RBOG 2009 Nr. 09

1. a) Die Berufungskläger, ein Ehepaar, schlossen nach der Besichtigung eines Musterhauses mit der Berufungsbeklagten einen mit "Generalunternehmervertrag" bezeichneten Vertrag ab. Darin verpflichtete sich die Berufungsbeklagte, ein Einfamilienhaus zu einem Pauschalpreis von Fr. 425'900.00 zu erstellen. Was den Vertragsinhalt betrifft, so waren sich die Parteien insbesondere darüber einig, dass das Gebäude wegen der Rollstuhlabhängigkeit des Ehemanns behindertengerecht erstellt werden musste und im Pauschalpreis die Erstellung des Wegs zwischen der Zugangsstrasse und dem Eingang nicht inbegriffen war.

b) Die Berufungsbeklagte erstellte darauf ein der Norm SN 521 500 für behindertengerechtes Bauen entsprechendes Einfami­lienhaus. Die Berufungskläger bezahlten den verlangten Pauschalpreis bis auf einen Restbetrag von Fr. 37'860.75; die Bezahlung des Rest­betrags verweigerten sie mit der Begründung, das Einfamilienhaus sei mangelhaft gebaut worden. Als Mangel betrachteten sie unter anderem die unbestrittenermassen vorhandene Steigung des Wegs zwischen der Zufahrtsstrasse und dem Hauseingang. Ursache der Steigung ist die Höhendifferenz von rund 30 cm zwischen dem Gebäude (Höhenkote 390.90 m ü. M.) und der Zufahrtsstrasse (Höhenkote 400.20 m ü. M.).

2. a) Ein Werkmangel nach Art. 368 OR oder nach dem vom Normsinn her identischen Art. 166 SIA-Norm 118[1] ist gegeben, wenn die Seins-Eigenschaften eines Werks von dessen Sollens-Eigenschaften abweichen. Eine derartige Abweichung liegt einerseits vor, wenn das Werk nicht dem nach der Verkehrsanschauung Gesollten entspricht (Beispiele: poröser Beton, schiefe Wand), und andererseits auch, wenn das Werk nicht die nach der individuellen vertraglichen Einigung oder nach den Zusicherungen des Unternehmers gesollte Beschaffenheit aufweist (Beispiel: Sportschwimmbecken mit Längenabweichung)[2]. Beides ist hier nicht gegeben.

b) Zunächst ist unbestritten, dass das Werk dem nach der Verkehrsanschauung Gesollten entspricht, da es in Übereinstimmung mit der Norm SN 521 500 für behindertengerechtes Bauen erstellt wurde. Das Werk entspricht aber auch dem vertraglich Vereinbarten. Soweit die Berufungskläger geltend machen, die Parteien hätten sich über eine Anhebung des Niveaupunkts von der Höhenkote 390.90 m ü. M. auf eine Kote von 400.20 m ü. M. geeinigt, indem sie behaupten, im Pauschalpreis von Fr. 425'900.00 sei ein Betrag von Fr. 12'000.00 für die Anhebung des Terrains inbegriffen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Ob die Berufungskläger die Einigung über diesen Punkt überhaupt rechtsgenüglich - sprich substantiiert[3] - behauptet haben, kann offen gelassen werden: Selbst wenn man von einer rechtsgenüglich behaupteten Einigung über ein "ebenerdiges" Bauwerk ausginge, änderte sich daran nichts. Eine Einigung über die Qualifikation "ebenerdig" kann hier nämlich in antizipierter Beweiswürdigung ausgeschlossen werden, nachdem die Berufungskläger davon sprachen, das Haus sei "innen und aussen ebenerdig zu erstellen", die Berufungsbeklagte in der Reservationsbestätigung mit keinem Wort darauf einging, und insbesondere der Begriff "Ebenerdigkeit" weder ausdrücklich noch implizit im schriftlich abgeschlossenen "Generalunternehmer-Vertrag" festgehalten wurde. Doch selbst wenn der Begriff "Ebenerdigkeit" als Werkseigenschaft mündlich vereinbart worden wäre, steht nicht fest, dass die Berufungsbeklagte diesen Begriff auch im Sinn von "Niveaugleichheit mit den umliegenden Liegenschaften" verstanden hätte; die Behauptungen der Parteien enthalten keinerlei Indizien, aus denen sich schliessen liesse, die Berufungsbeklagte habe den Begriff "Ebenerdigkeit" in dem von den Berufungsklägern dem Wort beigelegten Sinn verstanden. Kann aber nicht festgestellt werden, dass die Berufungsbeklagte den Begriff "Ebenerdigkeit" so verstand, so stellt sich bloss noch die Frage, ob die Berufungsbeklagte aufgrund der gesamten hier gegebenen Umstände nach Treu und Glauben[4] den Begriff "ebenerdig" als "niveaugleich mit den übrigen Liegenschaften" verstehen musste; dass dem nicht so ist, legte bereits die Vorinstanz überzeugend dar.

c) Zudem gab die Berufungsbeklagte in Bezug auf die Niveaugleichheit auch keine Zusicherungen ab. Eine Zusicherung im Sinn von Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118 oder des gesetzlich geregelten Werkvertragsrechts[5] ist eine verbindliche Erklärung des Unternehmers, dass sein versprochenes Werk eine bestimmte Eigenschaft aufweisen werde, welche sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend (konkludent) abgegeben werden kann[6]. Ob der Besteller eine Erklärung des Unternehmers als Eigenschaftszusicherung verstehen durfte und musste, bestimmt sich nach dem Vertrauensprinzip, das heisst so, wie der Erklärungsempfänger unter den gegebenen Umständen die Erklärung nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste[7]. Eine solche Erklärung betreffend Niveaugleichheit durften die Berufungskläger aber aus der Besichtigung des Modellhauses, welches sich unbestrittenermassen auf einer niveaugleichen Liegenschaft befindet, nicht ableiten. Erstens planten die Berufungskläger ihr eigenes Einfamilienhaus auf einer anderen Liegenschaft und an einem anderen Ort, womit zum vornherein nicht von einem identischen Terrain ausgegangen werden kann. Zweitens steht aufgrund des "Generalunternehmervertrags" fest, dass der Erwerb des Baulands nicht vom Vertrag umfasst wird; zudem ist zwischen den Parteien auch unbestritten, dass die Gestaltung der Umgebung, wozu auch der Weg zwischen Zufahrtsstrasse und Eingang gehört, von den Berufungsklägern in Eigenleistung zu erbringen war. Drittens kommt bei einem Modellhaus der Umgebungsgestaltung wie auch beispielsweise einer allenfalls vorhandenen Hauseinrichtung bloss Werbecharakter zu, wobei Aussagen mit Werbecharakter ganz grundsätzlich keine Zusicherung darstellen[8]; denn so wenig wie die Gartenmöbel oder Topfpflanzen, welche sich auf der Terrasse des Modellhauses befinden, als zugesichert betrachtet werden können, so wenig kann es die nicht zum Modellhaus gehörende Umgebungsgestaltung.

3. a) Schliesslich verletzte die Berufungsbeklagte auch keine Sorgfaltspflicht. In diesem Zusammenhang werfen die Berufungskläger der Berufungsbeklagten nun insbesondere vor Obergericht vor, sie habe die ihr obliegende Pflicht verletzt, die Berufungskläger über die tiefere Lage ihrer Liegenschaft aufzuklären und auf eine Anhebung des Terrains hinzuweisen, wodurch sämtliche zusätzlichen Kosten verursacht worden seien. Eine solche Pflichtverletzung liegt hier aber nicht vor. Sorgfaltspflichten wie Informations-, Aufklärungs- oder Hinweispflichten können sich für Architekten insbesondere aus einer einzelvertraglichen Vereinbarung, aus der Übernahme von AGB wie der SIA-Norm 102[9] oder schliesslich gestützt auf Art. 398 Abs. 2 OR ergeben[10]. Zudem bestehen auch im Werkvertragsrecht - wenn beispielsweise die vertragsgemässe Ausführung des Werks gefährdet ist - gewisse Hinweispflichten des Unternehmers[11]. Schliesslich ergeben sich solche Pflichten unter Umständen auch aufgrund des bereits bei Vertragsverhandlungen zwischen dem Architekten und dem Auftraggeber bestehenden Treueverhältnisses ("culpa in contrahendo")[12].

b) Dass die Parteien hier spezifische Aufklärungs- und Informationspflichten vertraglich vereinbart hätten, behaupten die Berufungskläger nicht. Ob auf den Totalunternehmervertrag in Abkehr von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung[13] teilweise das Auftragsrecht gemäss Art. 394 ff. OR oder die SIA-Norm 102 anwendbar sein sollte, um damit - wie die Berufungskläger argumentieren - Aufklärungs- und Informationspflichten entstehen zu lassen, braucht nicht entschieden zu werden[14]: Die im Gesetz oder in den AGB abstrakt umschriebenen Informations-, Aufklärungs- oder Hinweispflichten sind im konkreten Fall stets danach zu konkretisieren, ob der betreffende Fachmann eine spezifische Gefahr, welche er durch das gebotene Handeln hätte vermeiden können, aufgrund seines Fachwissens unter den gegebenen Umständen hätte erkennen beziehungsweise vorhersehen müssen[15]. So musste beispielsweise ein Architekt den Bauherrn auf den Abschluss einer Haftpflichtversicherung hinweisen, da er beim Aushub einer Baugrube in einem mässig ansteigenden Hang erkennen musste, dass an dem oberhalb gelegenen Ferienhaus Schäden mit den entsprechenden Kostenfolgen für den Bauherrn entstehen könnten[16]. An dieser Voraussetzung fehlt es hier, da es für die Berufungsbeklagte nicht erkennbar war, dass ein Niveauunterschied von 30 cm für den an den Rollstuhl gefesselten Ehemann ein Problem darstellen könnte, auf das sie die Berufungskläger speziell hätte hinweisen müssen. Dazu hätte die Berufungsbeklagte wissen müssen, dass der Gesundheitszustand eine gegenüber der Norm SN 521 500 erhöhte Behindertengerechtigkeit erfordert hätte; dies wusste sie aber nicht und musste sie auch nicht wissen. Wissen müssen hätte dies die Berufungsbeklagte als medizinischer Laie allenfalls dann, wenn eine schwere Behinderung wie bei einem Tetraplegiker oder einem Gehbehinderten, der auf einen Rollstuhl mit Motorantrieb angewiesen ist, augenfällig gewesen wäre; eine augenfällig schwere Behinderung behaupten die Berufungskläger aber selbst nicht. Höhere Anforderungen im Sinn einer eingehenden Befragung zum Gesundheitszustand könnte man allenfalls an Architekten oder Generalunternehmungen stellen, die sich auf den Bau oder Umbau von Eigenheimen für Behinderte spezialisiert haben, nicht aber bei einer Generalunternehmung, die vornehmlich im Bau von standardmässig geplanten Einfamilienhäusern tätig ist. Vielmehr müssen sich die Berufungskläger selbst vorwerfen lassen, die Berufungsbeklagte nicht auf die angeblich vorhandene qualifizierte Behinderung des Ehemanns aufmerksam gemacht zu haben, denn bloss sie konnten wissen, welche Körperbewegungen ihm noch möglich sind.

Obergericht, 23. April 2009, ZBO.2008.19

[1] Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Zürich 1991, Art. 166 N 2 ff.

[2] Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, BT, 8.A., S. 281

[3] RBOG 1992 Nr. 32

[4] Zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip BGE 133 III 67, 132 III 632

[5] Das OR enthält beim Werkvertragsrecht - im Unterschied zum Kaufrecht (Art. 197 Abs. 1 OR) - keine gesetzliche Regelung der Zusicherung, Gauch, Der Werkvertrag, 4.A., S. 383.

[6] Gauch, S. 383; Gauch, Art. 166 SIA-Norm 118 N 6

[7] BGE 104 II 267; Gauch, S. 383 f.; Gauch, Art. 166 SIA-Norm 118 N 7

[8] Gauch, S. 388

[9] Art. 3.1.3. sowie Art. 3.4.1.

[10] BGE 119 II 251 f.; Weber, Basler Kommentar, Art. 398 OR N 26

[11] Koller, Berner Kommentar, Art. 365 OR N 59 ff.

[12] Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Bd. I, 8.A., S. 197 ff.

[13] BGE 114 II 55 ff.; Gauch, S. 72

[14] Obwohl die Frage wohl verneint werden müsste; vgl. zu den Gründen, die dagegen sprechen Gauch, S. 72 f.

[15] Ob die Frage der Erkennbarkeit beziehungsweise Vorhersehbarkeit bei der Sorgfaltswidrigkeit (Vertragsverletzung) oder beim Verschulden abzuhandeln ist, ist hier unerheblich; vgl. Weber, Berner Kommentar, Art. 99 OR N 84 f.

[16] BGE 111 II 72 ff.; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, AT ohne Deliktsrecht, 2.A., S. 347, der in Zusammenhang mit der Vorhersehbarkeit von aussergewöhnlichen Umständen spricht; vgl. auch BGHZ 64, 48 ff. (Vorhersehbarkeit von Nebenwirkungen bei einem Haartonicum).