RBOG 2009 Nr. 14

1. Im Entscheid RBOG 1998 Nr. 7 erwog das Obergericht, der Kostenspruch des Summarrichters im Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung stelle einen Titel für die definitive Rechtsöffnung dar. Weder die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG noch die im ordentlichen Prozessverfahren zu erhebende Klage auf Feststellung oder Bestreitung neuen Vermögens nach Art. 265a Abs. 4 SchKG seien Rechtsmittel. Mit der Aberkennungsklage werde die Feststellung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung verlangt, nicht aber die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung. Daher werde auch der Kostenspruch im Rechtsöffnungsverfahren vom Ausgang des Aberkennungsprozesses nicht unmittelbar berührt. Daran ändere die (missverständliche) Formulierung in BGE 68 III 89 nichts, wonach dem obsiegenden Schuldner mit Rücksicht darauf, dass die Rechtsöffnung nach dem damaligen Rechtszustand begründet gewesen sei, Aberkennung nur für die Forderung, nicht aber auch für die Kosten der Betreibung und der Rechtsöffnung gewährt werde. Die Einreichung einer Aberkennungsklage beeinträchtige die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheids und namentlich die damit verbundene Kostenverfügung nicht.

2. a) Mit RBOG 2007 Nr. 24 ist der Entscheid in RBOG 1998 Nr. 7 nicht überholt. Dies zeigt bereits der Titel von RBOG 2007 Nr. 24: "Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bei vorsorglichen Massnahmen, wenn einer Partei Frist zur Klage angesetzt wird (§§ 75, 161 ff. ZPO)". Beim Rechtsöffnungsverfahren handelt es sich nicht um eine vorsorgliche Massnahme für einen späteren Hauptprozess, sondern um ein eigenständiges, rein betreibungsrechtliches Verfahren[1].

b) BGE 130 III 520 ff., welcher vom Rekurrenten angerufen wird, befasst sich mit der Frage, ob der Gläubiger auch Betreibungskosten zu tragen hat, welche über den einverlangten Kostenvorschuss hinausgehen; das Urteil ist somit für die hier zu entscheidende Frage nicht einschlägig.

3. a) Im Urteil 7B.49/2003 führte das Bundesgericht aus, sowohl die Gerichts- als auch die Parteikosten des Rechtsöffnungsverfahrens vor allen kantonalen Instanzen seien Bestandteile der Betreibungskosten im Sinn von Art. 68 Abs. 1 SchKG. Der Gläubiger sei nach Art. 68 Abs. 2 SchKG berechtigt, diese Kosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben. Könne sich jedoch ein Schuldner der Betreibung mit Erfolg widersetzen oder führe der Gläubiger die Betreibung nicht bis zur Verwertung/Verteilung weiter, so müsse er die Betreibungskosten selber tragen. Betreibungskosten dürften grundsätzlich nicht selbstständig in Betreibung gesetzt werden. Sei eine Aberkennungsklage hängig, so bleibe die Betreibung eingestellt, und es könne keine Fortsetzung der Betreibung verlangt werden, insbesondere nicht für die bisher angefallenen Betreibungskosten. Dies gelte unabhängig davon, ob die Rechtsöffnungskosten im Aberkennungsprozess neu verlegt werden könnten oder nicht[2].

b) Das Obergericht kann der in diesem Urteil vertretenen Auffassung nicht folgen. Wenn Betreibungskosten nicht selbstständig in Betreibung gesetzt werden dürfen, heisst dies, dass für sie ein Fortsetzungsbegehren nur zusammen mit der ursprünglichen Forderung gestellt werden kann. Obsiegt der Gläubiger im Aberkennungsprozess nur zu einem kleinen Teil, kann die Betreibung fortgesetzt werden, und der Gläubiger ist berechtigt, die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben[3]. Falls beim Schuldner genügend Mittel vorhanden sind, wird der Gläubiger somit die gesamten Kosten ersetzt erhalten. Führt allerdings eine Aberkennungsklage zum Erfolg, so wird die Betreibung eingestellt, und der Schuldner ist zu keinen Zahlungen verpflichtet, mit welchen die Betreibungskosten vorab bezahlt werden könnten. Dies würde dazu führen, dass die Geltendmachung der rechtskräftig festgestellten Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens effektiv vom Ausgang der Aberkennungsklage abhinge. Dies steht jedoch im Widerspruch zu den Ausführungen im Entscheid BGE 123 III 220 ff., wonach das Rechtsöffnungsverfahren ein in sich abgeschlossenes Verfahren sei, die Aberkennungsklage nicht dessen Fortsetzung darstelle und der Fortbestand des formell rechtskräftigen Kostenspruchs des Rechtsöffnungsverfahrens nicht von der Gutheissung der Aberkennungsklage abhängig sei[4]. Zudem ist nicht nachvollziehbar, weshalb ein Gläubiger während der Hängigkeit einer Aberkennungsklage für die gleiche Forderung noch einmal eine Betreibung einleiten darf[5], ihm dieses Recht aber für rechtskräftig festgestellte (und im Aberkennungsverfahren nicht abänderbare) Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens nicht zustehen sollte.

Obergericht, 22. Dezember 2008, BR.2008.83

[1] BGE 123 III 230

[2] BGE vom 11. Juni 2003,7B.49/2003, Erw. 3

[3] Art. 68 Abs. 2 SchKG

[4] BGE 123 III 230

[5] BGE 128 III 384 f.