnen hinfällig und nicht mehr zu prüfen.