Vereinigung und Sistierung Schlichtungsverfahren, rechtliches Gehör

1.

Die C.________ GmbH (nachfolgend Beschwerdegegnerin) stellte am 15. November 2012 dem Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Küssnacht einerseits einen Antrag auf Prüfung des Werkes mit dem Projektnamen "E.________" in Steinhausen und Einholung eines Gutachtens und anderseits um Fristansetzung zur Nachbesserung der festgestellten Mängel unter der Androhung, dass bei vollständig oder teilweise unbenütztem Ablauf der Frist dannzumal noch offene Nachbesserungsarbeiten auf Gefahr und Kosten der Gesuchsgegnerin einem Dritten übertragen würden. Der Einzelrichter eröffnete zwei separate Dossiers für das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung einerseits (ZES 2012 172a) und den sich auf Art. 366 Abs. 2 OR stützenden Antrag andererseits (ZES 2012 172b). Mit Verfügung vom 25. November 2016 schrieb er das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung ab. Auf das Gesuch um Fristansetzung für Nachbesserungsarbeiten trat er infolge fehlender sachlicher Zuständigkeit nicht ein. Die gegen den Nichteintretensentscheid gerichtete Berufung der Beschwerdegegnerin wies die Zivilkammer 2 des Kantonsgerichts mit Beschluss vom 10. Mai 2017 (ZK2 2016 64) ab. Ebenso wies das Bundesgericht mit Urteil vom 23. November 2017 (4A_319/2017) die Beschwerde der Beschwerdegegnerin ab, soweit darauf einzutreten war.

Gemäss übereinstimmender Sachdarstellung der Parteien reichte die Beschwerdegegnerin am 22. Dezember 2016 - nach Eingang der Nichteintretensverfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht - zur Fristwahrung nach Art. 63 ZPO das Gesuch um Fristansetzung vom 15. November 2012 beim Vermittleramt des Bezirkes Küssnacht ein. Das Vermittleramt eröffnete das Verfahren SKU 2017 1 und sistierte auf Begehren der Beschwerdegegnerin das Schlichtungsverfahren mit Verfügung vom 10. Januar 2017 bis zur Erledigung der Rechtsmittelverfahren, wobei die Sistierungsverfügung unangefochten blieb (vgl. insb. KG-act. 1 S. 3 Ziff. II. 2.; KG-act. 7 S. 6

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Rn. ii und iii). Am 18. Dezember 2017 reichte die Beschwerdegegnerin die ursprünglich an den Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht gerichtete Eingabe vom 15. November 2012 wiederum zwecks Fristwahrung nach Art. 63 ZPO erneut beim Vermittleramt Küssnacht ein und ersuchte um separate Eröffnung des damit eingeleiteten Verfahrens sowie um anschliessende Vereinigung mit dem Verfahren SKU 2017 1. Ausserdem ersuchte sie auch um Sistierung des neu zu eröffnenden Verfahrens zwecks Beratung mit der Klientschaft über das weitere Vorgehen (Vi-act. 1+2). Das Vermittleramt eröffnete das Verfahren SKU 2017 57, verfügte am 20. Dezember 2017 die Vereinigung mit dem Verfahren SKU 2017 1 sowie die Sistierung des Verfahrens SKU 2017 57 und forderte die Beschwerdegegnerin auf, bis spätestens 25. Januar 2018 über das weitere Vorgehen zu informieren (Vi-act. 5).

Am 29. Dezember 2017 erhob die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) beim Kantonsgericht Beschwerde und stellte die folgenden Anträge:

1.

Die Verfügung des Vermittleramts Küssnacht vom 20. Dezember 2017 sei aufzuheben.

2.

Das Vermittleramt sei anzuweisen, die Verfahren nicht zu vereinigen und nicht zu sistieren.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2018 stellte die Beschwerdegegnerin die folgenden Anträge:

Es sei nicht auf die Beschwerde einzutreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz zu Lasten der Beschwerdeführerin, eventuell des Kantons Schwyz.

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Am 19. Januar 2018 zog die Beschwerdegegnerin die Klage beim Vermittleramt zurück (KG-act. 11/1). Den Rückzug der Klage teilte sie mit Schreiben vom gleichen Tag auch dem Kantonsgericht mit (KG-act. 11).

2.

Gemäss Art. 242 ZPO schreibt das Gericht das Verfahren ab, wenn es aus anderen Gründen (als Vergleich, Klageanerkennung und Klagerückzug) ohne Entscheid endet. Diese Bestimmung gilt sowohl für das ordentliche, das vereinfachte und das summarische Verfahren als auch für das Rechtsmittelverfahren (Gschwend/Steck in: Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage, N 4 zu Art. 242 ZPO; Leumann Liebster in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 1 zu Art. 242 ZPO). Gegenstandslosigkeit tritt gemäss allgemeiner Umschreibung dann ein, wenn der eingeklagte Anspruch aus einem rechtlichen oder faktischen Grund erlischt, der vom Willen der anspruchsberechtigten Partei unabhängig ist (Gschwend/Steck, a.a.O., N 7 zu Art. 242 ZPO; Leumann Liebster, a.a.O., N 2 zu Art. 242 ZPO). Ebenso wird das Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses der klagenden Partei gegenstandslos (Gschwend/Steck, a.a.O., N 11 zu Art. 242 ZPO; Leumann Liebster, N 2 zu Art. 242 ZPO).

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Klage vor dem Vermittleramt Küssnacht zurückgezogen. Die im Beschwerdeverfahren zu beurteilende Frage, ob die Vereinigung der beiden Schlichtungsverfahren SKU 2017 1 und SKU 2017 57 sowie die Sistierung des Verfahrens SKU 2017 57 zulässig waren, ist damit obsolet geworden. An der Beurteilung dieser prozessualen Frage besteht nach Rückzug der Klage auch kein Rechtsschutzinteresse mehr. Der Rückzug der Klage ist nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von der Beschwerdegegnerin erklärt worden. Das vorliegende Beschwerdeverfahren ist deshalb nach Art. 242 ZPO als gegenstandslos abzuschreiben.

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3.

Im Abschreibungsbeschluss hat das Gericht nach den gesetzlichen Bestimmungen die Prozesskosten (Art. 95 ff. ZPO) festzusetzen und über die Verteilung und Liquidation der Prozesskosten (Art. 104 ff. ZPO) zu entscheiden. Grundsätzlich werden die Kosten nach Ermessen des Gerichts verteilt (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist je nach Lage des Einzelfalles zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, welche zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat. Der Kostenentscheid ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung und Würdigung des aktenkundigen Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt des Erledigungsgrundes. Ein besonderes Beweisverfahren findet nicht statt (Gschwend/Steck, a.a.O., N 19 zu Art. 242 ZPO; Leumann Liebster, a.a.O., N 9 zu Art. 242 ZPO).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin einerseits die Sistierung des Schlichtungsverfahrens gemäss Verfügung des Vermittleramts Küssnacht vom 20. Dezember 2017 angefochten. Unbestrittenermassen hat das Vermittleramt die Beschwerdeführerin vor der Sistierung nicht angehört (KG-act. 1, S. 4 Ziff. 4; KG-act. 7, S. 4 Rz. 7). Die Sistierung erfordert in der Regel eine Interessenabwägung, indem das Gericht das Interesse an der Sistierung dem gegenteiligen Interesse an der Beschleunigung des Verfahrens gegenüberstellt. Für die Bewilligung der Sistierung müssen die Parteien vorgängig angehört werden, namentlich durch Zustellung des Sistierungsgesuchs an die Gegenpartei (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 4 zu Art. 126 ZPO). Grundsätzlich leidet ein Entscheid bei Verweigerung des rechtlichen Gehörs an einem schweren Mangel und er ist - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - aufzuheben (für viele vgl. Beschluss KGer ZK2 2014 29 vom 24. Oktober 2014, E. 6.e mit weiteren Verweisen). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in diesem Punkt obsiegt hätte. Dass die Beschwerdegegnerin diesen Fehler der Vorinstanz nicht zu verant-

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worten hat, hilft ihr nicht weiter, weil sie sich mit ihren Anträgen auf Abweisung, bzw. Nichteintreten mit der Vorinstanz identifiziert hat und damit als unterliegende Partei anzusehen ist (Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage, N 5 zu Art. 106 ZPO). Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, dass durch die Sistierung keine relevante Verzögerung eingetreten sei. Denn die Verweigerung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich unbesehen der materiellen Begründetheit zur Aufhebung des Entscheids.

Anders verhält es sich bezüglich der ebenfalls angefochtenen Vereinigung der beiden Verfahren im Sinne von Art. 125 lit. c ZPO. Im Gegensatz zur Sistierung, welche gemäss Art. 126 Abs. 2 ZPO mit Beschwerde anfechtbar ist, sind Anordnungen gemäss Art. 125 ZPO mit Beschwerde nur anfechtbar, wenn geltend gemacht wird, dass durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht oder dass sie zu einer Rechtsverzögerung führen (Gschwend, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage, N 20 zu Art. 125 ZPO). Solches wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Es ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in diesem Punkt unterlägen wäre.

Ebenso ist zu berücksichtigen, dass einerseits die Beschwerdeführerin das Rechtsmittelverfahren veranlasst, während die Beschwerdegegnerin die Gegenstandslosigkeit des Rechtsmittelverfahrens herbeigeführt hat.

Insgesamt erscheint als gerechtfertigt, die Parteikosten, welche in ungefähr gleicher Höhe ausgefallen sind, gegenseitig wettzuschlagen und die Kosten des Rechtsmittelverfahrens je zur Hälfte beiden Parteien aufzuerlegen.

4.

Die Abschreibung des Verfahrens fällt gemäss § 40 Abs. 2 JG in die Kompetenz des Präsidenten;-

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