B 2023/209

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP).

Der Beschwerdeführer, der mit der angefochtenen Verfügung vom Berufsgheimnis, soweit es F.__ sel. betrifft, teilweise befreit und damit – nach dem schweizerischen (Art. 166 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO; vgl. E.F. Schmid, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N 6 und 20 zu Art. 166 ZPO) wie nach dem deutschen (§ 385 Abs. 2 in Verbindung mit § 383 Abs. 1 Ziff. 6 der Zivilprozessordnung) Zivilprozessrecht – die Mitwirkung im Zivilprozess, soweit es um Fragen zur Klärung des letzten Wohnsitzes oder Aufenthaltsorts der Verstorbenen geht, grundsätzlich (vgl. Art. 166 Abs. 2 ZPO) nicht mehr unter Hinweis auf eine strafbare Verletzung des Berufsgeheimnisses verweigern darf, ist zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP).

Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, der Beschwerdeführer – der nicht vom Berufsgeheimnis entbunden werden will – sei durch die angefochtene Verfügung formell nicht beschwert, weil sie aus seinem Hinweis im Gesuch, F.__ sel. habe ihn ausdrücklich nicht von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden, nicht habe schliessen müssen, er habe eigentlich gar kein Gesuch stellen wollen. Wenn die Vorinstanz das Gesuch behandelt hat und das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde des Beschwerdeführers eintritt, ist damit keinesfalls ein Vorwurf an die Voristanz verbunden, sie habe das Gesuch zu unrecht behandelt.

Die Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 20. September 2023 wurde mit Eingabe vom 5. Oktober 2023 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 7. November 2023 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist dementsprechend einzutreten.

2. Der Beschwerdeführer hat einerseits die Vorinstanz um Entbindung vom

Berufsgeheimnis, soweit es F.__ sel. betrifft, ersucht. Anderseits beantragt er beschwerdeweise zur Hauptsache, die Verfügung, mit der die Vorinstanz seinem Gesuch teilweise entsprochen hat, sei aufzuheben. Insoweit stellt sich die Frage, ob sich der Beschwerdeführer damit in unzulässiger Weise widersprüchlich verhält.

Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) verpflichtet auch Private auf ein Handeln nach Treu und Glauben. Diese Pflicht verlangt, dass jede Person die ihr zustehenden Rechte und obliegenden Pflichten stets in redlicher Weise wahrnimmt beziehungsweise erfüllt (vgl. Schindler/Tschumi, in: schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl. 2023, N 63 zu Art. 5 BV). Ein auch im öffentlichen Recht anerkannter Ausfluss davon ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Da jedoch die Berufung auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens gegenüber dem Bürger stets auf eine Verkürzung von dessen gesetzlichen Rechtspositionen hinausläuft, ist Zurückhaltung angebracht. In Anlehnung an die privatrechtliche Doktrin zu Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (SR 210, ZGB) kann Widersprüchlichkeit einerseits auf der Unvereinbarkeit zweier Verhaltensweisen und anderseits auf dem Verbot, begründete Erwartungen eines anderen zu enttäuschen, beruhen. Zentral ist die Abwägung der Interessen und dabei eine allfällige Vertrauensbetätigung der Behörden (BGE 143 V 66 E. 4.3 mit Hinweisen auf das Schrifttum und weitere Rechtsprechung).

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich gegen die von der Vorinstanz gestützt auf sein Gesuch erteilte Befreiung vom Berufsgeheimnis wendet, erweist sich in Würdigung der konkreten Umstände nicht als widersprüchliches Verhalten im Sinn von Art. 5 Abs. 3 BV, welches von vornherein keinen Rechtsschutz geniessen könnte: In der Vorladung des Kreisgerichts zur rechtshilfeweisen Einvernahme vom 19. Mai 2023 ist in allgemeiner Weise von der Erforschung des letzten Wohnsitzes beziehungsweise des letzten gewöhnlichen Aufenthalts die Rede. Der Beschwerdeführer wird zudem gebeten, die "Handakten in dieser Sache" mitzubringen. Der zuständige Kreisrichter hat den Beschwerdeführer sodann auf eine Mitwirkungspflicht hingewiesen und festgehalten, er gehe davon aus, der Beschwerdeführer sei "für die zur Erteilung der Auskünfte (allenfalls) erforderliche Befreiung vom Berufsgeheimnis selber besorgt". Dass der Beschwerdeführer – entsprechend den Ausführungen in der Vorladung des Kreisrichters – davon ausging, es treffe ihn eine Mitwirkungspflicht und dementsprechend die Pflicht, bei der zuständigen Behörde um Befreiung vom Berufsgeheimnis nachzusuchen, erscheint nachvollziehbar. Er legte der Vorinstanz gegenüber aber gleichzeitig offen, dass eine solche Befreiung vom Berufsgeheimnis nicht dem Willen der – verstorbenen – Geheimnisherrin entspreche. Vielmehr hat er mit seinem Gesuch lediglich eine Prüfung mit der erforderlichen Interessenabwägung

veranlasst, in welche der klar geäusserte Wille der Geheimnisherrin und die – zivilprozessuale – Bedeutung der Frage nach der Ermittlung ihres letzten Wohnsitzes einfliessen würden. Er musste damit nicht davon ausgehen, dass die Vorinstanz seinem Gesuch entsprechen würde. Seine Beschwerdeführung – in Kenntnis davon, dass ihn entgegen seiner ursprünglichen Annahme möglicherweise keine zivilprozessuale Mitwirkungspflicht und damit keine Verpflichtung trifft, für die Entbindung vom Berufsgeheimnis zu sorgen – erscheint deshalb nicht als widersprüchliches Verhalten.

3. Im Schreiben vom 4. Juli 2022 hat das Landgericht G.__/D gegenüber dem Beschwerdeführer vier konkrete Fragen formuliert. Deren – schriftliche – Beantwortung durch den Beschwerdeführer erachtet es für die Beurteilung der zivilrechtlichen Streitigkeit zwischen den Kindern von F.__ sel. als relevant. Die Fragen haben (1) die Richtigkeit und Grundlagen einer Terminübersicht über die Konsultationen von F.__ sel., (2) den Ort ihrer (haus-)ärztlichen Behandlung vor dem 13. August 2015, den Grund des Wechsels und die hausärztliche Behandlungen andernorts (Österreich/ Deutschland), (3) die Art der Vereinbarung neuer Termine (kurzfristig telefonisch oder jeweils am Ende eines Termins) sowie (4) die Gründe (medizinische oder aufenthaltsbedingte) dafür, dass sie in der Zeit von 2015 bis 2019 deutlich seltener als ab 2020 bei ihm gewesen sei, zum Gegenstand.

Nach dem Wortlaut von Art. 321 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (SR 311.0, StGB) sind Geheimnisse geschützt, welche einem Arzt infolge seines Berufes anvertraut worden sind oder die er in dessen Ausübung wahrgenommen hat. Geheimnis im Sinne dieser Bestimmung ist alles, was der Patient dem Arzt zwecks Ausführung des Auftrages anvertraut oder was der Arzt in Ausübung seines Berufes wahrnimmt (BGE 75 IV 73 f.). Was hingegen dem Arzt als Privatmann mitgeteilt wird, fällt nicht unter das Berufsgeheimnis, es sei denn, es werde ihm erkennbar deshalb offenbart, weil er Arzt ist. Der Inhalt der geheim zu haltenden Tatsachen ist nicht streng auf das Medizinische beschränkt. Dem Arzt werden oft eheliche, berufliche oder andere persönliche Schwierigkeiten offenbart. Sie gehören ebenfalls zu den geheim zu haltenden Gegenständen (BGE 101 Ia 10 E. 5c mit Hinweisen auf das Schrifttum; BGer

Als Geheimnisse werden Tatsachen geschützt, die nur einem beschränkten Personenkreis bekannt sind und an deren Geheimhaltung für den Geheimnisherrn ein berechtigtes Interesse besteht, das er gewahrt wissen will. Angesichts der Bedeutung der Verschwiegenheitspflicht ist der Begriff des Geheimnisses weit auszulegen. So gehören beim Arztgeheimnis Anamnese, Untersuchungsergebnisse, Diagnose, Therapiemassnahmen, Prognose, physische oder psychische Besonderheiten und

ebenso sämtliche Angaben über persönliche, familiäre, berufliche, wirtschaftliche oder finanzielle Umstände zu den geheimhaltungspflichtigen Tatsachen. Selbst die Identität des Patienten und die Tatsache, dass er sich in ärztlicher Behandlung befindet, unterliegen der ärztlichen Schweigepflicht (N. Oberholzer, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StGB/JStG, 4. Aufl. 2019, N 14 zu Art. 321 StGB). Nicht zur Verschwiegenheit ist der dem Geheimnisschutz unterliegende Berufsträger bezüglich solcher Tatsachen verpflichtet, die allgemein bekannt sind, sodass der Klient zum vornherein kein Interesse haben kann, sie gegenüber irgendwem geheim zu halten (vgl. Oberholzer, a.a.O., N 15 zu Art. 321 StGB).

Auch wenn die Informationen, anhand derer Erkenntnisse zum letzten Wohnsitz beziehungsweise Aufenthaltsort von F.__ sel. gewonnen werden sollen, nicht unmittelbar Details zum Gesundheitszustand der Geheimnisherrin beschlagen, hat der Beschwerdeführer sie in Ausübung seines Berufs wahrgenommen. Der Umstand, dass die entsprechenden Abklärungen beim Hausarzt getroffen werden sollen, weist auch darauf hin, dass die Tatsachen nicht allgemein bekannt sind. Der Beschwerdeführer wäre auch nicht in der Lage, die Fragen zu beantworten, hätte nicht ein Arzt- Patientinnen-Verhältnis zwischen ihm und F.__ sel. bestanden. Dementsprechend geht der Beschwerdeführer zu Recht davon aus, die Beantwortung der Fragen setze eine Entbindung vom Berufsgeheimnis voraus.

4. Wie dargelegt, ist der Beschwerdeführer aufgrund der Angaben in der Vorladung des Kreisrichters davon ausgegangen, er sei im Zivilprozess als Zeuge zur Mitwirkung und dazu verpflichtet, für die Entbindung vom Berufsgeheimnis zu sorgen.

Im Zivilprozess sind die aufgerufenen Zeugen grundsätzlich zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet (Art. 160 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO); sie können aber die Mitwirkung verweigern, wenn sie sich wegen Verletzung eines Geheimnisses nach Art. 321 StGB strafbar machen würden (Art. 166 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Ausnahme der Anwälte und der Geistlichen haben sie jedoch mitzuwirken, wenn sie von der Geheimhaltungspflicht entbunden worden sind, es sei denn, sie machen glaubhaft, dass das Geheimhaltungsinteresse das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt (Art. 166 Abs. 1 lit. b ZPO; BGer 2C_215/2015 vom 16. Juni 2016 E. 3). Vergleichbares gilt auch nach der deutschen Zivilprozessordnung. Nach § 385 Abs. 2 in Verbindung mit § 383 Abs. 1 Ziff. 6 ZPO dürfen Ärzte, das Zeugnis nicht verweigern, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind.

Das Berufsgeheimnis überdauert den Tod des Geheimnisherrn und ist auch dessen

Erben entgegen zu halten (vgl. für das Anwaltsgeheimnis, das allerdings nicht allein auf vertraglicher Grundlage beruht, sondern auch unerlässliches Institut eines funktionierenden und den Zugang zur Justiz garantierenden Rechtsstaats ist BGer 2C_586/2015 vom 9. Mai 2016 E. 3.2 mit Hinweis unter anderem auf BGE 135 III 597 E. 3.2 = Pra 99/2010 Nr. 52). Entsprechendes muss auch für das Arztgeheimnis gelten.

Angesichts der zentralen Bedeutung des Berufsgeheimnisses stellt die Einhaltung der Schweigepflicht die Regel und die Entbindung vom Berufsgeheimnis in anderer Weise als mit Zustimmung des Patienten die Ausnahme dar, die Gegenstand einer punktuellen Interessenabwägung sein muss (vgl. BGer 2C_658/2018 vom 18. März 2021 E. 3.4). Ausserhalb von gesetzlich vorgesehenen Melde- oder Anzeigepflichten des Arztes (vgl. dazu BGer 1B_545/2019 vom 14. Oktober 2020 E. 3.2 f, 4.8) obliegt die Entscheidung, ob er einen Antrag um Entbindung vom Berufsgeheimnis stellen will, dem Arzt. Er hat die Situation einzuschätzen und die betroffenen Interessen abzuwägen und insbesondere die spezifischen Geheimhaltungsinteressen seiner Patienten zu berücksichtigen (vgl. dazu auch BGer 2C_658/2018 vom 18. März 2021 E. 3.4; ferner zum Begriff der Zeugnisverweigerungspflicht BGE 140 IV 177 E. 3, BGer 1B_435/2021 vom 8. Dezember 2021 E. 4.2.1; zur fehlenden Befugnis der Aufsichtsbehörde, einen Geheimnisträger von Amtes wegen vom Berufsgeheimnis zu entbinden, vgl. den Entscheid VB.2014.00306 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Januar 2015 E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 123 IV 75 E. 2b). Eine Verpflichtung des Geheimnisträgers, sich in einem Zivilprozess vom Berufsgeheimnis befreien zu lassen, legt das Gesetz nicht fest. Das Zivilprozessrecht sieht auch nicht vor, dass der Zivilrichter als Verfahrensleiter für einen angerufenen Zeugen, der dem Berufsgeheimnis untersteht und den er einvernehmen möchte, bei der zuständigen Behörde um dessen Entbindung vom Berufsgeheimnis ersuchen dürfte. Ebenso wenig steht es der Partei, welche im Zivilprozess einen solchen Zeugen anruft, zu, bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um Befreiung vom Berufsgeheimnis zu stellen (vgl. die entsprechende Konstellation bei einem Rechtsanwalt, der in einem Erbschaftsprozess um die Testierfähigkeit des Erblassers als Zeuge angerufen wurde Rütsche/Tag, Arztrecht, Stämpflis juristische Lehrbücher, 2016, S. 484, Rz. 140 und 141). Vielmehr kann nach Art. 321 Ziff. 2 StGB nur der "Täter", das heisst der Geheimnisträger selber, das Gesuch um Entbindung stellen. Eine Entbindung von Amts wegen ist nicht möglich (Trechsel/Vest, in: Trechsel [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N 31 zu Art. 321 StGB).

5. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der Beschwerdeführer zur Erhebung der

Beschwerde befugt ist, zumal er sich nach einer Befreiung vom Berufsgeheimnis grundsätzlich nicht mehr erfolgreich auf sein Zeugnisweigerungsrecht berufen könnte. Die Beschwerdeführung erscheint auch nicht als widersprüchlich. Da den Beschwerdeführer keine gesetzliche Pflicht traf, ein Verfahren zur Befreiung vom Berufsgeheimnis einzuleiten und er eine solche Befreiung auch nicht anstrebte, erübrigt sich eine Interessenabwägung zur Klärung der Frage, ob er vom Berufsgeheimnis zu befreien wäre. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben.

6. In Streitigkeiten hat gemäss Art. 95 Abs. 1 VRP jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Nach Art. 95 Abs. 2 Satz 2 VRP hat ferner jeder Beteiligte die Kosten zu übernehmen, die durch nachträgliches Vorbringen von Begehren, Tatsachen oder Beweismitteln entstehen, deren rechtzeitige Geltendmachung ihm möglich und zumutbar gewesen wäre. Vom Gemeinwesen werden entsprechend Art. 95 Abs. 3 VRP in der Regel keine amtlichen Kosten erhoben, wenn es nicht überwiegend finanzielle Interessen verfolgt. – Einerseits dringt der Beschwerdeführer zwar mit seinem Begehren durch. Allerdings hat er das Verfahren zum Erlass der angefochtenen Verfügung selbst ausgelöst. Anderseits unterliegt die Vorinstanz zwar mit ihren Begehren. Allerdings kann ihr nicht vorgehalten werden, sie habe das Gesuch zu Unrecht behandelt. Eine Überprüfung, ob sie dem Gesuch zu Recht entsprochen hat, erübrigt sich zudem. Unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände rechtfertigt es sich, auf die Erhebung amtlicher Kosten zu verzichten (Art. 97 VRP).

Im Beschwerdeverfahren besteht gemäss Art. 98 Abs. 1 VRP Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten. Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren beteiligten gemäss Art. 98bis VRP nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt. In der Regel werden die ausseramtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die amtlichen Kosten verlegt (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, 2004, S. 182). Von den Beschwerdebeteiligten hat sich einzig die Willensvollstreckerin im Verfahren geäussert und – wie der Beschwerdeführer – die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt. Sie dringt zwar durch, hat aber im vorliegenden Verfahren weder durch ihren Rechtsvertreter gehandelt noch einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht. Der Beschwerdeführer stellt seine Anträge unter Entschädigungsfolge. Wie dargelegt hat er zum einen das Bewilligungsverfahren selbst in Gang gesetzt. Zum andern hat die Vorinstanz, indem sie das Gesuch behandelt hat, nicht rechtswidrig gehandelt. Dementsprechend rechtfertigt es sich, den Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung abzuweisen.