ST.2005.5

2. b) Der Verteidiger macht unter Verweis auf NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar zum StGB, Art. 139 N 117, geltend, Bandenmässigkeit setze "nach überwiegender Lehrmeinung das Zusammenwirken von mindestens drei Personen voraus". Ob man hier tatsächlich von der überwiegenden Lehrmeinung sprechen kann (NIGGLI/RIEDO beziehen sich auf VON BÜREN, OTT sowie SCHUBARTH/ALBRECHT, während GERBER, TRECHSEL, STRATENWERTH und PRAGER die Ansicht vertreten, ein Zusammenschluss von nur zwei Personen reiche aus), kann offen bleiben. Denn unbestritten ist, dass sich das Bundesgericht mit dieser von Seiten der Lehre geäusserten Kritik auseinandergesetzt, aber an seiner Rechtsprechung festgehalten hat, wonach zwei Personen genügen können, um eine Bande im Sinne der Gesetzgebung zu bilden (vgl. insb. BGE 124 IV 86 sowie 286). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen.

c) Das Bundesgericht hält in Fällen, in welchen sich lediglich zwei Personen zusammengeschlossen haben, das Tatbestandsmerkmal der Bandenmässigkeit dann für möglich, wenn "gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war" (BGE 124 IV 89). Diese Voraussetzungen an Organisation und Intensität sind erfüllt, war doch der Angeklagte jeweils für den Einbruch im engeren Sinne (Betreten der Räumlichkeiten, Einschlagen von Vitrinen etc. und Behändigen des Beutegutes) verantwortlich, während sein Partner jeweils für die Auswahl des Objekts, die Beschaffung von Fahrzeugen und das Lenken des Fluchtfahrzeugs besorgt war.

d) Der Tatbestand verlangt den Willen "zur fortgesetzten Verübung" von Diebstahl, also den Willen, mehrere solche Delikte zu begehen. Das Bundesgericht (BGE 122 IV 267) und die herrschende Lehre lassen den Entschluss zu einer Anzahl von mehr als zwei Delikten genügen (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 139 N 120 mit Hinweisen, wobei die beiden Autoren selbst eine unbestimmte, mindestens aber eine grössere Anzahl von Delikten fordern). Auf diesen Willen kann als innere Tatsache mangels Aussagen des Angeklagten und seines Komplizen nur aufgrund von Indizien geschlossen werden. Vorliegend wurde ein Diebstahl sowie ein Versuch dazu begangen, und es besteht kein Zweifel daran, dass das Delinquieren weiter gegangen wäre. Der Mutmassung der Verteidigung, es sei mindestens ebenso wahrscheinlich, dass der Angeklagte die

Schweiz nach dem Einbruchdiebstahl ins Bijouteriegeschäft wieder verlassen hätte, kann insbesondere angesichts der deliktischen Vergangenheit des Angeklagten nicht gefolgt werden: Er ist mehrfach einschlägig vorbestraft und wurde unter anderem im Jahre 2002 vom Bezirksgericht Zürich wegen vier Bijouterieeinbrüchen mit einem Deliktsbetrag von Fr. 370'000.-- verurteilt (...); die Deliktsserie wurde auch damals erst mit der Festnahme beendet. Dass vorliegend geplant gewesen wäre, nach zwei (geglückten) Einbrüchen mit der Delinquenz aufzuhören, wie der Verteidiger geltend macht, ist somit nicht nachvollziehbar. Dies auch deshalb, weil keinerlei konkrete Anzeichen für eine geplante Rückreise bestehen und auch der Angeklagte selbst nichts in dieser Hinsicht geltend machte.

e) Sind somit sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandselemente von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB erfüllt, hat sich der Angeklagte des bandenmässigen Diebstahls (und des Versuchs dazu; vgl. aber sogleich E.II.4) schuldig gemacht.