KV-Z 2022/6

1.

1.1 Das vorliegende Verfahren beschlägt Leistungen aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz [KVAG; SR 832.12]) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz [VVG; SR 221.229.1]). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (vgl. anstelle vieler BGE 133 III 439 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Dezember 2023,4A_183/2023, E. 1.1), weshalb sich das Verfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) richtet (Art. 1 lit. a ZPO).

1.2 Das Versicherungsgericht entscheidet gemäss Art. 9 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG-ZPO; sGS 961.2) in Verbindung mit Art. 7 ZPO als einzige kantonale Instanz über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10). Damit ist vorliegend die Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit erfüllt.

1.3 Die Versicherungsbedingungen und -leistungen richten sich insbesondere nach der vorliegend gültigen Versicherungspolice und den allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten, Ausgabe 2012 (siehe dazu act. G1.5). Gemäss Art. 36 AVB anerkennt die Beklagte für Streitigkeiten aus Versicherungsvertrag als Gerichtsstand den ordentlichen Gerichtsstand und den schweizerischen oder liechtensteinischen Wohnsitz der versicherten Person (act. G1.5). Mit dem Wohnort des Klägers in Z.___ ist die örtliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen gegeben.

1.4 Vor der Klageanhebung beim Versicherungsgericht muss kein Schlichtungsverfahren gemäss Art. 197 ff. ZPO durchgeführt werden (vgl. BGE 138 III 558 E. 4.6).

1.5 Nach Art. 14 Abs. 1 ZPO kann bei dem für die Hauptklage zuständigen Gericht Widerklage erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang steht. Ein solcher ist vorliegend, da es in beiden Fällen um den Bestand oder Nichtbestand einer Forderung aus demselben Vertragsverhältnis geht, zweifellos gegeben. Als weitere Voraussetzung verlangt Art. 224 Abs. 1 ZPO, dass der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Für die Hauptklage gilt vorliegend nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren. Dasselbe gilt in Anwendung von Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO auch für die erhobene Widerklage. Demzufolge ist das angerufene Gericht auch zur Beurteilung der Widerklage sachlich und örtlich zuständig.

1.6 Auf die Klage und die Widerklage ist somit einzutreten, auf Erstere unter dem in E. 6 erwähnten Vorbehalt.

2.

2.1 Nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO gilt für vermögensrechtliche Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren. Bei der im vereinfachten Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) handelt es sich um eine sog. "soziale" Untersuchungsmaxime, die vor allem zum Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien oder ungleichen juristischen Kenntnissen geschaffen wurde. Sie ändert nichts daran, dass die Parteien die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung tragen. Die Parteien sind nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Das Gericht hat sich nur über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Wenn die Parteien – wie im vorliegenden Verfahren – rechtlich vertreten sind, soll und muss sich das Gericht Zurückhaltung auferlegen wie im ordentlichen Zivilprozess. Die soziale Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen. Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um abzuklären, was sich daraus zu Gunsten der Partei, die das Beweismittel eingereicht hat, herleiten liesse (Urteil des Bundesgerichts vom 6. April 2021,4A_19/2021, E. 5.1 mit Hinweisen). Von sich aus kann das Gericht Beweis abnehmen, wenn sich aus den Sachvorbringen einer Partei ergibt, dass mit einem Beweismittel eine entscheidrelevante Tatsache bewiesen werden könnte, aber kein entsprechender Beweisantrag gestellt worden ist (FRANZ HASENBÖHLER/YANEZ, in: Thomas Sutter-Somm/ Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 4. Auflage 2025, Art. 153 N 3; BERND HAUCK, in: ZPO Kommentar, Art. 247 N 33). Im Zivilprozess gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO). Das Gericht hat bei der Bewertung der erhobenen Beweise unabhängig von abstrakten Regeln nach seiner eigenen Überzeugung darüber zu befinden, ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft. Dabei bleibt es dem Gericht überlassen, die Kraft eines Beweismittels nach seiner Überzeugung festzulegen (vgl. HASENBÖHLER, a.a.O., Art. 157 N 3 ff.).

2.2 Nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei derjenigen Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 141 III 241 E. 3.1). Diesbezüglich gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung. Demnach ist der Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Es genügt, wenn am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105).

2.3 Seit 1. Januar 2025 gelten private Gutachten der Parteien als Urkunden (Art. 177 ZPO) und damit als Beweismittel nach Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Bestimmung findet gemäss Übergangsbestimmung von Art. 407f ZPO auch auf Verfahren Anwendung, die bei ihrem Inkrafttreten rechtshängig sind (entsprechend dem allgemeinen Grundsatz, dass prozessrechtliche Änderungen umgehend in Kraft treten). Bewiesen werden müssen nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird. Das Bundesgericht geht davon aus, dass ein (begründetes) Arztzeugnis – ausgehend vom Beweismass der vollen Überzeugung – im Grundsatz den Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit zu erbringen vermag (BGE 148 III 105 E. 3.3.1, zitiert im Entscheid des Versicherungsgerichts vom 15. Februar 2024, KV-Z 2022/11, E. 4.4). Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat oder bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit. Bei Erschütterung des Beweiswertes kann das Gericht von der betreffenden Medizinalperson einen schriftlichen Bericht einholen oder sie als Zeugin einvernehmen (vgl. ANNETTE DOLGE, in: Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, N 13 zu Art. 177 mit Hinweisen).

2.4 Das grundsätzlich anwendbare VVG enthält mit Ausnahme des bis 31. Dezember 2021 gültigen Art. 87 VVG, der das selbstständige Forderungsrecht des Begünstigten in der kollektiven Unfall- oder Krankenversicherung normierte, keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Gemäss Art. 100 Abs. 1 VVG finden auf den Versicherungsvertrag subsidiär die Bestimmungen des Obligationenrechtes (OR; SR 220) Anwendung. Demnach sind vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, insbesondere die AVB der Beklagten massgebend (vgl. auch Art. 19 Abs. 1 OR).

3.

3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beklagte dem Kläger gestützt auf den einschlägigen Versicherungsvertrag nach Ablauf der 30-tägigen Wartefrist Taggelder für die Zeit vom 25. November 2019 bis 29. Februar 2020 aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet hat. Die Beklagte fordert nun mit ihrer Widerklage die Rückerstattung der erbrachten Leistungen wegen betrügerischer

Anspruchsbegründung (act. G7). Demgegenüber verneint der Kläger das Vorliegen einer betrügerischen Anspruchsbegründung und somit einer rechtlichen Grundlage für die Rückforderung. Überdies verlangt er für den Zeitraum vom 1. März 2020 bis 10. Februar 2021 Taggeldleistungen im Umfang von Fr. 163'563.10 zzgl. Zins von 5 % seit 21. August 2020 (mittlerer Verfall) sowie die rückwirkende Wiederaufnahme in den Kollektivvertrag Nr. XXXXX (act. G1 und G13). Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob die Berufung der Beklagten auf eine betrügerische Anspruchsbegründung begründet ist.

3.2 Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist das Versicherungsunternehmen gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG). Der Versicherer kann somit seine Leistung verweigern und vom Vertrag zurücktreten (Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 2015,4A_382/2014, E. 3.2 m.w.H.).

3.3 In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (Urteile des Bundesgerichts vom 19. Januar 2021,4A_536/2020, E. 5.1, vom 5. September 2019,4A_397/2018, E. 5.1, vom 17. Januar 2019,4A_534/2018, E. 3.1, je mit Hinweisen).

3.4 Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen von Art. 40 VVG muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (Urteile des Bundesgerichts vom 19. Januar 2021,4A_536/2020, E. 5.1, vom 5. September 2019,4A_397/2018, E. 5.1, vom 17. Januar 2019,4A_534/2018, E. 3.1). Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteile des Bundesgerichts vom 19. Januar 2021,4A_536/2020, E. 5.1, vom 20. Dezember 2017,4A_401/2017, E. 6.2.2; vom 29. August 2016,4A_286/2016, E. 5.1.2, je mit Hinweisen).

3.5 Der Tatbestand von Art. 40 VVG kann namentlich durch eine bewusste Aggravation bzw. Simulation einer gesundheitlichen Beeinträchtigung oder durch falsche Angaben zur Leistungsfähigkeit gegenüber dem Versicherer oder gegenüber den Ärzten erfüllt werden (Urteile des Bundesgerichts vom 14. September 2023,4A_279/2023, E. 3.2.3; vom 29. Mai 2018,4A_20/2018, E. 3.2.1, vom 20. Dezember 2017,4A_401/2017, E. 6.2.3, vom 29. August 2016, A_286/2016, E. 5.1.2). Der Umstand, dass die Versicherungsleistungen auf der Basis der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der Ärzte und nicht unmittelbar der Aussagen des Versicherten ausgerichtet werden, vermag den Versicherten nicht zu entlasten. Ärzte sind naturgemäss in erheblichem Masse auf die Angaben ihrer Patienten angewiesen (Urteile des Bundesgerichts vom 29. Mai 2018,4A_20/2018, E. 3.2.1, vom 20. Dezember 2017,4A_401/2017, E. 6.2.3).

4.

Im Rahmen der Prüfung des objektiven Tatbestandselements von Art. 40 VVG (Verschweigen oder unrichtiges Mitteilen leistungsrelevanter Tatsachen) ist zunächst auf den Einwand des Klägers einzugehen, wonach die von der Beklagten in Auftrag gegebene Observation unrechtmässig erfolgt sei. Davon abhängig ist die Verwertbarkeit der fraglichen Observationsergebnisse als Beweismittel.

4.1 Der Kläger macht diesbezüglich geltend, dass die Beklagte sich auf die durchgeführten Augenscheine stütze. Dabei verkenne sie, dass es bereits für das Durchführen dieser Augenscheine konkrete Anhaltspunkte brauche. Welchen Verdacht die Beklagte gehabt habe, sei nicht ersichtlich. Im Schreiben vom 22. April 2020 führe sie einzig auf, dass der Kläger noch auf der Homepage der Arbeitgeberin aufgeführt gewesen sei. Dies sei aber nicht verwunderlich, sei er doch nach wie vor der Geschäftsführer gewesen, unabhängig davon, ob er arbeitsunfähig gewesen sei oder nicht. Somit seien die Ergebnisse der Observation bereits aus diesem Grund nicht verwertbar. Weiter seien durch eine Observation nur leichte Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht zulässig. Bei den Observationen durch die Glasscheibe der Arbeitgeberin habe es sich nicht um einen frei einsehbaren Ort gehandelt. Die Vorderseite des Gebäudes bestehe zwar aus einer Glasfront, diese sei aber bis etwa zur Hälfte mit einer dunklen Folie überzogen gewesen. Das gelte auch für jenen Bereich, der sich unmittelbar vor dem Schreibtisch befinde. Hinzu komme, dass keine persönlichen Kontakte mit dem Beobachteten geknüpft bzw. er zu keinerlei Handlungen animiert oder verleitet werden dürfe. Vorliegend habe der Ermittler bei der ersten Observation direkt Kontakt mit dem Kläger aufgenommen. Die Ergebnisse der Observation seien daher als Beweismittel nicht verwertbar (act. G1 Rz. 44 ff.).

4.2 Eine Observation ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte können beispielsweise gegeben sein bei widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person oder wenn Zweifel an der Redlichkeit derselben bestehen (eventuell durch Angaben und Beobachtungen Dritter), bei Inkonsistenzen anlässlich der medizinischen Untersuchung, Aggravation, Simulation oder

Selbstschädigung und Ähnlichem. Zudem sind nur leichte Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht zulässig. Die Überwachung hat sich auf Tatsachen zu beschränken, die sich im öffentlichen Raum zutragen und von jedermann wahrgenommen werden können oder auf den Privatbereich, soweit dieser vom öffentlichen Raum aus frei einsehbar ist (z.B. Balkon). Es dürfen Foto- und Videoaufnahmen gemacht werden, jedoch ist die Intimsphäre der beobachteten Person zu wahren. Schliesslich ist die Verhältnismässigkeit zu wahren. Die Observation muss geeignet und erforderlich sein, um den Verdacht auszuräumen oder zu bestätigen. Sie muss sich auf die für die Abklärung der Leistungspflicht der Versicherung massgeblichen Aspekte beschränken (keine «Rundumüberwachung») und sich in einem angemessenen zeitlichen Rahmen abspielen (keine «Rund-um-die-Uhr-Überwachung»). Schliesslich spielt bei der Verhältnismässigkeitsprüfung auch die Höhe des ungeklärten Versicherungsanspruchs eine nicht zu unterschätzende Rolle (BGE 137 I 327 E. 5.4 ff; BGE 136 III 410 E. 2.1 ff. m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 2018,8C_634/2018, E. 5.3.).

4.3 Um die Ergebnisse der Observation einzuordnen, ist der Versicherer gegebenenfalls auf eine ärztliche Einschätzung angewiesen. Nur diese kann beschreiben, inwiefern sich die Erkenntnisse aus der Observation auf die vom Versicherten geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit auswirkt. Eine Kombination aus Überwachungsbericht und ärztlicher Beurteilung ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geeignet, den Beweis für eine Diskrepanz zur geltenden Arbeitsunfähigkeit zu erbringen (BGE 137 I 327 E. 7 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juni 2019,4A_273/2018, E. 3.2.3.2 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 2018,8C_634/2018, E. 5.4).

4.4

4.4.1 Entgegen der Darstellung des Klägers bestanden vorliegend konkrete Hinweise, die Zweifel an seiner geäusserten Arbeitsunfähigkeit aufkommen liessen. So war der Kläger trotz seiner vollständigen Arbeitsunfähigkeit weiterhin als Ansprechperson für neu aufgeschaltete Stelleninserate angegeben (vgl. act. G7.2.26 S. 1). Hinzu kamen die widersprüchlichen Angaben des Klägers zu seinem Beschäftigungsgrad und seinem Lohn (vgl. hierzu act. G7 Rz. 10 ff.). Diese Umstände rechtfertigten zumindest die Durchführung der Augenscheine, die ein milderes Mittel als eine Observation darstellen. Die Erkenntnisse aus diesen Augenscheinen erweckten sodann erhebliche Zweifel an der vom Kläger geäusserten Arbeitsunfähigkeit, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beklagte vom Bestehen eines genügenden Anfangsverdachts auf Versicherungsmissbrauch ausgegangen ist und deshalb eine Observation in Auftrag gegeben hat.

4.4.2 Die Observation selbst lief sodann korrekt ab, wobei die Kontaktaufnahme des Ermittlers mit dem Kläger durchaus kritisch zu werten ist. Das Bundesgericht hat bereits mehrfach festgehalten, dass der Ermittler keinen persönlichen Kontakt mit dem Beobachteten knüpfen dürfe. Es wies diesbezüglich in den Entscheidbegründungen auf die Unterscheidung zwischen Observationen und verdeckten

Ermittlungen im Strafprozess hin (BGE 135 I 169 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 2009,8C_239/2008, E. 6.3). Art. 285a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) regelt die Zulässigkeit einer verdeckten Ermittlung im Strafverfahren und besagt, dass eine verdeckte Ermittlung vorliegt, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes Verhalten zu Personen Kontakt knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen […]. In der vorliegenden Konstellation hat der Ermittler dem Kläger zwei E-Mails geschrieben und um Informationen bezüglich einer ausgeschriebenen Stelle gebeten. Von einem Aufbau eines Vertrauensverhältnisses kann somit keine Rede sein. Auch wurde der Kläger durch den Ermittler zu keinerlei Handlung verleitet. Dennoch ist es Aufgabe eines Ermittlers im Zivilprozess, zu beobachten und nicht ins Geschehnis einzugreifen. Denn jegliches Eingreifen beeinflusst in einem gewissen Masse die Handlung des Beobachteten. Vorliegend kann jedoch offenbleiben, ob die E-Mails, auf welche letztlich zur Begründung der Leistungseinstellung und Rückforderung der geleisteten Taggelder nicht abgestellt wird, an sich verwertbar sind. Jedenfalls scheint ausgeschlossen, dass das beobachtete Verhalten des Klägers im Zeitpunkt der Observation durch die Kontaktaufnahme per E- Mail beeinflusst war. Da damit nicht unzulässigerweise in die Intimsphäre des Klägers eingegriffen wurde und der Ermittler keine strafbaren Handlungen beging, bleiben die während der Observation aufgenommenen Bilder und gemachten Beobachtungen, die Grundlage für den Vorwurf des betrügerischen Verhaltens bilden, dennoch verwertbar.

4.4.3 Die Aufnahmen des Klägers an seinem Arbeitsplatz weisen sodann keinen engen Bezug zu seiner Privatsphäre auf: Es handelt sich dabei um keine persönlichkeitsträchtigen Szenen, die sich in einem geschützten Bereich abgespielt haben. Vielmehr sind die mit Glasscheiben versehenen Büroräumlichkeiten frei einsehbar und damit von der Allgemeinheit wahrnehmbar. Mithin handelt es sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht um eine gegen den Einblick aussenstehender Personen abgeschirmte Örtlichkeit (vgl. zu dieser Thematik auch BGE 137 I 327 E. 6.1). Auch insofern ist die Observation als rechtmässig bzw. die entsprechende Rüge als unbegründet zu qualifizieren.

4.4.4 Im Übrigen erweist sich die Observation als verhältnismässig. Der Kläger wurde an sieben Tagen (26., 28. und 29. Februar sowie 2., 9., 10. und 11. März 2020) innerhalb einer Zeitspanne von rund zwei Wochen observiert. Die Observation beschränkte sich auf tagsüber ausgeübte Aktivitäten im öffentlichen Raum bzw. in einem frei einsehbaren Privatbereich. Sodann kann die aktenkundige fotografische Dokumentation nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden, zumal die Intimsphäre des Klägers jederzeit gewahrt wurde und es um die Klärung von hohen Versicherungsleistungen geht (rund Fr. 200'000.–). Die Observation war schliesslich geeignet und erforderlich, um den Verdacht des Versicherungsbetrugs im Sinne von Art. 40 VVG auszuräumen oder zu bestätigen. Die Observation erfüllt nach dem Gesagten die bundesgerichtlichen Voraussetzungen, womit sie rechtmässig erfolgt ist und im vorliegenden Verfahren verwertet werden darf.

4.5 Die Beklagte hat nach Vorliegen des Observationsmaterials ein Gutachten bei Dr. C.___ in Auftrag gegeben. Dieser gelangte in seiner Aktenbeurteilung vom 8. April 2020 zum Schluss, dass das beobachtete Verhalten und die Aussagen des Versicherten widersprüchlich und inkonsistent seien. Diese seien aus versicherungsmedizinischer Sicht nicht vereinbar mit den gestellten Diagnosen einer Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22) sowie Problemen mit Bezug auf Schwierigkeiten bei der Lebensbewältigung (ICD-10: Z73; act. G7.2.37). Nicht zu beanstanden ist (vgl. act. G1 Rz. 53), dass es sich dabei um eine reine Aktenbeurteilung ohne Untersuchung handelt, zumal Dr. C.___ nur zu beurteilen hatte, ob das Observationsergebnis mit den erhobenen Befunden und den gestellten Diagnosen übereinstimmt. Es gehörte nicht zu seinen Aufgaben, einen eigenständigen Arztbericht zu verfassen. Soweit der Kläger die Beweistauglichkeit der Aktenbeurteilung wegen Negativschlagzeilen (betrügerische Handlungen; vgl. act. G13 Rz. 31) von Dr. C.___ in Frage stellt, ist darauf hinzuweisen, dass keine einschlägige Verurteilung aktenkundig ist und keine Indizien für den Anschein einer Befangenheit vorliegen.

4.6 Nachdem die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft Strafanzeige gegen den Kläger eingereicht hatte, erging am 10. November 2023 der Entscheid des Kreisgerichts E.___. Der Kläger wurde u.a. wegen des gewerbsmässigen Betruges zum Nachteil der Beklagten sowie der mehrfachen Urkundenfälschung betreffend die Arztzeugnisse von Dr. F.___ für den Zeitraum vom 25. November 2019 bis 31. März 2020 schuldig gesprochen mit der Begründung, dass er seiner Behandlerin gegenüber geäussert habe, Panik vor dem Arbeitsplatz und vor Telefonaten zu haben und sich zwanghaft 15 bis 20 Mal täglich die Hände wasche. Ebenfalls habe er gegenüber seiner Behandlerin angegeben, sämtliche Hobbies aufgegeben zu haben. Weiter habe er geschildert, seit zwei bis drei Monaten Migräneanfälle zu haben, weshalb er jeweils von den Kollegen nach Hause gefahren werden und für zwei oder drei Stunden in einem dunklen Raum sein müsse. Anlässlich der Hauptverhandlung seien diese behaupteten Einschränkungen weder von der Ehefrau des Klägers noch von den drei befragten Mitarbeitenden/Kollegen bestätigt worden. Sie hätten beim Kläger keine Telefonphobie und keinen Waschzwang beobachtet. Von Migräneanfällen hätten sie ebenfalls nicht berichten können. Obwohl der Kläger gegenüber der Beklagten am 12. Februar 2020 angegeben habe, Menschen kaum noch zu ertragen und sich sozial zurückgezogen zu haben, habe er am 31. Januar 2020 – trotz angeblichem Rippenbruch – zu Hause eine Party gefeiert und habe nur einen Monat später ein Partywochenende in Y.___ inmitten einer Menschenansammlung verbracht (act. G52.1).

4.7 Werden die vom Kläger geschilderten Beschwerden mit dem Observationsergebnis, den Zeugenaussagen im Strafverfahren und der Begründung des Strafurteils verglichen, zeigen sich erhebliche Diskrepanzen: Der Kläger schilderte anlässlich des Assessmentgespräches bei der

Beklagten vom 12. Februar 2020, er versuche, trotz allem jeweils am Morgen zur gewohnten Zeit aufzustehen. Er verlasse dann das Haus und gehe ins Büro einen Kaffee trinken. Nach dem Mittag sei er jedoch so erschöpft, dass er kaum mehr etwas machen könne. Es fehle ihm die komplette Energie (act. G1.10). Dem Observationsmaterial ist indessen zu entnehmen, dass der Kläger am Vormittag nicht nur ins Büro ging, um einen Kaffee zu trinken, sondern auch weitere Aktivitäten ausübte, wie telefonierte (trotz angeblicher Telefonphobie), einen Kühlschrank reinigte sowie am Computer sass. Ebenfalls zeigte er an den Nachmittagen ein Aktivitätsniveau, das nicht mit seinen Schilderungen übereinstimmt. So wurde er mehrfach am Nachmittag gesichtet, wie er mit seinem Fahrzeug zur G.___ AG bzw. der H.___ gefahren ist und sich dort über einen längeren Zeitraum aufgehalten hat. Es ist wenig wahrscheinlich, dass sich der Kläger dort jeweils hingelegte, um sich zu erholen. Nach dem Gesagten bestehen keine ernsthaften Zweifel, dass der Kläger seine gesundheitliche Beeinträchtigung gegenüber seiner Behandlerin zumindest deutlich übertrieben geschildert hat. Indem er seine gesundheitlichen Einschränkungen in erheblichen Mass aggravierte, hat er eine Tatsache, die für seinen Versicherungsanspruch gegenüber der Beklagten von Bedeutung war, wahrheitswidrig dargestellt. Er erfüllt damit die objektive Voraussetzung von Art. 40 VVG.

4.8 Es ist sodann nach dem Gesagten überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger auch in Täuschungsabsicht handelte. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen anderen Gründen er seine Beschwerden schwerwiegender dargestellt haben sollte, wenn nicht, um die Behandlerin zu täuschen und damit die Beklagte zur Zahlung von Versicherungsleistungen zu bewegen. Er wurde sodann nicht nur wegen gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil der Beklagten, sondern auch wegen gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil der I.___ und des versuchten Betrugs zum Nachteil der SVA St. Gallen und der X.___ sowie der mehrfach qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung und der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung verurteilt. Diese rechtskräftigen Verurteilungen zeigen deutlich, dass der Kläger seinen Lebensunterhalt überwiegend durch den Bezug von Versicherungsleistungen sichern wollte; sie zeigen ein wiederkehrendes Muster. In der Urteilsbegründung des Kreisgerichts E.___ wird denn auch betont, dass der Kläger planmässig und strukturiert vorgegangen sei. Er habe aus rein egoistischen Motiven gehandelt, um sich finanziell zu bereichern (act. G52.1 E. III./2.3.). Damit erfüllt der Kläger auch die subjektive Voraussetzung von Art. 40 VVG.

5.

5.1 Nach dem Gesagten ist der Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt und die Beklagte ist dementsprechend nicht an den Vertrag gebunden. Für die erbrachten Leistungen steht ihr damit ein – in betraglicher Hinsicht unbestrittener – Rückerstattungsanspruch von insgesamt Fr. 36'712.65 zu. Unter diesen Umständen erübrigt sich die Durchführung der beantragten gerichtlichen Befragung des Klägers und der Zeugeneinvernahmen bzw. kann der entsprechende Antrag in antizipierter

Beweiswürdigung ohne Gehörsverletzung abgelehnt werden. Sodann nicht abzuhandeln ist bei dieser Ausgangslage die widerklageweise mit Bezug auf die Krankentaggeldleistungen vom 1. März bis zum 2. Mai 2020 eventualiter erhobene Einrede der Verjährung (Art. 46 Abs. 3 VVG) und die aufgeworfene Thematik des Rückwärtsversicherungsverbots (Art. 9 VVG).

5.2 Widerklageweise beantragt die Beklagte sodann die Entrichtung eines Verzugszinses von 5 % ab 1. Juni 2020. Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR). Der Rückforderungsanspruch entstand im Moment der zu Unrecht erfolgten Auszahlung. Gleichzeitig wurde sie fällig. Gemahnt wurde die Forderung erstmals mit Schreiben vom 22. April 2020 (act. G1.17). Massgeblich für den Lauf des Verzugszinses ist indes nicht das Datum dieses Schreibens, sondern das Datum des Zugangs beim Kläger respektive bei seinem damaligen Vertreter. Hierzu ist den Akten kein genaues Datum zu entnehmen. Nachdem der Kläger den Beginn des Verzugszinses nicht bestreitet und die Beklagte diesen auch erst ab 1. Juni 2020 fordert, ist der Lauf des Verzugszinses von 5 % mangels anderer Belege und Bestreitung ab dem 1. Juni 2020 anzunehmen.

6.

Mit Gutheissung der Widerklage ist die Klage mit derselben Begründung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Insbesondere ist das Begehren betreffend Wiederaufnahme in den von der Beklagten mit der zwischenzeitlich im Handelsregister gelöschten B.___ AG in Liquidation abgeschlossenen Kollektivvertrag bereits mangels rechtlicher Existenz Letzterer als gegenstandslos zu betrachten.

7.

7.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Prozesskosten sind gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten (lit. a) und die Parteientschädigung (lit. b).

7.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 114 lit. e ZPO).

7.3 Der unterliegende Kläger hat ausgangsgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt bzw. durch eine externe Anwältin vertreten ist (Urteil des Bundesgerichts vom 17. November 2010,4A_194/2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bundesgerichts vom 9. Januar 2001,5C.244/2000, E. 5 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb die Beklagte keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.

7.4 Zufolge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Klageverfahren hat der Staat dem Rechtsvertreter des Klägers eine Entschädigung auszurichten (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Rechtsvertreter des Klägers beantragte am 13. Oktober 2023 die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung rückwirkend ab 1. Januar 2022 (act. G25). Dabei gilt es indes Art. 119 Abs. 4 ZPO zu beachten, wonach die unentgeltliche Rechtspflege nur ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden kann. Eine Ausnahme ist vorliegend nicht ersichtlich und wird denn auch vom Kläger selbst nicht geltend gemacht. Entsprechend ist der Kläger ab 13. Oktober 2023 zu entschädigen. Das Honorar richtet sich nach dem Streitwert. Nach Art. 94 Abs. 2 ZPO werden für die Bestimmung der Prozesskosten die Streitwerte zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen. Die Klage betrifft zwar die Forderung von weiteren Taggeldleistungen für den Zeitraum vom 1. März 2020 bis zum 10. Februar 2021, während mit der Widerklage bereits geleistete Taggelder für den Zeitraum vom 25. November 2019 bis zum 29. Februar 2020 zurückgefordert werden. Rein formal liesse sich damit über die Begehren zwar unterschiedlich entscheiden, da sie verschiedene Zeiträume betreffen. In der vorliegenden Konstellation, in welcher die Widerklage aufgrund einer betrügerischen Anspruchsbegründung gutgeheissen und die Klage mit derselben Begründung abgewiesen wird, kann jedoch nicht widerspruchsfrei über beide Begehren im selben Sinn entschieden werden. Mithin schliesst die Gutheissung der Widerklage das klägerische Rechtsbegehren aus bzw. verneint dieses. Es geht also nicht um eine verrechnungsweise geltend gemachte Gegenforderung (vgl. MATTHIAS STEIN, in: ZPO Kommentar, Art. 94 Abs. 2 N 11 f.). Somit ist in Anwendung von Art. 94 Abs. 2 ZPO davon auszugehen, dass sich die Klagen gegenseitig ausschliessen und entsprechend vom höheren Streitwert der Klage auszugehen ist (Art. 94 Abs. 1 ZPO). Das mittlere Honorar im Zivilprozess beträgt nach Art. 14 lit. d HonO bei einem Streitwert von Fr. 100'000.– bis Fr. 500'000.– Fr. 9'200.– zuzüglich 3.3 % des Streitwerts. Bei einem Streitwert von Fr. 163'563.10 resultiert ein mittleres Honorar von Fr. 14'597.60 (Fr. 9.200.– + 3.3 % von Fr. 163'563.10 [Fr. 5'397.60]). Auf diesen Betrag besteht gemäss Art. 28bis Abs. 1 HonO ein Anspruch auf den

pauschalen Ersatz für Barauslagen von 4 % des Honorars, höchstens Fr. 1'000.–. Bei einem Honorar von Fr. 14'597.60 beträgt dieser Fr. 583.90, total Fr. 15'181.50. Die MwSt. von 7.7 % bis 31. Dezember 2023 und von 8.1 % ab 1. Januar 2024 wird zum Honorar und zu den Barauslagen hinzugerechnet (Art. 29 HonO). Nachdem die unentgeltliche Rechtsverbeiständung erst ab 13. Oktober 2023 zu gewähren ist und lediglich eine kurze Eingabe des Rechtsvertreters des Klägers noch im Jahr 2023, namentlich am 17. November 2023, erfolgte, erscheint es vorliegend angemessen, gesamthaft von einem MwSt.-Satz von 8.1 % auszugehen. Dies ergibt ein Honorar von total Fr. 16'411.20. Da der Kläger erst ab 13. Oktober 2023 zu entschädigen ist, rechtfertigt es sich vorliegend, das Honorar um Dreiviertel auf Fr. 4'102.80 zu kürzen. Zusätzlich ist das Honorar um einen Fünftel herabzusetzen (Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes St. Gallen [AnwG]). Entsprechend resultiert ein Anspruch inkl. Barauslagen und MwSt. von Fr. 3'282.25.

7.5 Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).